PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5011216-51.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

APELANTE: CONSELHO REGIONAL DE FARMACIA DO ESTADO DE SAO PAULO

APELADO: ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SAO PAULO

Advogado do(a) APELADO: YURI CARAJELESCOV - SP131223-A

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5011216-51.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

APELANTE: CONSELHO REGIONAL DE FARMACIA DO ESTADO DE SAO PAULO

APELADO: ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SAO PAULO

Advogado do(a) APELADO: YURI CARAJELESCOV - SP131223-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Cuida-se de ação anulatória de autos de infração, ajuizada sob o rito ordinário, com pedido de tutela antecipada, pela ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SAO PAULO em face do CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO, a fim de que sejam suspensos os efeitos dos termos de intimação/auto de Infração nº 320102, lavrado em 16/10/17; do Termo de Intimação/Auto de Infração nº 320115, lavrado em 25/11/17; do Auto de Infração/Termo de Intimação/Primeira Reincidência, identificado por TR1 59050, datado de 26/03/18, e Auto de Infração/Termo de Intimação/Segunda Reincidência, identificado por TR 59884, datado de 30/04/18, bem como, determinar ao Réu que se se abstenha de autuar novamente a Autora, até o final da ação.

Relata que mantém em suas instalações uma Divisão de Saúde e Assistência ao Servidor da ALESP, cujas atribuições consistem em prestar assistência médica e desenvolver programas de prevenção e promoção à saúde aos Deputados e Servidores da Assembleia e controlar e dispensar os medicamentos básicos necessários à assistência médica, e, segundo critérios médicos, aos programas de saúde desenvolvidos pela DSAS e mantê-los em lugar apropriado, e em condições de uso.

Esclarece que, para o fim de realizar os objetivos mencionados, a Divisão de Saúde mantém um pequeno dispensário de medicamentos, sob a supervisão de médicos e cirurgiões dentistas nela ativados.

Aduz que o Réu houve por bem autuar a Autora, sob o fundamento de que estaria obrigado a manter em seus quadros um farmacêutico responsável, tendo em vista a existência do aludido dispensário de medicamentos.

Sustenta que, de acordo com posicionamento dos Tribunais superiores, a edição da Lei nº 13021/14 não alterou o conceito de dispensário de medicamentos, tampouco impôs a presença de farmacêutico em estabelecimentos dessa natureza, sendo obrigatória a presença de farmacêutico apenas nos estabelecimentos em que a atividade-fim é a farmacêutica e não nos quais apenas a atividade-meio envolve a mera dispensação de medicamentos.

Requer a procedência da ação para declarar nulos os atos administrativos consubstanciados nos autos de infração identificados e para declarar que a Autora se encontra desobrigada de manter farmacêutico junto na Divisão de Saúde e Assistência ao servidor, arcando a Autarquia Ré com as sucumbências legais, devidamente corrigidas.

Deu à causa o valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais).

O pedido de tutela antecipada foi deferido.

O MM. Juízo a quo, julgou procedente o pedido, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para declarar nulos os atos administrativos consubstanciados nos autos de infração identificados no processo e para declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes, que obrigue a Autora a manter farmacêutico junto à sua Divisão de Saúde e Assistência ao Servidor.

Condenou o Réu ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, conforme o artigo 85, § 2º, do NCPC.

Irresignado, apelou o Conselho Réu aduzindo, em apertada síntese, que não se trataria o referido local de mero dispensário de medicamentos, mas de verdadeira farmácia, que armazenaria e dispensaria medicamentos, de acordo com os conceitos legais vigentes, conforme Relatório complementar ao Termo de Intimação/Auto de Infração nº 320115.

Alega que a exigência da presença do farmacêutico teria sido feita com arrimo na legislação vigente, além dos benefícios e questões de ordem técnica relacionadas ao tema.

Destaca os eventuais riscos nos locais onde não houver assistência farmacêutica, relacionados ao mau gerenciamento e ao uso incorreto de medicamentos, que poderiam acarretar sérios problemas à sociedade, gerando aumento da morbimortalidade, elevação dos custos diretos e indiretos, e prejuízos à qualidade de vida dos usuários.

Salienta que a supervisão dos médicos e cirurgiões dentistas, na farmácia da ALESP não substituiria a presença do farmacêutico, responsável por todas as atribuições do artigo 13, da Lei nº 13.021/2014.

Afirma que as atividades de dispensação de armazenamento de medicamentos se configurariam privativas do farmacêutico, nos termos do Decreto nº 85.878/81, por se tratar do profissional capaz de saber as condições ideais de preservação dos fármacos.

Defende que a Lei nº 13.021/2014, ao trazer o novo regramento das farmácias de qualquer natureza, teria considerado as atribuições privativas dos profissionais farmacêuticos e o seu papel na promoção do direito à saúde, para declarar necessária sua responsabilidade técnica e permanência em farmácias de qualquer natureza durante todo seu horário de funcionamento.

Destaca que a Autora possuiria unidades de saúde que armazenam e dispensam medicamentos sujeitos a regime especial de controle nas farmácias privativas, relacionados na Portaria SVS/MS nº 344/1998.

Relata que a mencionada portaria teria aprovado o Regulamento Técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial. Aduz que o seu artigo 67 determinaria a forma como serão guardados os medicamentos e substâncias contidos na referida portaria e imputaria a responsabilidade por estes ao farmacêutico responsável.

Assevera que o não cumprimento das exigências estabelecidas pela Lei nº 11.343/2006 e pela Portaria 344/1998 SVS/MS constituiriam não só eventual crime de tráfico de drogas, como também, infração sanitária, ficando o infrator sujeito às penalidades previstas na legislação sanitária vigente.

Destaca que as atribuições privativas previstas nas normas supracitadas somente poderiam ser exercidas por farmacêuticos devidamente inscritos no CRF-SP. Alega que não habilitados que exerçam tais atividades, em tese, enquadrar-se-iam em suposto exercício ilegal da atividade farmacêutica, podendo, inclusive, responder pelo crime tipificado no artigo 282, do Código Penal, além de outros tipos eventualmente aplicáveis.

Requer o provimento do recurso, com a improcedência dos pedidos da Autora e a inversão do ônus sucumbencial.

Com contrarrazões, remeteram-se os autos a este Tribunal.

É o relatório.

O artigo 19, da Lei nº 5.991/73, que dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos, com redação dada pela Lei nº 9.069/95 prevê que "não dependerão de assistência técnica e responsabilidade profissional o posto de medicamentos, a unidade volante e o supermercado, o armazém e o empório, a loja de conveniência e a drugstore".

A mesma Lei nº 5.991/73 previu a obrigatoriedade da presença de profissional farmacêutico tão-somente nas farmácias e drogarias e não nas unidades hospitalares, consoante se extrai da leitura do artigo 15, verbis:

"Art. 15. A farmácia e a drogaria terão obrigatoriamente a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei.

§ 1º. A presença do técnico responsável será obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento."

Destarte, os dispensários de medicamentos, nos termos do disposto pelo artigo 4º, da Lei nº 5.991/73, são utilizados como setor de fornecimento de medicamentos industrializados privativos, tão somente de pequena unidade hospitalar ou equivalente, não sendo obrigatória a presença de profissional farmacêutico.

A questão foi objeto de Recurso Repetitivo no Colendo Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento de Recurso Repetitivo no REsp nº 1.110.906, de relatoria do Ministro Humberto Martins, publicado em 23/05/2012, o qual firmou o entendimento acerca da inexigibilidade da presença de profissional farmacêutico, devidamente habilitado, em tais estabelecimentos, em virtude do disposto no artigo 4º, inciso XIV, da Lei nº 5.991/73, bem como de que a Súmula 140/TFR deve ser interpretada considerando dispensário de medicamentos a pequena unidade hospitalar com até 50 (cinquenta) leitos, para efeito de afastar a obrigatoriedade da exigência de manter profissional farmacêutico, conforme o seguinte aresto:

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. DISPENSÁRIO DE MEDICAMENTOS. PRESENÇA DE FARMACÊUTICO. DESNECESSIDADE. ROL TAXATIVO NO ART. 15 DA LEI N. 5.991/73. OBRIGAÇÃO POR REGULAMENTO. DESBORDO DOS LIMITES LEGAIS. ILEGALIDADE. SÚMULA 140 DO EXTINTO TFR. MATÉRIA PACIFICADA NO STJ.

1. Cuida-se de recurso especial representativo da controvérsia, fundado no art. 543-C do Código de Processo Civil sobre a obrigatoriedade, ou não, da presença de farmacêutico responsável em dispensário de medicamentos de hospitais e clínicas públicos, ou privados, por força da Lei n. 5.991/73.

2. Não é obrigatória a presença de farmacêutico em dispensário de medicamentos, conforme o inciso XIV do art. 4º da Lei n. 5.991/73, pois não é possível criar a postulada obrigação por meio da interpretação sistemática dos arts. 15 e 19 do referido diploma legal.

3. Ademais, se eventual dispositivo regulamentar, tal como o Decreto n. 793, de 5 de abril de 1993 (que alterou o Decreto n. 74.170, de 10 de junho de 1974), fixar tal obrigação ultrapassará os limites da lei, porquanto desbordará o evidente rol taxativo fixado na Lei n. 5.991/73.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não é obrigatória a presença de farmacêutico em dispensário de medicamentos de hospital ou de clínica, prestigiando - inclusive - a aplicação da Súmula 140 do extinto Tribunal Federal de Recursos. Precedentes.

5. O teor da Súmula 140/TFR - e a desobrigação de manter profissional farmacêutico - deve ser entendido a partir da regulamentação existente, pela qual o conceito de dispensário atinge somente "pequena unidade hospitalar ou equivalente" (art. 4º, XV, da Lei n. 5.991/73); atualmente, é considerada como pequena a unidade hospitalar com até 50 (cinquenta) leitos, ao teor da regulamentação específica do Ministério da Saúde; os hospitais e equivalentes, com mais de 50 (cinquenta) leitos, realizam a dispensação de medicamentos por meio de farmácias e drogarias e, portanto, são obrigados a manter farmacêutico credenciado pelo Conselho Profissional, como bem indicado no voto-vista do Min. Teori Zavascki, incorporado aos presentes fundamentos.

6. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC, combinado com a Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1110906/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 07/08/2012)

Acerca da questão, trago decisões mais recentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o qual consolidou o seguinte entendimento, verbis:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 489 DO CPC/2015. AFASTAMENTO. RAZÕES DO AGRAVO INTERNO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, O ALUDIDO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. DISPENSÁRIO DE MEDICAMENTOS. PRESENÇA DE FARMACÊUTICO. DESNECESSIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO, PELO STJ, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/73 (RESP 1.110.906/SP). AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de ação ajuizada por Clinica de Fraturas e Ortopedia Rebouças Ltda em face do Conselho Regional de Farmácia do Estado de São Paulo, visando reconhecimento de inexistência da relação jurídica que obrigue seu registro no aludido Conselho, afastando as multas impostas nesse sentido. III. Interposto Agravo interno com razões que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada - quanto à inexistência de ofensa ao art. 489 do CPC/2015 -, não prospera o inconformismo, quanto ao ponto, em face da Súmula 182 desta Corte. IV. Esta Corte, no julgamento do REsp 1.110.906/SP, sob o regime do art. 543-C do CPC/73 (Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 07/08/2012), firmou entendimento no sentido de que não é obrigatória a presença de farmacêutico em dispensário de medicamentos de hospital ou de clínica. No mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.619.318/PB, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/04/2017; AgInt no REsp 1.620.580/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/05/2017; AgRg no AREsp 518.115/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/09/2014; AgRg no AREsp 512.961/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/08/2014. Tal entendimento permanece inalterado, após a entrada em vigor da Lei 13.021/2014 (STJ, AgInt no REsp 1.697.211/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/04/2018). V. O acórdão recorrido, em consonância com entendimento firmado nesta Corte, concluiu que "o múnus do Conselho Regional de Farmácia consiste em fiscalizar a profissão de farmacêutico. No caso em tela, contudo, a atividade-fim da demandante não é a mercancia de drogas, mas a prestação de serviços médicos, porquanto a autora é pessoa jurídica consubstanciada em uma sociedade de facultativos. Agiu curialmente a magistrada a quo, porque decerto não se nos deparam fatos ou circunstâncias que legitimem o registro da autora nos quadros do réu". Ainda segundo o aresto impugnado, "a alteração legislativa promovida com a edição da Lei 13.021/2014, que trouxe ao ordenamento jurídico um novo conceito de farmácia, não se aplica ao 'dispensário de medicamentos', pois a definição de farmácia, disposta no §3° da Lei 13.021/14, não abarca o 'dispensário de medicamentos', cuja definição e contornos jurídicos permanece definida pela, não revogada, Lei n° 5.991/73. Ressalte-se, ainda, que conforme entendimento fixado em julgado com repercussão geral, REsp 1.110.906/SP, não é obrigatória a presença de farmacêutico em dispensário de medicamentos. O conceito de dispensário de medicamentos, que exclui a presença de profissional farmacêutico atinge somente pequenas unidades hospitalares e clínicas, aquela que possui, no máximo, 50 leitos, caso dos autos". V. Agravo interno parcialmente conhecido, e, nessa parte, improvido.” (grifo nosso)

(AgInt no AREsp 1443558 / SP AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2019/0030287-3 Relator(a) Ministra ASSUSETE MAGALHÃES (1151) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 11/06/2019 Data da Publicação/Fonte DJe 18/06/2019)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO SUBMETIDOS AO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. OMISSÃO QUANTO À MATÉRIA EFETIVAMENTE TRATADA NO RECURSO ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. EXERCÍCIO PROFISSIONAL. DISPENSÁRIO DE MEDICAMENTOS. DESNECESSIDADE DE FARMACÊUTICO, MESMO APÓS O ADVENTO DA LEI 13.021/2014. ACOLHIMENTO, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Com razão a embargante, pois existente omissão no acórdão embargado. Efetivamente não foi examinada a questão principal apresentada no recurso especial, qual seja, a de que a nova Lei de Farmácia não modificou a legislação que embasou o título judicial transitado em julgado, por isso persistiria a desnecessidade de contratação de farmacêutico para dispensário de medicamentos.

2. Sobre a questão, a Segunda Turma desta Corte, no julgamento do AgInt no REsp 1.697.211/RS (Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 3/4/2018), assentou que a entrada em vigor da Lei 13.021/2014 não revogou as disposições que até então regulavam os dispensários de medicamentos em pequena unidade hospitalar ou equivalente.

3. Reforça esse entendimento o fato de que foram vetados dispositivos desta lei que limitariam às farmácias a atividade de dispensário de medicamento e que obrigariam os dispensários a serem convertidos em farmácias dentro de determinado prazo.

4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.” (grifo nosso)

(EDcl no AgInt no AREsp 1346966 / SP EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2018/0209284-1 Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 23/05/2019 Data da Publicação/Fonte DJe 28/05/2019)

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. DISPENSÁRIO DE MEDICAMENTOS. PRESENÇA DE FARMACÊUTICO. DESNECESSIDADE. ROL TAXATIVO NO ART. 15 DA LEI N. 5.991/73. OBRIGAÇÃO POR REGULAMENTO. DESBORDO DOS LIMITES LEGAIS. ILEGALIDADE. SÚMULA 140 DO EXTINTO TFR. MATÉRIA PACIFICADA NO STJ. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. REsp 1.110.906/SP. ART. 543-C DO CPC.

1. Não é obrigatória a presença de farmacêutico em dispensário de medicamentos, conforme o inciso XIV do art. 4º da Lei n. 5.991/73, pois não é possível criar a postulada obrigação por meio da interpretação sistemática dos arts. 15 e 19 do referido diploma legal.

2. Ademais, se eventual dispositivo regulamentar, tal como o Decreto n. 793, de 5 de abril de 1993 (que alterou o Decreto n. 74.170, de 10 de junho de 1974), fixar tal obrigação ultrapassará os limites da lei, porquanto desbordará o evidente rol taxativo fixado na Lei n. 5.991/73.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não é obrigatória a presença de farmacêutico em dispensário de medicamentos de hospital ou de clínica, prestigiando - inclusive - a aplicação da Súmula 140 do extinto Tribunal Federal de Recursos.

(AgRg no REsp 1304384/SP, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgamento em 20/02/2014, publicado no DJ de 06/03/2014)

Conforme a farta jurisprudência colacionada do Colendo Superior de Justiça, apesar do alegado pela Apelante, a Lei nº 13.021/2014 não tratou da situação dos dispensários de medicamentos, não havendo, inclusive, a revogação da Lei nº 5.991/1973.

Saliente-se, ainda que, quanto à aludida questão, os dispositivos que estabeleciam prazo para que os dispensários se transformassem em farmácia foram vetados.

Assim, não se mostra adequado impor aos dispensários de medicamentos idênticas exigências legais impostas às farmácias, sendo que os dispensários se limitam, tão somente, ao fornecimento de medicamentos industrializados prescritos por profissional competente, não prestando orientação farmacêutica ou procedendo à manipulação de insumos ou medicamentos.

Dessa forma, deve ser mantido o entendimento exarado pela Súmula 140 do extinto TFR bem como o entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em sede do já mencionado recurso repetitivo - REsp 1.110.906/SP, no sentido não ser obrigatória a manutenção de profissional farmacêutico em dispensário de medicamentos em unidades de saúde, por força do disposto pela Lei nº 5.991/73.

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. FISCALIZAÇÃO. COMPETÊNCIA. DISPENSÁRIO DE MEDICAMENTOS. NÃO OBRIGATORIEDADE DA PRESENÇA DE PROFISSIONAL FARMACÊUTICO. LEI 13.021/2014. DISPOSITIVOS VETADOS. APELO PROVIDO.

1. Os dispensários de medicamentos, nos termos do disposto pelo artigo 4º da Lei nº 5.991/73, são utilizados como setor de fornecimento de medicamentos industrializados privativos tão somente de pequena unidade hospitalar ou equivalente, não sendo obrigatória a presença de responsável técnico de farmacêutico.

2. A Lei nº 13.021/2014 não tratou da situação dos dispensários de medicamentos, não havendo, inclusive, a revogação da Lei nº 5.991/1973. Saliente-se, ainda, que quanto à aludida questão, os dispositivos que estabeleciam prazo para que os dispensários se transformassem em farmácia foram vetados.

3. Não havendo obrigatoriedade da presença de profissional farmacêutico em dispensário de medicamentos, é ilegítima a autuação do Município devendo ser canceladas as autuações lavradas contra a Municipalidade.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000676-87.2018.4.03.6117, Rel. Desembargadora Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 01/06/2020, Intimação via sistema DATA: 12/06/2020)

"ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. PRESENÇA DE FARMACÊUTICO. DISPENSÁRIO DE MEDICAMENTOS. FISCALIZAÇÃO. ROL TAXATIVO NO ART. 15 DA LEI N. 5.991/73. ENTENDIMENTO EXTENSIVO ÀS UNIDADES BÁSICAS DE SAÚDE. NOVA LEGISLAÇÃO. LEI N 13.021/2014. VETO AOS ARTIGOS 9º E 17º. APELAÇÃO IMPROVIDA.

-A apelada possui um dispensário de medicamentos, no qual não existe manipulação de remédios, onde é realizada a distribuição de medicamentos pela rede pública.

-A obrigatoriedade de profissional técnico farmacêutico nas farmácias e drogarias, encontra-se disciplinada no artigo 15 da Lei nº 5.991/73, que trata do Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, e dá outras Providências. O artigo 4º de referido diploma legal conceitua drogaria, farmácia e dispensário de medicamentos.

-Ausente previsão legal, inviável exigir a permanência de profissional farmacêutico no posto e/ou dispensário de medicamentos.

-A C. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento submetido à sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil/1973 - REsp nº 1.110.906/SP, de que não é exigível a presença de responsável técnico farmacêutico nos dispensários de medicamentos.

-A matéria sofreu profundas alterações em razão da entrada em vigor da Lei nº 13.021/14. Ocorre, no entanto, que os artigos 9º e 17 da citada lei, que tratavam dos dispensários de medicamentos, foram vetados sob argumento de que as restrições trazidas pela proposta em relação ao tratamento hoje dispensado para o tema na Lei nº 5.991/73 "poderiam colocar em risco a assistência farmacêutica à população de diversas regiões do País, sobretudo nas localidades mais isoladas [...]."

-Assim, para as unidades hospitalares em que há apenas dispensário de medicamento, permanece o entendimento da súmula 140 do TFR e do REsp 1.110.906/SP (repetitivo tema 483), não podendo o conselho apelante regular o funcionamento.

(AC Nº 0001922-12.2014.4.03.6129/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Quarta Turma, julg. 04/07/2018, publ. 20/07/2018)

Por conseguinte, não havendo obrigatoriedade da presença de profissional farmacêutico em dispensário de medicamentos, é ilegítima a autuação da Autora, devendo ser canceladas as autuações lavradas contra a Apelada.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do CRF/SP, nos termos da fundamentação supra, mantendo a r. sentença em seus exatos termos.

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5011216-51.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

APELANTE: CONSELHO REGIONAL DE FARMACIA DO ESTADO DE SAO PAULO

APELADO: ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SAO PAULO

Advogado do(a) APELADO: YURI CARAJELESCOV - SP131223-A

DECLARAÇÃO DE VOTO

Adoto, em sua integralidade, o relatório apresentado pela ilustre Desembargadora Federal Relatora Marli Ferreira.

Deu à causa o valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais).

O pedido de tutela antecipada foi deferido.

O MM. Juízo a quo, julgou procedente o pedido, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para declarar nulos os atos administrativos consubstanciados nos autos de infração identificados no processo e para declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes, que obrigue a Autora a manter farmacêutico junto à sua Divisão de Saúde e Assistência ao Servidor.

Condenou o Réu ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, conforme o artigo 85, § 2º, do NCPC.

Alega que a exigência da presença do farmacêutico teria sido feita com arrimo na legislação vigente, além dos benefícios e questões de ordem técnica relacionadas ao tema.

Requer o provimento do recurso, com a improcedência dos pedidos da Autora e a inversão do ônus sucumbencial.

A eminente Desembargadora Federal Relatora votou por negar provimento à apelação.

Com a devida vênia, ouso divergir da ilustre Relatora.

A questão versada nos autos envolve a eventual obrigatoriedade de se manter um farmacêutico responsável no dispensário de Medicamentos mencionado nos autos e, consequentemente, a anulação dos autos de infração lavrados pelo Conselho Regional de Farmácia do Estado de São Paulo.

A Lei nº 3.820/60, ao criar os Conselhos Federal e Regional de farmácia, assim dispôs:

"Art. 1º. Ficam criados os Conselhos Federal e Regionais de farmácia, dotados de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira, destinados a zelar pela fiel observância dos princípios da ética e da disciplina da classe dos que exercem atividades profissionais farmacêuticas no País.

(...)

Art. 10. As atribuições dos Conselhos Regionais são as seguintes:

(...)

c) fiscalizar o exercício da profissão, impedindo e punindo as infrações à lei, bem como enviando às autoridades competentes relatórios documentados sobre os fatos que apurarem e cuja solução não seja de sua alçada."

Entende-se dos dispositivos acima, ser atribuição dos Conselhos Regionais de farmácia fiscalizar o exercício profissional dos farmacêuticos e punir eventuais infrações decorrentes de expressa previsão legal.

Outrossim, prevê o art. 24 da Lei nº 3.820/60, com a redação dada pela Lei nº 5.724/71:

"Art. 24. As empresas e estabelecimentos que exploram serviços para os quais são necessárias atividades de profissional farmacêutico deverão provar perante os Conselhos Federal e Regionais que essas atividades são exercidas por profissional habilitado e registrado.

Parágrafo único. Aos infratores deste artigo será aplicada pelo respectivo Conselho Regional a multa de valor igual a 1 (um) salário-mínimo a 3 (três) salários-mínimos regionais, que serão elevados ao dobro em caso de reincidência."

Os órgãos responsáveis pela vigilância sanitária exercem tão-somente o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, consoante dispõe o art. 1º da Lei nº 5.991/73. Detêm competência para fiscalizar os estabelecimentos farmacêuticos para verificação das condições de licenciamento e funcionamento, restringindo a fiscalização aos aspectos sanitários referentes ao comércio praticado. É o que se extrai da leitura do art. 44 da Lei nº 5.991/73:

"Art. 44. Compete aos órgãos de fiscalização sanitária dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios a fiscalização dos estabelecimentos de que trata esta lei, para a verificação das condições de licenciamento e funcionamento."

Não é o caso dos estabelecimentos hospitalares, os quais não tem por finalidade o comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos.

Nestes termos, os dispensários de medicamentos são utilizados para o atendimento em pacientes internados ou atendidos no hospital, segundo prescrições médicas, não se confundindo com drogarias e farmácias, nas quais há manipulação de produtos químicos ou farmacêuticos, para fins das exigências contidas nas normas legais supramencionadas.

A Lei nº 5.991/73 previu a obrigatoriedade da presença de profissional farmacêutico tão-somente nas farmácias e drogarias e não nas unidades hospitalares, nos termos do art. 15, in verbis:

"Art. 15. A farmácia e a drogaria terão obrigatoriamente a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de farmácia , na forma da lei.

§ 1º. A presença do técnico responsável será obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento."

Ocorre que, atualmente, a Lei nº 13.021/2014, especialmente em seus artigos 3º, 5º e 6º, inciso I, prevê expressamente a necessidade da presença de farmacêutico para dispensário de medicamentos, in verbis:

Art. 3º farmácia é uma unidade de prestação de serviços destinada a prestar assistência farmacêutica, assistência à saúde e orientação sanitária individual e coletiva, na qual se processe a manipulação e/ou dispensação de medicamentos magistrais, oficinais, farmacopeicos ou industrializados, cosméticos, insumos farmacêuticos, produtos farmacêuticos e correlatos.

Parágrafo único. As farmácias serão classificadas segundo sua natureza como:

I - farmácia sem manipulação ou drogaria: estabelecimento de dispensação e comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens originais;

II - farmácia com manipulação: estabelecimento de manipulação de fórmulas magistrais e oficinais, de comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, compreendendo o de dispensação e o de atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outra equivalente de assistência médica.

Art. 5º No âmbito da assistência farmacêutica, as farmácias de qualquer natureza requerem, obrigatoriamente, para seu funcionamento, a responsabilidade e a assistência técnica de farmacêutico habilitado na forma da lei.

Art. 6º Para o funcionamento das farmácias de qualquer natureza, exigem-se a autorização e o licenciamento da autoridade competente, além das seguintes condições:

I - ter a presença de farmacêutico durante todo o horário de funcionamento;

Segundo a Lei nº 13.021/2014, os estabelecimentos de dispensação de medicamentos são considerados: (a) farmácia sem manipulação (drogaria): estabelecimento de dispensação e comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens originais; (b) farmácia com manipulação: estabelecimento de manipulação de fórmulas magistrais e oficinais, de comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, compreendendo o de dispensação e o de atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outra equivalente de assistência médica.

Como é bem de ver, os dispensários de medicamentos da rede pública e também aqueles dos hospitais, passam a ser legalmente considerados como farmácias.

Dispõe o art. 5º, da Lei nº 13.021 /2014 de forma clara, repita-se, que no âmbito da assistência farmacêutica, as farmácias de qualquer natureza requerem, obrigatoriamente, para seu funcionamento, a responsabilidade e a assistência técnica de farmacêutico habilitado na forma da lei.

No caso dos autos, verifica-se que as infrações foram lavradas posteriormente a vigência da Lei nº 13.021/2014, de 08 de agosto de 2014, restando forçoso reconhecer que foram observados os ditames legais quando das autuações.

Ante o exposto, dou provimento à apelação.

É o voto.

MARCELO SARAIVA

Desembargador Federal

E M E N T A

ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. DISPENSÁRIO DE MEDICAMENTOS. NÃO OBRIGATORIEDADE DA PRESENÇA DE PROFISSIONAL FARMACÊUTICO. LEI Nº 13.021/2014. DISPOSITIVOS VETADOS. PRECEDENTES DO C. STJ E DESTA CORTE. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Os dispensários de medicamentos, nos termos do disposto pelo artigo 4º, da Lei nº 5.991/73, são utilizados como setor de fornecimento de medicamentos industrializados privativos tão somente de pequena unidade hospitalar ou equivalente, não sendo obrigatória a presença de responsável técnico de farmacêutico.

3. A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento submetido à sistemática do artigo 543-C, do Código de Processo Civil/1973, no REsp nº 1.110.906/SP, de que não é exigível a presença de responsável técnico farmacêutico nos dispensários de medicamentos.

4. Não havendo obrigatoriedade da presença de profissional farmacêutico em dispensário de medicamentos, é ilegítima a autuação da Autora, devendo ser anuladas todas as autuações lavradas contra a Apelada.

5. Precedentes do C. STJ e desta Corte.

6. Apelação do CRF/SP a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Quarta Turma, por maioria, decidiu negar provimento à apelação do CRF/SP, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e o Des. Fed. SOUZA RIBEIRO. Vencido o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, que dava provimento à apelação. Fará declaração de voto o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. O Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE votou na forma do art. 942, §1.º do CPC. O Des. Fed. DES. FED. SOUZA RIBEIRO votou na forma dos artigos 53 e 260 do RITRF3 , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.