V O T O

Cinge-se a controvérsia sobre a aferição da responsabilidade civil exclusiva da União Federal pelo atropelamento do autor, aos 08 (oito) anos de idade, por composição férrea da extinta Rede Ferroviária Federal S/A – RFFSA (sucedida pela União Federal), no Município de Sorocaba/SP, provocando-lhe lesões que culminaram em traumatismo crânio encefálico e na amputação de seu membro superior esquerdo.

Ausentes alegações preliminares, passo ao exame do mérito.

I. DO MÉRITO:

I.1. DA RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL:

Em se tratando da responsabilidade civil do Estado, consigne-se que o ordenamento jurídico pátrio adotou a teoria do risco administrativo, a qual prescinde da comprovação da culpa do agente ou da má prestação do serviço, bastando a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta perpetrada pelo agente e o dano sofrido pela vítima, à luz do art. 37, §6º da Constituição Federal. Vejamos:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:      

(...)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

No mesmo sentido, o Código Civil estabelece que a responsabilidade civil do ente público se afigura objetiva, senão vejamos:

“Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.”

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito ( arts. 186 e 187 ), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Nos casos de omissão da Administração Pública, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 841.526/RS, com repercussão geral reconhecida, estabeleceu que a responsabilidade civil do Estado, por omissão, também está fundamentada no art. 37, §6º da Constituição Federal, ou seja, a configuração do nexo causal impõe o dever de indenizar, independente da prova da culpa administrativa. A propósito, confiram-se (grifei):

“DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRESSUPOSTOS. ACIDENTE EM RODOVIA FEDERAL. VEÍCULO DE PASSEIO QUE INVADIU A PISTA CONTRÁRIA E COLIDIU COM CAMINHÃO. PÉSSIMAS CONDIÇÕES DA RODOVIA. BURACO QUE PROVOCOU A SAÍDA DE VEÍCULO PARA A PISTA CONTRÁRIA, VINDO A COLIDIR DE FRENTE COM CAMINHÃO. CULPA EXCLUSIVA DO DNIT ATESTADA POR PROVA PERICIAL. RESPONSABILIDADE DA AUTARQUIA. FALHA DO SERVIÇO PÚBLICO. DANOS MATERIAIS. DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES. FORMA DE CÁLCULO. TERMO INICIAL DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DOS DANOS MORAIS CONSTANTE DA PETIÇÃO INICIAL. SUGESTÃO DA PARTE AO JUÍZO.

1. A atual Constituição Federal, seguindo a linha de sua antecessora, estabeleceu como baliza principiológica a responsabilidade objetiva do Estado, adotando a teoria do risco administrativo. Consequência da opção do constituinte é que de regra os pressupostos da responsabilidade civil do Estado são: a) ação ou omissão humana; b) dano injusto ou antijurídico sofrido por terceiro; c) nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano experimentado por terceiro.

2. Em se tratando de comportamento omissivo, a jurisprudência vinha entendendo que a responsabilidade do Estado deveria ter enfoque diferenciado quando o dano fosse diretamente atribuído a agente público (responsabilidade objetiva) ou a terceiro ou mesmo decorrente de evento natural (responsabilidade subjetiva). Contudo, o tema foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal em regime de recurso repetitivo no Recurso Extraordinário nº 841.526, estabelecendo-se que "a responsabilidade civil do Estado por omissão também está fundamentada no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, ou seja, configurado o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo particular e a omissão do Poder Público em impedir a sua ocorrência - quando tinha a obrigação legal específica de fazê-lo - surge a obrigação de indenizar, independentemente de prova da culpa na conduta administrativa (...)".

3. O DNIT responde objetivamente pelos danos advindos de acidentes causados pelas más condições de rodovia federal ou de insuficiência de sinalização durante as obras de ampliação, visto que a situação configura omissão por parte da administração pública.

4. Há falha no serviço público quando a falta de reparos na rodovia caracterizada por buraco de grandes dimensões provoca a saída de motorista para a pista contrária e a colisão frontal com veículo que trafega em sentido contrário.

5. Os danos materiais não se presumem. Para serem indenizados, devem estar comprovados nos autos. Não precisam, todavia, estar comprovados de plano, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça admite ser possível calcular o quantum debeatur em liquidação quando não houver elementos suficientes para o cálculo no processo de conhecimento, entendimento que se afina com a regra do artigo 491, incisos I e II, do Código de Processo Civil de 2015.

(...)”

(TRF-4 - AC: 50017698220154047016 PR 5001769-82.2015.4.04.7016, Relator: VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 22/10/2019, TERCEIRA TURMA)

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FISCALIZAÇÃO DO COMÉRCIO DE FOGOS DE ARTIFÍCIO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NECESSIDADE DE VIOLAÇÃO DO DEVER JURÍDICO ESPECÍFICO DE AGIR.

1. A Constituição Federal, no art. 37, § 6º, consagra a responsabilidade civil objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos. Aplicação da teoria do risco administrativo. Precedentes da CORTE.

2. Para a caracterização da responsabilidade civil estatal, há a necessidade da observância de requisitos mínimos para aplicação da responsabilidade objetiva, quais sejam: a) existência de um dano; b) ação ou omissão administrativa; c) ocorrência de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão administrativa; e d) ausência de causa excludente da responsabilidade estatal.

3. Na hipótese, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo concluiu, pautado na doutrina da teoria do risco administrativo e com base na legislação local, que não poderia ser atribuída ao Município de São Paulo a responsabilidade civil pela explosão ocorrida em loja de fogos de artifício. Entendeu-se que não houve omissão estatal na fiscalização da atividade, uma vez que os proprietários do comércio desenvolviam a atividade de forma clandestina, pois ausente a autorização estatal para comercialização de fogos de artifício.

4. Fixada a seguinte tese de Repercussão Geral: “Para que fique caracterizada a responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes do comércio de fogos de artifício, é necessário que exista a violação de um dever jurídico específico de agir, que ocorrerá quando for concedida a licença para funcionamento sem as cautelas legais ou quando for de conhecimento do poder público eventuais irregularidades praticadas pelo particular”.

5. Recurso extraordinário desprovido”.

(RE 136861, Rel. Min. EDSON FACHIN, Relator p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, TRIBUNAL PLENO, j. em 11/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO - DJe 13-08-2020 REPUBLICAÇÃO: DJe 22-01-2021)

Por certo, esta tendência de mudança no cenário jurisprudencial não representa a incorporação da teoria do risco integral (vedada pelo ordenamento jurídico pátrio), na medida em que há situações que rompem o nexo de causalidade e podem afastar a responsabilidade civil do Poder Público. São as chamadas causas excludentes da responsabilidade, quais sejam: o caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima ou de terceiros.

No vertente caso, a r. sentença deixou de condenar a União Federal, ao fundamento de que restou demonstrada a culpa exclusiva do terceiro, no caso, o responsável pelo menor. Confira-se (ID 90491831, fls. 12/13):

“De fato, o acidente decorreu de ‘fato de terceiro’ (culpa na vigilância da avó), que constitui hipótese suficiente para excluir a responsabilidade estatal, ainda mais por ter seu agente procedido com as cautelas necessárias para o alerta à vítima e frenagem da composição, agindo positivamente na tentativa de evitar o acidente, logrando minimizar as consequências da tragédia que podiam ser maiores.

(...)

A alegação de ausência de defensas (cercas ou muros) no local não retira a culpa exclusiva de terceiro responsável pelo menor. Afinal, não há obrigatoriedade de cercar ou murar toda a extensão das linhas férreas, sob pena de elevar demasiadamente os custos na exploração do serviço de transporte ferroviário e onerar, no final, apenas os usuários, que suportarão o repasse deste tipo de investimento. O Estado não está obrigado a reparar danos cujas causas refogem de seu controle, sob pena de aplicar a teoria do risco integral, que não foi adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro”.

A r. sentença não merece prosperar. Vejamos.

A dinâmica dos fatos revela uma modalidade de acidente frequente em linhas férreas brasileiras, envolvendo casos de omissão do Poder Público na conservação, manutenção e fiscalização operacional, notadamente, quanto ao livre trânsito de pessoas nas dependências físicas das instalações de sua titularidade.

O acidente narrado na inicial ocorreu, em 01/06/1995, junto ao leito ferroviário, localizado na altura da Rua Felipe Silva, no bairro Humberto de Campos, no Município de Sorocaba/SP, envolvendo a vítima Joscilei de Oliveira Santos, menor ao tempo dos fatos, e uma composição férrea, de propriedade da extinta Rede Ferroviária Federal S/A, posteriormente sucedida pela União, nos termos do art. 2º, I, da Lei 11.483/07.

Consta da inicial e do histórico da prova pericial que o autor, portador de surdez e mudez congênitas, estava brincando com outras crianças na data dos fatos, quando uma delas teria atirado o seu sapato na linha férrea. Conforme alegado pela mãe da vítima, o apelante teria tentado buscar o calçado, porém, como não ouve, não percebeu a chegada do trem, vindo a ser atropelado.

Colho trecho do histórico da prova pericial (fl. 211, ID 90492333):

“O autor sofreu o acidente aos oito anos de idade. Segundo a mãe, o autor estava brincando com outras crianças e uma delas atirou seu sapato na linha do trem. O autor foi tentar pegar o sapato e como o autor não ouve não percebeu a chegada do trem e foi atropelado. Após o acidente o autor foi levado para o hospital regional onde teve o braço esquerdo amputado e sofreu cirurgia para drenagem de coágulo cerebral. Ficou em coma dezesseis dias segundo a mãe e quatorze dias segundo prontuário médico”.

Depreende-se das provas testemunhais, notadamente, dos relatos da avó da vítima - a Sra. Ana Maria Barbara -, que o autor, além de portador de deficiência auditiva e fonética, desde o nascimento, contava com o desenvolvimento mental prejudicado e apresentava comportamento agitado, que a levou a manter as portas e janelas fechadas da residência. Ressaltou que a genitora do recorrente o deixou aos seus cuidados, na data dos fatos, pois necessitou se ausentar brevemente de casa.

Conforme consta dos depoimentos do maquinista, o Sr. José Antônio Pereira da Costa, e de seu auxiliar, o Sr. Nivaldo Rodrigues de Arruda, prestados às autoridades policial e judicial, o condutor acionou a buzina e o freio de emergência, ao avistar a vítima na linha férrea; porém, não logrou êxito na retirada da locomotiva do trajeto, a tempo de evitar o atropelamento da criança.

Os danos provocados pelo acidente resultaram em lesões que culminaram em traumatismo crânio encefálico e na amputação do membro superior esquerdo da vítima. Consta dos autos que o apelante precisou passar por cirurgia para drenagem do coágulo cerebral e ficou 14 (quatorze) dias internado no hospital regional, conforme prontuário médico.

Os fatos e o resultado danoso restaram incontroversos, na medida em que, afirmados pela parte autora, na exordial, e confirmados pela União Federal, em sede de contestação, além de restarem materializados no Boletim de Ocorrências nº 635/95 (ID 90492333, fl. 37), no Laudo de Exame de Corpo de Delito – Lesão Corporal (ID 90492333, fls. 39 e 43), no Termo de Declarações da genitora, a Sra. Santana de Fátima Oliveira, à Polícia Civil de São Paulo (ID 90492333, fls. 40/41), no Exame Macroscópico (ID 90492333, fl. 144), além das provas testemunhais (documentos digitalizados: ID 168007007, ID 168007008 e ID 168007009).

Da análise dos elementos fático-probatório, em cotejo analítico, não é possível afirmar que houve culpa exclusiva de terceiro, na medida em que restou demonstrada a contribuição da União, para a configuração do evento danoso. De fato, houve omissão do ente público federal, sucessora da RFFSA, quanto à instalação de sinalização e cancela, ao menos, no trecho ferroviário correspondente à área residencial.

À luz da Constituição Federal, compete, exclusivamente, à União Federal a exploração dos serviços de transporte ferroviário, na forma do art. 21, XII, “d”, que assim dispõe:

“Art. 21. Compete à União:

(...)

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;”

Cumpre mencionar que o Decreto nº 2.089, de 18/01/63 foi o diploma que primeiro regulamentou as normas de tráfego e polícia nas estradas de ferro e, enquanto vigente, determinou que as administradoras de via férrea disponibilizem, em todo o tempo e de forma eficaz, ferramentas capazes de preservar as condições adequadas de circulação e garantia da plena segurança do tráfego.

Posteriormente, o referido Decreto foi revogado pelo Decreto nº 90.959, de 14/02/1985 (vigente ao tempo dos fatos), que aprovou o Regulamento de Transportes Ferroviários e estabeleceu a obrigatoriedade da administração ferroviária de proteger, devidamente, a circulação dos trens, mediante sistema de licenciamento e sinalização compatíveis com a intensidade do tráfego. Confira-se:

“Art. 17. A administração ferroviária é obrigada a proteger devidamente a circulação dos trens, mediante a adoção de sistemas de licenciamento e sinalização compatíveis com a intensidade do tráfego”.

Por certo, o dever de sinalização não se revela como obrigatoriedade apenas dentro dos vagões, mas também em seu ambiente externo por onde passa, notadamente, em locais onde se concentram aglomerações urbanas e há livre trânsito de pedestres. Tais providências acautelam o risco de acidentes e devem ser consideradas na análise da responsabilidade civil.

Atualmente, encontra-se em vigor a Lei nº 14.273/2021, que regulamenta a Lei das Ferrovias, a qual prevê, em seu art. 2º, I, que compete à União “estabelecer normas para a segurança do trânsito e do transporte ferroviário em todo o território nacional”, e ainda, “fiscalizar a segurança do trânsito e do transporte ferroviários”. Além disso, o referido diploma consigna que a exploração econômica de ferrovias deve seguir, dentre as diretrizes elencadas em seu art. 5º, a “promoção da segurança do trânsito ferroviário em áreas urbanas e rurais”.

Tais normas se destinam a regulamentar a organização do transporte ferroviário, incluindo as operações urbanísticas, em observância às diretrizes que devem orientar a exploração das ferrovias em todo o país, destacando-se, dentre elas, a promoção da segurança operacional. Vale ressaltar que a lei atual não desborda do regramento vigente ao tempo dos fatos, na medida em que, todos os citados diplomas trataram da segurança do trânsito e do transporte ferroviário.

Além disso, a composição dos interesses em jogo deve se pautar nos princípios que regulamentam o regime jurídico de Direito Administrativo, disposto no art. 37 da Lei Maior, que alicerça os fundamentos da ação administrativa ou, em outras palavras, dizem respeito aos sustentáculos da própria atividade pública. Importa salientar dois destes princípios, considerados por Celso Antônio Bandeira de Melo, como as “pedras de toque” desta seara jurídica, quais sejam: a supremacia do interesse público e a indisponibilidade do interesse público.

Com efeito, o primeiro deles traz, em si, uma relação de verticalidade na qual o interesse coletivo encontra-se acima do interesse particular. Mas não é só isso, é preciso atentar que só existe supremacia do interesse público primário, na medida em que o secundário representa a vontade do Estado, que pode ser traduzida no interesse patrimonial. Sobre a indisponibilidade do interesse público, deve-se ter em conta que o administrador não pode dispor, livremente, do interesse público, exceto dentro dos limites previstos em lei, sob pena de responsabilização pelos danos perpetrados.

Nesse contexto, para a configuração da responsabilidade civil objetiva do Estado, por omissão, é necessário a demonstração dos seguintes requisitos: conduta, dano e nexo causal. Embora seja prescindível a prova da culpa (na modalidade objetiva), a doutrina esclarece que, no caso de conduta omissiva estatal, é necessário distinguir se a omissão constitui, ou não, o fato gerador da sua responsabilidade civil, pois somente quando a Administração Pública se omite, perante um dever legal, é que será responsabilizada civilmente e obrigada a reparar.

No ponto, esclarece a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho que a culpa se origina do descumprimento do dever legal atribuído ao Poder Público de impedir a consumação do dano. Confira-se (in FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 24ª ed. Editora Lumen juris, 2011. p. 517):

“Quando a conduta estatal for omissiva, será preciso distinguir se a omissão constitui, ou não, fato gerador da responsabilidade civil do Estado. Nem toda conduta omissiva retrata um desleixo do Estado em cumprir seu dever legal; se assim for, não se configurará a responsabilidade estatal. Somente quando o Estado se omitir diante do dever legal de impedir a ocorrência do dano é que será responsável civilmente e obrigado a reparar os prejuízos. A consequência, dessa maneira, reside em que a responsabilidade civil do Estado, no caso de conduta omissiva, só se desenhará quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa. A culpa origina-se, na espécie, do descumprimento do dever legal atribuído ao poder público de impedir a consumação do dano. Resulta, por conseguinte, que, nas omissões estatais, a teoria da responsabilidade objetiva não tem perfeita aplicabilidade, como ocorre nas condutas comissivas”.

Na espécie, ao deixar de evitar a ocorrência do evento lesivo, a recorrida criou o risco por ela permitido, violando o dever de fiscalização e manutenção da segurança nas vias férreas. Embora tivesse condições de viabilizar a instalação de cancelas e as devidas sinalizações, nas imediações da linha férrea, para o fim de evitar os riscos de segurança e alertar os pedestres que ali trafegam, a União quedou-se inerte, mesmo ciente que a ferrovia, de sua titularidade, operava em áreas urbanas.

De outro lado, verifica-se a participação de terceiro, por ter se omitido no seu dever legal de guarda, proteção e vigilância, tanto que o autor conseguiu empreender fuga da residência, sem que a avó percebesse, mesmo tendo ela fechado as portas e janelas. Deve-se atentar ao fato de que, para além das deficiências congênitas, a criança apresentava comportamento agitado, segundo depoimento da própria representante do menor.

Nesse contexto, verifica-se que as condutas de ambas as partes corroboraram, enquanto concausas, para a produção do resultado lesivo e consumação do dano, o qual restou agravado pelas condições da vítima, portadora de deficiências auditiva e fonética congênitas; pelas circunstâncias do local dos fatos, desprovido de sinalização e cancelas, em plena área urbana; e pelas consequências e gravidade da lesão, que levou à internação da vítima, para retirada de coágulo cerebral, e culminou em traumatismo craniano e na amputação do membro superior esquerdo da vítima.

No caso em apreço, restou evidenciada a correlação de causalidade entre a omissão estatal e o dano sofrido pelo particular, na medida em que o prejuízo ocasionado se afigura como consequência de uma atitude omissa da União, qualificada pela negligência, quanto aos deveres de manutenção da segurança nas linhas férreas. Por outro lado, a conduta omissa da representante da vítima, quanto aos deveres de guarda, contribuiu para a produção do resultado lesivo.

Isto posto, restaram configurados os requisitos ensejadores da responsabilidade civil objetiva do Estado (conduta, dano e nexo de causalidade), na modalidade omissão. Vale ressaltar que a concorrência de culpas não equivale à excludente de responsabilidade, tampouco tem o condão de afastar, integralmente, o dever de reparação do Poder Público, o qual terá que arcar com os prejuízos perpetrados, porém, com a redução proporcional do quantum indenizatório.

A propósito, a jurisprudência da Corte Superior firmou entendimento, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, “no caso de atropelamento de pedestre em via férrea, configura-se a concorrência de causas, impondo a redução da indenização por dano moral pela metade”. Confira-se:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. ACIDENTE FERROVIÁRIO. VÍTIMA FATAL. COMPROVADA A CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SÚMULA 7 DO STJ. NÃO COMPROVAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NOS MOLDES EXIGIDOS PELO RISTJ.

1. A culpa da prestadora do serviço de transporte ferroviário configura-se no caso de atropelamento de transeunte na via férrea quando existente omissão ou negligência do dever de vedação física das faixas de domínio da ferrovia com muros e cercas bem como da sinalização e da fiscalização dessas medidas garantidoras da segurança na circulação da população. Precedentes.

2. A responsabilidade civil do Estado ou de delegatário de serviço público, no caso de conduta omissiva, só se desenhará quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa, a qual se origina, na espécie, do descumprimento do dever legal atribuído ao Poder Público de impedir a consumação do dano.

3. A exemplo de outros diplomas legais anteriores, o Regulamento dos Transportes Ferroviários (Decreto 1.832/1996) disciplinou a segurança nos serviços ferroviários (art. 1º, inciso IV), impondo às administrações ferroviárias o cumprimento de medidas de segurança e regularidade do tráfego (art. 4º, I) bem como, nos termos do 'inciso IV do art. 54, a adoção de "medidas de natureza técnica, administrativa, de segurança e educativas destinadas a prevenir acidentes". Outrossim, atribuiu-lhes a função de vigilância, inclusive, quando necessário, em ação harmônica com as autoridades policiais (art. 55).

4. Assim, o descumprimento das medidas de segurança impostas por lei, desde que aferido pelo Juízo de piso, ao qual compete a análise das questões fático-probatórias, caracteriza inequivocamente a culpa da concessionária de transporte ferroviário e o consequente dever de indenizar.

5. A despeito de situações fáticas variadas no tocante ao descumprimento do dever de segurança e vigilância contínua das vias férreas, a responsabilização da concessionária é uma constante, passível de ser elidida tão somente quando cabalmente comprovada a culpa exclusiva da vítima. Para os fins da sistemática prevista no art. 543-C do CPC, citam-se algumas situações: (i) existência de cercas ao longo da via, mas caracterizadas pela sua vulnerabilidade, insuscetíveis de impedir a abertura de passagens clandestinas, ainda quando existente passarela nas imediações do local do sinistro; (ii) a própria inexistência de cercadura ao longo de toda a ferrovia; (iii) a falta de vigilância constante e de manutenção da incolumidade dos muros destinados à vedação do acesso à linha férrea pelos pedestres; (iv) a ausência parcial ou total de sinalização adequada a indicar o perigo representado pelo tráfego das composições.

6. No caso sob exame, a instância ordinária, com ampla cognição fático-probatória, consignou a culpa exclusiva da vítima, a qual encontrava-se deitada nos trilhos do trem, logo após uma curva, momento em que foi avistada pelo maquinista que, em vão, tentou frear para evitar o sinistro. Insta ressaltar que a recorrente fundou seu pedido na imperícia do maquinista, que foi afastada pelo Juízo singular, e na responsabilidade objetiva da concessionária pela culpa de seu preposto. Incidência da Súmula 7 do STJ.

7. Ademais, o dissídio jurisprudencial não foi comprovado nos moldes exigidos pelo RISTJ, o que impede o conhecimento do recurso especial interposto com fundamento tão somente na alínea c do permissivo constitucional.

8. Recurso especial não conhecido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008”.

(STJ - REsp: 1210064 SP 2010/0148767-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 08/08/2012, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 31/08/2012)

No mesmo sentido, confira-se precedente atual do STJ:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATROPELAMENTO EM LINHA FÉRREA SITUADA EM CONGLOMERADO URBANO E TOTALMENTE DESPROTEGIDA. AMPUTAÇÃO DE AMBAS AS PERNAS. INEXISTÊNCIA DE CULPA EXCLUSIVA OU CONCORRENTE DA VÍTIMA. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DA CONCESSIONÁRIA CONFIGURADA. TEMA 517. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o Tema 517 dos Recursos Repetitivos, "a responsabilidade da concessionária de vias férreas pelo acidente ferroviário somente pode ser elidida quando comprovada a culpa exclusiva da vítima para o evento danoso, cuja revisão, nesta instância, é inviável quando necessário o reexame fático-probatório, conforme o óbice da Súmula 7/STJ" (REsp 1.210.064/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, j. em 8/8/2012, DJe de 31/8/2012).

(...)

(STJ - AgInt no REsp 1608476/SP, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, j. 27/09/2021, DJe 03/11/2021)

Desse modo, a reforma da sentença é medida que se impõe.

Passo à dosagem das sanções de natureza cível (indenizações), pelos prejuízos materiais, morais e estéticos.

I.2. DA REPARAÇÃO CIVIL:

No ponto, a apelante pugna pela reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pleitos vertidos na inicial (acrescidos pela emenda), da seguinte forma: a) a constituição de pensão vitalícia, em razão da perda da capacidade laborativa, à luz do artigo 1.539 do Código Civil de 1916); b) o pagamento de indenização por danos moral e estético, em “quantia não inferior a 500 salários mínimos, para cada um”, conforme aditamento da inicial (fl. 12, ID 90492334); c) o custeio de tratamentos médicos e fisioterápicos, bem como de próteses; d) o pagamento de remuneração à auxiliar, nas tarefas cotidianas, incluindo despesas de transporte (fl. 12, ID 90492334); e, e) inclusão do autor na folha de pagamento da União, nos termos do aditamento (fl. 12, ID 90492334).

I.2.1. DA PENSÃO CIVIL:

Primeiramente, no que concerne à pensão vitalícia, a jurisprudência da Corte Superior é pacífica no sentido de que é perfeitamente cabível a cumulação dos pedidos de indenização por danos morais e o pensionamento civil, sem que isso caracterize bis in idem. Precedentes: STJ - AgRg no AREsp: 541568 RS 2014/0147106-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 22/09/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2015; AgRg no REsp: 703017 MG 2004/0135975-7, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 02/04/2013, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/04/2013.

Tampouco a presumida capacidade laborativa para outras atividades, a que poderia o autor se valer, não exclui, por si só, o pensionamento civil, em razão do princípio da reparação integral do dano. Precedente: STJ - REsp 1344962/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

À luz da jurisprudência do STJ, os portadores de necessidades auditivas não estão excluídos do mercado de trabalho. Ainda, há que se considerar que nas famílias de baixa renda, vigora a presunção relativa de dependência econômica entre seus membros, notadamente em razão da dificuldade de sobrevivência da família com o salário de um deles. Precedentes: STJ - REsp n. 1.069.288/PR, relator Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 14/12/2010, DJe de 4/2/2011; REsp n. 1.133.033/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 15/8/2012.

No vertente caso, o apelante era menor, ao tempo dos fatos, e os dois laudos periciais, elaborados por médicos psiquiatra e ortopedista (fls. 210/222, ID 90492194, e fls. 12/19, ID 90492195), concluíram pela perda parcial e permanente da capacidade laboral, ante a amputação do membro superior esquerdo, “que o incapacita para as atividades da vida diária e para exercer atividades laborativas”. Ambos os laudos registraram que as lesões são de natureza grave e decorrem tanto da amputação traumática do braço, quanto do traumatismo craniano.

Isto posto, considerando a jurisprudência iterativa, em casos análogos, fixo o valor do pensionamento civil mensal à razão de 2/3 do salário mínimo, reduzido pela metade (em virtude da concorrência de culpas), dos 14 aos 25 anos de idade da vítima e, após, deverá ser aplicada a fração de 1/3 do salário mínimo, também reduzida pela metade (em virtude da concorrência de culpa), até que a vítima complete 70 anos de idade, conforme a expectativa de vida do homem, na região de São Paulo, divulgado pelo IBGE, publicada pelo DENASUS (acesso ao sítio eletrônico: https://sidra.ibge.gov.br/tabela/7362).

Colho, a propósito, os seguintes precedentes do STJ: REsp 1332366/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 07/12/2016; TRF-3 - ApReeNec: 00002359120084036102 SP, Rel. Des. Federal MAIRAN MAIA, Data de Julgamento: 20/03/2019, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/03/2019.

I.2.2. DO DANO MATERIAL:

No que tange ao dano material, melhor sorte não assiste ao recorrente, tendo em vista a completa ausência de comprovação quanto aos prejuízos materiais, relacionados às despesas com a cirurgia e os gastos com os tratamentos pós-cirúrgico.

No que tange ao pleito de ressarcimento das despesas oriundas do cuidador da vítima, não restou demonstrada a prova de tais gastos, tampouco, restou confirmada a sua necessidade, à luz da conclusão do laudo pericial. Inclusive, a perita enfatizou a negativa de indicação de contratação de empregado para o auxílio das necessidades básicas, “principalmente se colocar prótese”, conforme resposta ao quesito nº 10, formulado pelo autor (fl. 216, ID 90492194).

I.2.4. DO DANO MORAL:

Consoante doutrina de Sérgio Cavalieri Filho, deve ser reputado como dano moral a dor, o vexame, o sofrimento, a humilhação, situações que, fugindo da normalidade do cotidiano, interfiram intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar (in Programa de Responsabilidade Civil. 3ª edição, revista, aumentada e atualizada, Malheiros Editores, 2002, p. 88/89).

Sabe-se que os critérios para fixação da indenização a título de dano moral tem sido objeto de diversos debates doutrinários, causando, inclusive, divergências jurisprudenciais, visto que não há como prever fórmulas predeterminadas para situações que merecem análise individual e casuística.

Dentro dessa ótica, dispõe o magistrado de certa margem de discricionariedade para apreciar, valorar e arbitrar a indenização dentro dos critérios pretendidos pelas partes, devendo-se levar em conta os seguintes requisitos: o tipo de dano, o grau de culpa com que agiu o ofensor, a natureza punitiva e pedagógica do ressarcimento - que tem por fim potencializar o desencorajamento da reiteração de condutas lesivas de natureza idêntica -, e a situação econômica e social de ambas as partes.

Acrescente-se que a indenização por danos morais não deve desencadear o enriquecimento sem causa do ofendido e, tampouco, deve ser inexpressiva, de modo a servir de humilhação à vítima.

Verifico que a jurisprudência desta Corte Regional tem aplicado os valores entre R$ 50.000,00 e R$ 120.000,00, por danos morais, para os casos de responsabilidade civil estatal que envolvem a morte da vítima. Precedentes: TRF-3 - ApReeNec 00002359120084036102/SP, Rel. Des. Federal MAIRAN MAIA, TERCEIRA TURMA, J. 20/03/2019, e-DJF3 27/03/2019; TRF-3 - ApCiv 00023454120054036111 SP, Rel. Des. Federal MARCELO SARAIVA, QUARTA TURMA, J. 01/08/2019, e-DJF3 13/08/2019; TRF-3 - AC: 6511 SP 0006511-20.2008.4.03.6109, Rel. Des. Federal MAIRAN MAIA, SEXTA TURMA, J. 22/05/2014.

No vertente caso, considerando o grau de culpa do ofensor e do terceiro; a situação econômica e social de ambas as partes; as circunstâncias do ilícito civil, decorrente da reiterada omissão estatal, que por durante anos, deixou de manter a segurança no local dos fatos; somado às consequências e gravidade da lesão provocada, evidenciada pela internação da vítima, para cirurgia de retirada de coágulo cerebral, culminando no coma por 14 dias, além do traumatismo craniano e amputação do membro superior esquerdo, fixo o valor indenizatório, a título de danos morais, no importe de R$ 50.000,00, a ser reduzido pela metade, em virtude da concorrência de culpa de terceiro.

I.2.4. DO DANO ESTÉTICO:

Quanto ao valor do dano estético, fixo a mesma quantia estabelecida para o dano moral, considerando os reflexos da amputação, o estigma social e as limitações impostas pelo acidente. Ainda, considero que o valor indenizatório, relativo ao prejuízo de ordem estética, pode servir para fins de viabilizar a colocação de prótese e o tratamento fisiátrico para treinamento do uso deste aparelho.

I.2.5. DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS:

No tocante aos juros de mora, aplico o entendimento do STJ, fixado no Enunciado da Súmula 54, por se tratar de responsabilidade extracontratual. Confira-se:

Súmula nº 54 do STJ: “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.

O termo inicial da correção monetária deverá incidir desde a data do arbitramento, nos moldes do Enunciado da Súmula 362 do STJ, que assim dispõe:

Súmula nº 362 do STJ: “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.

Quanto aos índices, aplico a tese firmada pelo Plenário do STF no RE 870.947 (Tema 810), sob o rito da repercussão geral, que estabeleceu o índice da caderneta de poupança aos juros e o IPCA-E para a atualização monetária.

I.2.6. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS:

Por fim, constato que o apelante logrou êxito, de forma parcial, em comprovar os fatos constitutivos de seu direito, decaindo em parte mínima do pedido, razão pela qual inverto o ônus de sucumbência e fixo os honorários advocatícios em R$ 10.000,00, em benefício do patrono da parte autora, considerando, ainda, o regramento previsto no CPC/73, vigente ao tempo da prolação da sentença.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo para reformar a r. sentença e condenar a União à reparação civil por danos estéticos e por danos morais, no importe de R$ 25.000,00, respectivamente, e ao pagamento de pensão civil ao autor, à razão de 2/3 do salário mínimo, reduzido pela metade (em virtude da concorrência de culpas), dos 14 aos 25 anos de idade da vítima e, após, deverá ser aplicada a fração de 1/3 do salário mínimo, também reduzida pela metade (em virtude da concorrência de culpa), até que o recorrente complete 70 anos de idade.

É COMO VOTO.