V O T O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Marli Ferreira (Relatora):

Inicialmente convém destacar que a saúde é direito de todos e dever do Estado (art. 196, CF), cabendo ao Poder Público promover as ações e serviços públicos de saúde (art. 197, CF), os quais integram sistema único que será financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes (art. 198, § 1º, CF):

"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

 Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

 Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: 

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade.

§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. (Parágrafo único renumerado para § 1º pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)"

Saliente-se que "apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos" (AI 822882 AgR/DF, Relator Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 10/06/2014, DJe-151 public 06-08-2014).

O direito à saúde e à assistência aos desamparados está previsto também no art. 6º, da Constituição da República, e atende ao princípio da dignidade da pessoa humana, conforme o art. 1º, III, do texto constitucional:

"Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:(...)

III - a dignidade da pessoa humana;"

"Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição."

A Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, regulamenta o art. 198 da Constituição da República, e disciplina o Sistema Único de Saúde – SUS:

"Art. 7º. As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:

(...)

XI- conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na prestação de serviços de assistência à saúde da população;"

A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles, em conjunto ou isoladamente, entendimento esse reafirmado no julgamento do RE 855.178-RG/SE, de relatoria do Ministro Luiz Fux, Tema 793 da repercussão geral:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente."
(RE 855178 RG/SE, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)

Nesse sentido:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DO STJ. FÁRMACO QUE NÃO CONSTA DA LISTAGEM RENAME. INAPLICABILIDADE DO REPETITIVO QUE APRECIOU O TEMA 106, ANTE A SUA MODULAÇÃO DE EFEITOS PARA AS DEMANDAS INICIADAS APÓS A CONCLUSÃO DAQUELE JULGAMENTO. FIRME ENTENDIMENTO ANTERIOR DESTE STJ PELA POSSIBILIDADE DO FORNECIMENTO. A REFORMA DO JULGADO PRETENDIDA PARA SE CONCLUIR PELA DESNECESSIDADE DO MEDICAMENTO IMPLICA NO REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA VEDADA, EM PRINCÍPIO, NESTA SEARA RECURSAL. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PIAUÍ A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda que objetive o acesso a medicamento para tratamento de saúde.
2. Sendo inaplicável ao caso o entendimento firmado no Tema 106/STJ, ante a sua modulação dos efeitos, deve incidir o entendimento jurisprudencial anterior.
3. O Tribunal de origem, com base no substrato fático-probatório, entendeu estar demonstrada a necessidade do medicamento para o tratamento. A inversão do julgado na forma pretendida, demandaria a incursão no acervo fático-probatório da causa, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial.
4. Agravo Interno do ESTADO DO PIAUÍ a que se nega provimento."
(AgInt no REsp 1587343/PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 26/05/2020)

Infere-se daí competir ao Estado a garantia da saúde mediante a execução de políticas de prevenção e assistência, com a disponibilização dos serviços públicos de atendimento à população (no sentido de coletividade), com o intuito de resguardar o direito constitucional para garantia de acesso universal e igualitário. Por ser um direito de todos, tais ações, em regra, não admitem que politicas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças sejam voltadas para o direito específico de um indivíduo. No entanto, surgem, por vezes, situações imprevisíveis que obrigam o Poder Púbico a uma mudança de rumos, como na presente hipótese.

Com o intuito de dirimir o conflito acerca de quais fármacos deveriam ser fornecidos pelo Poder Público, o colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.657.156/RJ (Tema 106), firmou entendimento de que a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: a) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (c) existência de registro na ANVISA do medicamento:

"ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.
1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos.

2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos.
Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados.

3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015."
(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018)

Todavia, ao apreciar embargos de declaração opostos contra o acórdão supra, a Primeira Seção realizou esclarecimentos quanto à modulação dos efeitos do recurso repetitivo, de forma que os requisitos acima mencionados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018; veja-se o excerto:

"Quanto a modulação:

a) Os requisitos cumulativos estabelecidos são aplicáveis a todos os processos distribuídos na primeira instância a partir de 4/5/2018;

b) Quanto aos processos pendentes, com distribuição anterior à 4/5/2018, é exigível o requisito que se encontrava sedimentado na jurisprudência do STJ: a demonstração da imprescindibilidade do medicamento. "

(EDcl no REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 21/09/2018).

Proposta a ação em 5 de julho de 2006, descabida a exigência da cumulatividade dos requisitos estabelecidos no aludido recurso repetitivo, aplicando-se a jurisprudência anteriormente consolidada sobre o tema, no sentido da necessidade de demonstração da imprescindibilidade do fármaco para a manutenção da saúde do paciente.

Nesse sentido, não há que se falar em ingerência do Poder Judiciário junto ao Executivo, porquanto o julgamento, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos dos demais poderes, não representa ofensa ao princípio da separação dos poderes, especialmente em se tratando de políticas públicas nas questões envolvendo o direito constitucional à saúde:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 1º.08.2020. INSUFICIÊNCIA RENAL CRÔNICA. FORNECIMENTO DE SUPLEMENTO ALIMENTAR NÃO INCLUÍDO NA LISTA DO SUS. COMPROVADA NECESSIDADE. SUPOSTA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279. ART. 196 DA CF. DIREITO À SAÚDE. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. AFRONTA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. ALTO CUSTO DO MEDICAMENTO. AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO PARA FINS DE APLICAÇÃO DO TEMA 6 DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. O acórdão recorrido, na hipótese, não destoa da jurisprudência desta Corte, quanto à inocorrência de violação ao princípio da separação dos poderes, eis que o julgamento, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos dos demais poderes, não representa ofensa ao princípio da separação dos poderes, especialmente em se tratando de políticas públicas nas questões envolvendo o direito constitucional à saúde.

2. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que tange à suposta ofensa ao postulado da isonomia e à necessidade ou não do fornecimento do alimento especial pleiteado, demandaria o reexame de fatos e provas, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF.

3. A questão relativa ao alto custo do medicamento não foi objeto de discussão no acórdão recorrido para fins de aplicação do Tema 6 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 566.471-RG, de relatoria do Min. Marco Aurélio.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. Incabível a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC, em virtude da ausência de fixação de honorários pelo Tribunal de origem."
(ARE 1267067 AgR/PE, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 23/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-282  DIVULG 27-11-2020  PUBLIC 30-11-2020)

Segundo o relatório médico de 7 de julho de 2006, Felipe Luciano de Campos, na época com 12 anos, era paciente portador de porfiria intermitente que necessitava urgentemente da utilização do medicamento Panhematin 313 mg (4 frascos) para uso endovenoso (ID 118263035, fls. 11, 12), ou Hematina (fl. 13), na falta daquele. O médico assistente declarou, ainda, que o medicamento, apesar de não implicar na cura do paciente, poderia diminuir as crises que tinham sido razão de má qualidade de vida para a criança (fl. 14).

A escolha do medicamento compete ao médico habilitado e conhecedor do quadro clínico do paciente (RMS 61.891/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 19/12/2019).

Comprovada, pois, a imprescindibilidade ou necessidade dos medicamentos requeridos.

A declaração de situação financeira (fl. 17) e o deferimento dos benefícios de justiça gratuita (8/7/2006, ID 118263035, fl. 20) demonstram a hipossuficiência financeira para arcar com o custo dos medicamentos prescritos, motivo pelo qual a parte autora socorreu-se da via judicial.

A negativa de fornecimento requerido implica desrespeito às normas constitucionais que garantem o direito à vida e à saúde.

Posteriormente, em cumprimento ao despacho de fl. 459, a genitora de Felipe Luciano de Campos informou que seu filho "deixou de fazer uso do medicamento no início de 2007" e "até o presente momento não necessitou mais fazer uso do medicamento", esperando que "essa suspensão seja definitiva" e que seu filho "não volte a necessitar da medicação, nada tendo que a desabone, muito ao contrário, seu uso significou a manutenção da vida dele".

Logo, verifica-se que o medicamento realmente resolveu a situação da parte autora, não cabendo se falar em nulidade da sentença alegada pelo Estado de São Paulo, haja vista não se tratar de uma sentença condicional, e sim de um protocolo para evitar gastos públicos desnecessários, para cumprir decisões baseadas em relatórios médicos desatualizados. 

Ante o exposto, nego provimento às apelações dos entes públicos, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos.

É como voto.