V O T O

A Exma. Sra. Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Preliminarmente, prejudicado o pedido de tutela antecipada.

Como relatado, trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por JBNX HOLDING E PARTICIPAÇÕES LTDA e FILIPE HOBBE WILDT em face de ato do INSPETOR-CHEFE DA ALFÂNDEGA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL no AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS, objetivando afastar definitivamente o ato que reputam ilegal e abusivo, com a consequente liberação de forma definitiva das mercadorias descritas no Termo de Retenção 081760021000386TRB01, de 06/01/2021, as quais já foram objeto da anterior Declaração Única de Exportação (DU-E) 20BR000308417-3, sem prejuízo da adoção dos procedimentos cabíveis previstos na IN RFB 1.850/2018.

A Exportação em Consignação é a operação que permite o envio da mercadoria para um consignatário no exterior com a expectativa de venda. Caso a venda não seja concretizada, deve ser promovido o retorno da mercadoria ao Brasil.

O despacho aduaneiro de exportação em consignação de pedras preciosas ou semipreciosas e de joias (bens classificados nas posições 7102, 7103, 7113, 7114 ou 7116 da Nomenclatura Comum do Mercosul) será realizado seguindo-se os procedimentos previstos nas Instruções Normativas RFB n° 1.702, de 21 de março de 2017, e nº 1850, de 29 de novembro de 2018.

Nos termos do parágrafo único do artigo 1º da IN RFB nº 1.850, de 29/11/2018, “na hipótese de o transporte das mercadorias referidas no caput ser feito por pessoa física, o declarante deverá indicar o nome e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) do portador das mercadorias objeto da exportação, no campo ‘Informações Complementares’ da DU-E.”

A Declaração Única de Exportação (DU-E), instituída pela Portaria Conjunta RFB/SECEX nº 349, de 21 de março de 2017, disciplinada na Instrução Normativa nº 1.702, de 21 de março de 2017, nada mais é que um documento eletrônico que define o enquadramento da operação de exportação, servindo de base para o despacho aduaneiro de exportação, compreendendo informações de natureza aduaneira, administrativa, comercial, financeira, fiscal e logística, que caracterizam a operação de exportação dos bens por ela amparados.

Portanto, a operação de exportação em consignação deverá ser processada com base na Declaração Única de Exportação (DU-E), a qual, inclusive deverá ser retificada no caso de retorno da totalidade da mercadoria ou retorno parcial desta. Nela o enquadramento da operação se faz pelo código 80102 – exportação em consignação.

De acordo com as informações prestadas, essa DU-E não foi apresentada à Receita Federal quando da saída do país das mercadorias, sendo realizados apenas os primeiros trâmites aduaneiros na Alfândega do Aeroporto de Salvador, tendo em conta que elas estavam sujeitas ao regime de trânsito aduaneiro, por meio de DAT (documento de acompanhamento de trânsito), pois seriam transportadas até o Aeroporto Internacional de Guarulhos, local do embarque dos bens a serem exportados.

Entende a autoridade fiscal, ainda, que não se trata de exportação em consignação, mas de exportação definitiva, pois o exportador enquadrou a operação no código 8000 – exportação normal. Reforça a tese a desvinculação entre o exportador (a primeira apelante) e o importador (segundo apelante). Nesse caso, tais mercadorias são consideradas estrangeiras para fins de imposto de importação, nos termos do artigo 70 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009), verbis:

“Art. 70.  Considera-se estrangeira, para fins de incidência do imposto, a mercadoria nacional ou nacionalizada exportada, que retorne ao País, salvo se (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 1º, § 1º, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 1988, art. 1º):

I - enviada em consignação e não vendida no prazo autorizado;

II - devolvida por motivo de defeito técnico, para reparo ou para substituição;

III - por motivo de modificações na sistemática de importação por parte do país importador;

IV - por motivo de guerra ou de calamidade pública; ou

V - por outros fatores alheios à vontade do exportador.

Parágrafo único.  Serão ainda considerados estrangeiros, para os fins previstos no caput, os equipamentos, as máquinas, os veículos, os aparelhos e os instrumentos, bem como as partes, as peças, os acessórios e os componentes, de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno pelas empresas nacionais de engenharia, e exportados para a execução de obras contratadas no exterior, na hipótese de retornarem ao País (Decreto-Lei no 1.418, de 3 de setembro de 1975, art. 2o, caput e § 2º).”

Nesse contexto, irrelevante que o prazo para retorno da exportação em consignação tenha sido aumentado para 720 dias, com a entrada em vigor da IN RFB nº 2.049, de 06/12/2021, posto não estar cabalmente demonstrado nos autos tratar-se exportação em consignação.

E destaca a autoridade ainda que, se a intenção da empresa recorrente fosse a exportação em consignação, o segundo recorrente, ao chegar ao Brasil em 06/01/2021 deveria ter optado pelo canal de declarante e se apresentar com as mercadorias em discussão para realizar a Declaração Eletrônica de Bens de Viajante (e-DBV), para posterior realização do registro e liberação dos bens para desembaraço na unidade de origem, momento em que seria verificada a efetiva exportação das mercadorias e quais de fato retornaram para o estoque da empresa exportadora, ex vi do artigo 2º da IN RFB nº 1.385/2013:

“Art. 2º O viajante que ingressar no território brasileiro e estiver obrigado a dirigir-se ao canal ‘bens a declarar’, nos termos do disposto no art. 6º da Instrução Normativa nº 1.059, de 2010, deverá declarar o conteúdo de sua bagagem mediante o programa Declaração Eletrônica de Bens de Viajante (e-DBV) disponibilizado no sítio da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) na Internet, no endereço eletrônico www.receita.fazenda.gov.br, e apresentar sua e-DBV para registro e submissão a procedimentos de despacho aduaneiro no local alfandegado de entrada no País, como condição para a liberação dos bens nela declarados.”

Portanto, não tendo as recorrentes apresentado à fiscalização aduaneira a documentação pertinente à exportação em consignação das pedras preciosas, agiu bem o Fisco em retê-las para encaminhá-las ao setor de importação/exportação para análise do caso.

Nesse sentido, foi proferida a r. sentença monocrática que, embasada nas provas constantes dos autos, analisou com precisão a controvérsia, cujos termos agrego como razões de decidir:

“(...)

II – FUNDAMENTAÇÃO

Em razão do respeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, bem assim do preenchimento dos pressupostos processuais e das condições da ação, PASSO AO EXAME DO MÉRITO.

Nos termos da Lei federal n.º 12.016, de 2009, ‘[c]onceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça’.

No caso em apreço, a parte Impetrante narra que teve contra si lavrado o Termo de Retenção 081760021000386TRB01, em 06 de janeiro de 2021, sobre pedras esmeraldas e turmalinas que foram objeto de prévia exportação em consignação, consoante Declaração Única de Exportação DU-E 20BR000308417. Informa que referida modalidade de transação, concede ao exportador o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados do desembaraço aduaneiro de exportação, para vender a mercadoria, devendo, no prazo máximo de 210 (duzentos e dez) dias, providenciar a exportação definitiva ou o retorno das mercadorias não vendidas. Nesse sentido, defende, ‘in verbis’: ‘no presente caso, as pedras exportadas em consignação pela primeira Impetrante não foram vendidas, e tampouco puderam retornar ao Brasil no mencionado prazo legal, seja pelo fato de o sócio administrador da primeira Impetrante ter permanecido por 6 (seis) meses internado em hospital após sofrer grave acidente – quase perdeu sua vida -, seja pelas fortes restrições impostas no transporte internacional com o surgimento da pandemia da COVID-19’. Diante do fato, em janeiro desse ano, o segundo Impetrante Felipe Robbe Wildt, retornou ao território nacional de posse dos já mencionados bens, deixando de formalizar a declaração de bens, o que ensejou sua apreensão. Tendo em vista que até o momento da distribuição da presente demanda mandamental, referidos bens ainda se encontravam retidos, os Requerentes sustentam a ocorrência de ilegalidades que justificam a impetração da ordem requerida, a fim de afastar ato coator praticado pela Autoridade vinculada à Alfândega da RFB no Aeroporto Internacional de Guarulhos.

Notificada, a Autoridade impetrada prestou informações esclarecendo, ‘in verbis’:

‘3. Em linhas gerais, o primeiro Impetrante (JBNX HOLDING) assevera que as citadas pedras retidas saíram do Brasil em consignação em março de 2020 por meio de bagagem acompanhada de passageiro. Para tanto, em 05/03/2020 emitiu Fatura Comercial, Romaneio de Cargas e respectiva Nota Fiscal Eletrônica 028.351.196, bem como, elaborou Declaração Única de Exportação – DUE nº 20BR000308417-3, a qual os Impetrantes sustentam que fora desembaraçada nos termos da Instrução Normativa RFB nº 1.701/2017 e 1.850/2018. Nota-se, contudo, que conforme consulta ao sistema SISCOMEX, a mencionada DUE não foi apresentada à Receita Federal quando da suposta saída do país das mercadorias, sendo realizados apenas os primeiros trâmites aduaneiros na Alfandega do Aeroporto de Salvador:

(...)

4. Assim, confirmando-se que os bens retidos se tratam das mesmas mercadorias contidas na DUE nº 20BR000308417-3, estas estavam sujeitas ao regime de trânsito aduaneiro, por meio da elaboração Documento de Acompanhamento de Trânsito – DAT, para o transporte do Alfandega do Aeroporto de Salvador até a Alfandega do Aeroporto Internacional em Guarulhos, quando haveria o encerramento do trânsito e averbação da exportação das pedras.

5. Ao contrário do que afirmam os Impetrantes, a Nota Fiscal Eletrônica n.º 028.391.196, registra a natureza da operação como VENDA DE MERCADORIAS para R.P. BIO SWITZERLAND S.A com sede em Genebra/Suíça, o que afasta as alegações dos Impetrantes de que as mercadorias saíram do Brasil em consignação. Por sua vez, o enquadramento da Operação DUE n.º 20BR000308417-3 elaborada pelo próprio exportador, remete também ao enquadramento como exportação definitiva (80000 - Exportação Normal). Desta forma, não se vislumbra a exportação das mercadorias em consignação.

6. No dia 06 de janeiro de 2021, durante atendimento presencial do passageiro FILIPE ROBBE WILDT, segundo Impetrante, optante pelo canal NADA A DECLARAR, o mesmo teve sua bagagem vistoriada, oportunidade em que informou aos servidores da Receita Federal que os bens retidos estavam em um cofre de um Banco em Genebra/Suíça e que ele fora apenas trazer os bens para o Brasil em razão de um crédito de seu pai com o Segundo Impetrante, suposto dono das mercadorias. Porém, não soube precisar se as pedras seriam entregues como parte de pagamento ou seriam vendidas e com o fruto da alienação haveria a quitação da ‘dívida’.

7. O Segundo Impetrante, FILIPE ROBBE WILDT, comunicou à fiscalização que é sócio com seu pai em uma empresa de fabricação artefatos de joalheria, importação e exportação de joias (WILD GEMSTONE COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO DE PEDRAS PRECIOSAS LTDA - CNPJ 35.644.036/0001-92), que é distinta da Primeira Impetrante, mas que não sabia de maiores detalhes da saída das pedras do Brasil, eis que não atua na área de importação e exportação, que fica a cargo de seu pai (MARCOS ROBBE WILDT – CPF 002.711.560-74).

8. A desvinculação entre o pressuposto exportador (Primeiro Impetrante - JBNX HOLDING) e o importador (Segundo Impetrante) reforça o entendimento de que não estamos diante de uma operação de pedras preciosas exportadas em consignação, mas de bens que estavam entrando no Brasil sem Declaração à Receita Federal e sem os procedimentos formais exigidos na legislação aduaneira.

9. Inclusive, as afirmações do Segundo Impetrante podem ser extraídas dos áudios das imagens gravadas no momento da inspeção, que estão à e podem ser oportunamente disposição do Juízo exibidas caso seja requisitado por V.Exa.

10. Outro ponto que merece destaque é a divergência de peso das mercadorias entre a hipotética exportação de pedras realizada pelo Primeiro Impetrante e o que foi efetivamente trazido para o Brasil, pois na DUE nº 20BR000308417-3 consta a informação que os bens objeto desta declaração pesariam 0,43260 kg (peso líquido), conforme extrato reproduzido anteriormente, enquanto que os bens retidos, conforme Termo de Retenção de Bens nº 0817600 21000386 TRB01 (anexado aos autos pelos Impetrantes), atinge 2,00 kg (peso bruto). Mesmo desprezando, os invólucros de plásticos e papel de envolvem as pedras retidas, há flagrante indicação que o Segundo Impetrante, o Sr. FILIPE trouxe muito mais mercadorias do que a alegada saída em consignação. No entanto, esta análise só será possível após laudo técnico, que deverá demonstrar, dentre outras informações, o peso líquido dos produtos retidos e demais especificações.

(...)

21. Não é crível, também, que os Impetrantes desconhecessem a legislação, pois ambos trabalham em empresa atuante no ramo de exportação e importação de pedras preciosas, o que denota que a não declaração e não apresentação das mercadorias ao Fisco foi intencional para fugir de eventual pagamento de tributos; não se podendo olvidar a discrepância nos pesos de saída e entrada.

22. Se o Segundo Impetrante não fosse fiscalizado e tivesse saído da Aduana com as mercadorias, estas poderiam ser negociadas sem conhecimento do fisco, com grande vantagem ao exportador, porque a exportação de bens possui grande incentivo fiscal, praticamente, sem pagamento de impostos, diferentemente o que ocorre com as negociações dentro do território nacional, que não há incentivo fiscal.’ (grifei)

Nos termos descritos pela Autoridade impetrada, a fiscalização realizada no âmbito da Alfândega da Receita Federal do Brasil no Aeroporto de Guarulhos apurou fatos bastantes diversos daqueles narrados pelos Requerentes em sua inicial, afastando a alegada violação a direito líquido e certo que sejam titulares.

Primeiramente, resta claro que o procedimento para despacho aduaneiro de exportação em consignação de pedras preciosas, entre outros, nos termos disciplinados pela Instrução Normativa RFB nº. 1.859, de 2018, não foi respeitado em seus prazos e condições.

Nesse sentido, a fiscalização apurou que a Declaração Única de Exportação nº. 20BR000308417-3 informa a opção pela modalidade de exportação normal, corroborando com a existência de nota fiscal eletrônica, expedida em nome de R. P. Bio Switzerland S. A., que confirma a ocorrência de operação de venda da mercadoria (ID nº. 46837357).

Ademais, tendo deixado o país em março de 2020, a mercadoria apenas retornou em janeiro de 2021, em infringência aos prazos estipulados pela Receita Federal do Brasil, sendo certo que, ainda neste momento, o sr. FILIPE HOBBE WILDT manteve-se silente da carga que portava, optando pelo canal ‘nada a declarar’, uma vez que os bens integravam sua bagagem pessoal. Selecionado para vistoria, apurou-se a existência das pedras preciosas, em peso quase 5 (cinco) vezes maior do que aquele declarado inicialmente.

Em conclusão, a saída e o retorno da mercadoria ao território nacional se mostram irregulares, exsurgindo contradição entre o narrado pelos Requerentes na petição inicial e aquilo que apurou a Autoridade impetrada.

A notícia de que o sócio administrador da Impetrante JBNX HOLDING E PARTICIPAÇÕES LTDA teria sofrido grave acidente de trânsito nesse período, bem assim as dificuldades impostas ao trânsito internacional pela pandemia de coronavírus, não se prestam a justificar o descumprimento dos prazos disciplinados pela legislação, sobretudo ante a informação trazida pela fiscalização no sentido de que, próximo à época da manifestada exportação em consignação (março/2020), o próprio João Miguel Borges Neto viajou para Zurich, especificamente no dia 09/02/2020, no voo LX93 da Companhia Aérea SWISS, retornando ao Brasil no dia 15/03/2020 no voo LX92 também da SWISS.

Há que se admitir que os Impetrantes detêm know-how para exploração do ramo de atividade referente à comercialização de pedras preciosas, motivo que reforça seu dever de estrito cumprimento aos comandos contidos nos normativos da RFB e demais preceitos legais, sob pena de se lhes aplicar as penalidades previstas em lei, por meio de processo administrativo, a cargo da autoridade competente, com respeito às garantias fundamentais constitucionais e à lei.

Nesses termos, não exsurge violação a direito líquido e certo da parte Requerente, não se vislumbrando na hipótese ilegalidade a justificar a revisão do procedimento realizado pela autoridade alfandegária, pelo que a segurança requerida deve ser denegada.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA.

Declaro a resolução do mérito nos termos do inciso I, do artigo 487 do Código de Processo Civil.

Custas ‘ex lege’.

Sem condenação em honorários, nos termos do artigo 25 da Lei federal nº. 12.016, de 2009.

(...)”

No mais, nos termos da IN SRF nº 680/2006, ressalte-se que a apuração de eventual fraude na importação deve dar-se no prazo de 16 (dezesseis) dias, a contar da data da sua distribuição. No entanto, quando houver a necessidade de retenção da mercadoria, deverá ser instaurado o Procedimento de Fiscalização de Combate às Fraudes Aduaneiras e a retenção dar-se-á pelo prazo máximo de 60 (sessenta) dias, prorrogável por igual período, e ficará suspenso a partir da data da ciência do interveniente de qualquer intimação relativa às mercadorias retidas até o dia do seu atendimento integral (artigo 11 da IN SRF 1.986, DE 29/10/2020).

Anote-se, por outro lado, que o nosso ordenamento jurídico revela-se harmonioso no que tange à fixação de regras e procedimentos para o controle do comércio exterior, assim como às formas de fiscalização das operações de importação e exportação.

Com efeito, prevê o artigo 237 da Constituição Federal:

“Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda.”

Vale lembrar, outrossim, que constatadas suspeitas ou indícios de irregularidades, e adotando-se procedimento especial de controle, a retenção da mercadoria importada até a conclusão da fiscalização consubstancia medida legítima, em conformidade com as regras vigentes e com a jurisprudência dominante dos tribunais.

Nessa linha de intelecção, não se vislumbra inconstitucionalidade ou ilegalidade, tampouco abusividade ou infringência aos princípios da finalidade e da boa-fé, na retenção e submissão da mercadoria importada para fins de avaliação do valor e da natureza dos bens retidos,  razão porque não há falar-se em ato violador de direito líquido e certo dos impetrantes.

Desse entendimento, não discrepa a jurisprudência:

“TRIBUTÁRIO. TRÂNSITO ADUANEIRO DE PASSAGEM. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. FALSIDADE DA FATURA COMERCIAL. RETENÇÃO DA MERCADORIA E PENA DE PERDIMENTO. POSSIBILIDADE.

1. É defesa a análise pelo Superior Tribunal de Justiça de dispositivos constitucionais, em sede de recurso especial, sequer para fins de prequestionamento.

2. Se a mercadoria importada não guarda correlação com os documentos fiscais apresentados, impõe-se a aplicação das penas de retenção e perdimento.

3. O art. 105, VI, do Decreto-Lei 37/66 autoriza a aplicação da pena de perdimento da mercadoria ‘se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado’, hipótese fática constatada pela autoridade fiscal e reconhecida pela Corte de origem. Precedentes: REsp 1.217.708/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14.12.2010, DJe 8.2.2011; REsp 824.050/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, Rel. p/ Acórdão Min. José Delgado, Primeira Turma, julgado em 12.9.2006, DJ 26.10.2006, p. 242.

Agravo regimental improvido.”

(AgRg no REsp 1240313/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 10/05/2011)

No mais, compulsando os autos, verifica-se que os elementos de prova pré-constituídos trazidos pelo recorrente não são aptos a demonstrar o direito pleiteado, não sendo possível sanar tais questões na via estreita da ação mandamental, dada a necessidade de dilação probatória.

De rigor, por conseguinte, a manutenção do decisum de primeiro grau.

Ante o exposto, nego provimento à apelação para o fim de manter a r. sentença monocrática.

É como voto.