V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): A preliminar de ilegitimidade passiva do sócio não comporta conhecimento. Isso porque a pessoa jurídica não detém legitimidade para interpor recurso no interesse de sócio, sendo-lhe vedado, portanto, questionar eventual redirecionamento de ação executiva contra seus membros.

Essa é a tese firmada pelo E. STJ no julgamento do REsp 1347627/SP, Primeira Seção, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe 21/10/2013, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973 (Tema 649), ao analisar questão referente à legitimidade ou ilegitimidade da pessoa jurídica, originariamente acionada, para interpor recurso contra o redirecionamento da execução contra os sócios.

Indo adiante, não vislumbro a alegada nulidade da decisão que apreciou os embargos de declaração opostos em primeiro grau, na medida em que o Juízo a quo respondeu aos questionamentos feitos pela parte-embargante, sem acrescentar fundamentos ao decisum embargado.

Além disso, conforme destacado pelo Juízo a quo, o art. 285-A do CPC/1973 é aplicável quando existentes sentenças de total improcedência em outros casos idênticos, hipótese não configurada no caso em análise, no qual a sentença indicada pelo embargante julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos em embargos à execução por ele opostos anteriormente e foi proferida por outro Juízo.

Por fim, a preliminar de inexigibilidade das contribuições para o FGTS confunde-se com o mérito e com ele será analisado.

Dispondo sobre a cobrança judicial da dívida ativa da administração pública direta e indireta, a Lei nº 6.830/1980 se assenta em vários objetivos legítimos que forçam o cumprimento de obrigações pecuniárias pelo devedor, dentre eles as finalidades fiscais e extrafiscais de tributos, a observância de regramentos de administrativos e a imperatividade da legislação vigente em áreas de interesse socioeconômico.

Mesmo tendo como finalidade a satisfação do direito do credor-exequente, as medidas forçadas não podem ser adotadas a qualquer custo, devendo respeitar o modo menos gravoso para o devedor-executado. Porém, a menor onerosidade quanto ao devedor-executado deve ser também contextualizada com a efetividade da medida alternativa àquela mais gravosa, sob pena de serem relegados os válidos interesses do credor-exequente. 

O objeto da ação de execução fiscal é o montante em dinheiro não pago pelo devedor a tempo e modo (art. 2º da Lei nº 6.830/1980), compreendendo tanto dívidas ativas tributárias (e respectivas multas) e quanto dívidas ativas não tributárias (demais créditos da Fazenda Pública, tais como multa de qualquer origem ou natureza, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, FGTS, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, etc.). 

Essas dívidas fiscais estão devidamente anotadas em registros públicos, e são dotadas de liquidez e certeza nos moldes constantes do título executivo extrajudicial manuseado, motivo pelo qual o executado não é surpreendido pela execução fiscal. Há sempre medidas antecedentes à propositura da ação executiva, à disposição do conhecimento do devedor, começando pelo surgimento da própria obrigação e de suas inerentes responsabilidades (do credor e do devedor), passando por medidas de formalização de quantitativos (p. ex., DCTFs, GFIPs, e obrigações tributárias acessórias atribuídas pela lei a contribuintes, e autos de infração lavrados pela administração pública), chegando à inscrição nos registros de dívida ativa. 

Nos termos do art. 1º, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, a fase de inscrição em dívida ativa serve para validar a regularidade formal e material da obrigação fiscal não paga, tanto que suspende a prescrição para a ação executiva, por 180 dias, ou até a distribuição do feito (é verdade, apenas em se tratando de cobranças não tributárias, dado ao contido na Súmula Vinculante 8, do E.STF). Com natureza de ato de controle administrativo da legalidade da exigência fiscal, o conteúdo da inscrição em dívida ativa ostenta presunção relativa de validade e de veracidade, dando liquidez e certeza ao que nela consta, e disso advém a prerrogativa de a Fazenda Pública extrair certidão de dívida ativa (CDA), que toma a forma de título executivo extrajudicial e lastreia a ação de execução fiscal, nos termos da Lei nº 6.830/1980. 

Portanto, a CDA é resultante de ato administrativo que revela a inadimplência de obrigação pecuniária, desfrutando de presunção relativa de validade e de veracidade quanto à inexistência de causa modificativa, suspensiva ou extintiva da exigibilidade do montante nela indicado (principal e acréscimos legais), assim como em relação aos demais dados nela indicados. Tratando-se de presunção relativa de certeza e liquidez, o art. 3º, §3º da Lei nº 6.830/1980 impõe ao devedor o ônus de apresentar prova inequívoca contrária à imposição, sob pena de a ação executiva prosseguir com a exigência forçada da dívida (inclusive penhora e hasta pública).

Os preceitos específicos da Lei nº 6.830/1980 têm preferência em relação às disposições gerais da lei processual civil (aplicadas subsidiariamente e, apenas em alguns casos, com eficácia jurídica prioritária em razão do diálogo de fontes normativas voltado aos seus propósitos positivados). Contudo, mesmo cuidando de exigências de dívidas fiscais (tributárias e não tributárias), a Lei nº 6.830/1980 expressamente conjuga preceitos normativos relativos às responsabilidades contidos na legislação tributária (notadamente o art. 186, e os arts. 188 a 192, do Código Tributário Nacional), bem como na legislação civil e comercial.

Quanto à alegada decadência e prescrição, como se sabe, havia duas espécies distintas de contribuições para o FGTS, uma caracterizada como direito fundamental do trabalhador (instituída pela Lei nº 5.107/1966, depois disciplinada pela Lei nº 7.839/1989 e atualmente regida pela Lei nº 8.036/1990) e outra com natureza tributária exigida nos termos da Lei Complementar 110/2001 (cujas hipóteses de incidência atualmente encontram-se revogadas). 

O caso dos autos cuida do FGTS de que trata a Lei nº 5.107/1966, não havendo que se falar em regência normativa conforme a legislação tributária, acerca do que consta a Súmula 353 do E.STJ: “As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS”. Logo, não há que se falar em prazo decadencial para lançar e prazo prescricional para exigir o FGTS sub judice, mas em um único lapso prescricional que pode ser interrompido na forma da legislação de regência.

Em regra, os parâmetros de imposição desse FGTS estão sujeitos à discricionariedade política do legislador ordinário federal, a quem cabe definir os elementos da exigência (pessoal, material, quantitativo e temporal). Quanto à competência normativa para tratamento de prescrição dessa modalidade de FGTS, houve importante controvérsia sobre o lapso bienal ou quinquenal (com fundamento no art. 7º, XXIX, da Constituição, tanto antes quanto após a Emenda nº 28/2000), ou outro período fixado pelo legislador ordinário (em face do que emergiram as redações originárias do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, fixando prazo de 30 anos).

Houve importante controvérsia judicial sobre o prazo prescricional para a cobrança dessa contribuição dos empregadores, sobre o que a orientação jurisprudencial inicialmente se firmou pelo lapso prescricional trintenário (p. ex., Súmula 210 do E.STJ, e a proposição originária da Súmula 362 do E.TST). Contudo, analisando a matéria sobre o prisma do art. 7º, XXIX da Constituição, o E.STF concluiu que o prazo prescricional para cobrança de valores referentes ao FGTS é de 5 anos, declarando a inconstitucionalidade do art. 23 da Lei nº 8.036/1990 e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990: 

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(ARE 709212, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Nesse mesmo ARE 709212, o E.STF firmou a seguinte Tese no Tema 608: “O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.”

Ainda nesse ARE 709212, em julgamento realizado em 13/11/2014, o E.STF modulou os efeitos dessa decisão, de modo que, para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição (p. ex., a ausência ou insuficiência de depósito no FGTS) ocorra após a data desse julgamento, aplica-se desde logo o prazo de 5 anos; para casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desse julgamento.

Dito tudo isso, no caso sub examine, as execuções fiscais subjacentes visam à cobrança de débitos de contribuições para o FGTS a seguir discriminados:

- execução nº 0302840-20.1997.4.03.6102: distribuída em 05/03/1997 e relativa a débitos do período de 01/1967 a 01/1974, inscritos na NDFG nº 294393, lavrada em 29/03/1974;

- execução nº 0311674-75.1998.4.03.6102: distribuída em 01/10/1998 e relativa a débitos do período de 01/1984 a 12/1986, inscritos na NDFG nº 26130, lavrada em 27/02/1987 (id. 108022532 - Pág. 29/39);

- execução nº 0311673-90.1998.4.03.6102: distribuída em 01/10/1998 e relativa a débitos do período de 01/1987 a 09/1987, inscritos na NDFG nº 26217, lavrada em 30/03/1988  (id. 108022532 - Pág. 26/27);

Tendo em vista as datas de lavratura das citadas NDFGs e as de ajuizamento das execuções fiscais subjacentes, constata-se a inocorrência, in casu, da prescrição, uma vez que não houve o decurso do prazo trintenário.

Prosseguindo, os débitos em cobrança referem-se ao período em que a contribuição ao FGTS era regida pela lei que a instituiu, isto é, a Lei nº 5.107/1966, a qual foi revogada pela Lei nº 7.839/1989, posteriormente revogada pela Lei nº 8.036/1990. E a lei instituidora do FGTS assim estabelecia em sua redação original:

Art. 2º Para os fins previstos nesta Lei, tôdas as emprêsas sujeitas à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) ficam obrigadas a depositar, até o dia 20 (vinte) de cada mês, em conta bancária vinculada, importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga no mês anterior a cada empregado, optante ou não, excluídas as parcelas não mencionadas nos arts. 457 e 458 da CLT.

Parágrafo único. As contas bancárias vinculadas aludidas neste artigo serão abertas em nome do empregado que houver optado pelo regime desta Lei, ou em nome da emprêsa, mas em conta individualizada, com relação ao empregado não optante.

Essa obrigação de depósito de 8% da remuneração para os empregados optantes e não optantes permaneceu com as alterações promovidas pelo Decreto-lei nº 20/1966, pela Medida Provisória nº 72/1989 e pela Lei nº 7.794/1989. Sobre o assunto, confira-se o seguinte precedente desta E.Corte:

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO - ART. 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE DÍVIDA DO FGTS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA 'EX LEGE' DO SÓCIO - AGRAVO LEGAL PROVIDO PARA RECONHECER A POSSIBILIDADE DO SÓCIO DE FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO - SÓCIO QUE NÃO FAZIA PARTE DA EXECUÇÃO QUANDO EM VIDA - AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.

1. O não recolhimento do FGTS, como obrigação legal imposta aos empregadores, configura infração de lei, especialmente depois do advento da Lei nº 7.893/89, artigo 21, § 1°, I e V, ao depois substituída pela atual Lei nº 8.036/90, artigo 23, § 1°, I e V. Na verdade, muito antes disso, o artigo 2° da Lei nº 5.107/66 - que criou o FGTS - peremptoriamente obrigava todas as empresas vinculadas a CLT a depositarem até o dia 20 de cada mês, o percentual de 8% da remuneração paga ao obreiro, optante ou não, em conta bancária do trabalhador que fosse optante ou em conta individualizada no caso do empregado não optante. Ora, na medida em que uma lei "obrigava" a empresa sujeita a CLT a efetuar o depósito, é mais do que evidente que o não recolhimento do FGTS desde lei que o criou em 1966, já figurava como infração da lei.

2. Mesmo sendo os créditos de FGTS apenas Dívida Ativa não-tributária, na medida em que o inadimplemento configura, como sempre configurou, infração da lei, incide a responsabilidade dos sócios, gerentes e diretores da pessoa jurídica devedora na forma do artigo 135 do CTN já que essa incidência deriva do comando previsto no § 2° do artigo 4° da Lei nº 6.830/80.

3. Não há que se falar em inclusão do espólio se o sócio não fazia parte da execução quando em vida.

4. Agravo legal provido. Agravo de instrumento improvido por fundamento diverso ao da decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 394491 - 0044515-86.2009.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/09/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/09/2012, grifos meus)

No que tange à extinção do contrato de trabalho dos empregados optantes e não optantes, a Lei nº 5.107/1966 assim dispunha:

Art. 16 Os empregados que, na forma do art. 1º optarem pelo regime desta Lei terão, na ocorrência de rescisão do contrato de trabalho, regulados os direitos relativos ao tempo de serviço anterior à opção, de acôrdo com o sistema estabelecido no Capítulo V do Título IV da CLT, calculada, porém, a indenização, para os que contem 10 (dez) ou mais anos de serviço, na base prevista no artigo 497 da mesma CLT. Pelo tempo de serviço posterior à opção, terão assegurados os direitos decorrentes desta Lei.

§ 1º - O valor da indenização, correspondente ao tempo de serviço anterior à opção, será complementado pela emprêsa, mediante depósito na conta vinculada do empregado.

§ 2º - É facultado à emprêsa, a qualquer tempo, desobrigar-se da responsabilidade da indenização relativa ao tempo de serviço anterior à opção depositando na conta vinculada do empregado o valor correspondente na data do depósito.

§ 3º - Aos depósitos efetuados nos têrmos do § 2º, aplicam-se tôdas as disposições desta Lei.

Art. 17. Os contratos de trabalho que contarem mais de 10 (dez) anos, na data de publicação desta Lei, poderão ser rescindidos a qualquer tempo, por livre acôrdo entre as partes. E na ocorrência desta hipótese, o empregado receberá diretamente do empregador, a importância que convencionar como indenização.             (Incluído pelo Decreto Lei nº 20, de 1966)

§ 1º Se o empregado fôr optante poderá movimentar livremente a conta vinculada depositada a partir da data da opção.              (Incluído pelo Decreto Lei nº 20, de 1966)

§ 2º Para a validade do pedido de demissão é essencial o cumprimento das formalidades prescritas no artigo 500 da Consolidação das Leis do Trabalho.           (Incluído pelo Decreto Lei nº 20, de 1966)

§ 3º A importância a ser convencionada na forma dêste artigo, nunca poderá ser inferior a 60% (sessenta por cento) do que resultar da multiplicação dos anos de serviço contados em dôbro, pelo maior salário mensal percebido pelo empregado na emprêsa

Art. 18 No caso de extinção do contrato de trabalho do empregado não optante, observar-se-ão os seguintes critérios:            (Renumerado do art 17, pelo Decreto Lei nº 20, de 1966)

I – havendo indenização a ser paga, a emprêsa poderá utilizar o valor do depósito da conta vinculada, até o montante da indenização por tempo de serviço;

II – não havendo indenização a ser paga, ou decorrido o prazo prescricional para a reclamação de direitos por parte do empregado, a emprêsa poderá levantar a seu favor o saldo da respectiva conta individualizada, mediante comprovação perante o órgão competente do MTPS.

Parágrafo único – A conta individualizada do empregado não optante dispensado sem justa causa antes de completar um ano de serviço, reverterá a seu favor; se despedido com justa causa, reverterá a favor do FGTS. Decorrido êsse período, a conta poderá ser utilizada pela emprêsa na forma dêste artigo.

Art. 18 - A emprêsa que não realizar os depósitos previstos nesta Lei, dentro dos prazos nela prescritos, ficará sujeita à correção monetária, à multa e às cominações penais revista na legislação do Impôsto de Renda, além de responder pela capitalização dos juros na forma do art. 4º.

Art. 19  A emprêsa que não realizar os depósitos previstos nesta Lei, dentro dos prazos nela prescritos, ficará sujeita à correção monetária, à multa e às cominações penais previstas na legislação do Impôsto de Renda, além de responder pela capitalização dos juros na forma do art. 4º.              (Renumerado do art 18, pelo Decreto Lei nº 20, de 1966)

Por outro lado, a Resolução CC/FGTS nº 21, de 25/10/1990, permite a regularização da situação de empregadores em débito com o FGTS mediante recolhimento parcelado, sendo que o item IV desse diploma normativo estabelece que:

“IV – Quando, no período de parcelamento, houver extinção ou rescisão do contrato de trabalhador não-optante, o empregador poderá realizar apenas o recolhimento da multa e dos juros de mora em relação ao período anterior a 05 de outubro de 1988, desde que possua o competente recibo de quitação devidamente homologado” (id. 108022028 - Pág. 32)

Dito tudo isso, no caso em análise, verifica-se que o colégio embargante teve cessado seu funcionamento em 1988, nos termos do Comunicado SE de 19/01/1988 constante no id. 108022028 - Pág. 26.

Os débitos em cobrança referem-se às contribuições ao FGTS dos períodos de 01/1967 a 01/1974, 01/1984 a 12/1986 e 01/1987 a 09/1987, sendo que o embargante sustenta que tais contribuições não são exigíveis, pois seus empregados eram não-optantes e, para a regularização dos débitos, seria exigível apenas a multa, nos termos da Resolução CC/FGTS nº 21, de 25/10/1990. Essa pretensão foi afastada pelo Juízo a quo aos seguintes fundamentos:

(...)

O pagamento direto do FGTS aos empregados, mediante acordo na Justiça do Trabalho, deve ser comprovado de modo inequívoco, demonstrando-se que os valores acordados correspondem à integralidade do FGTS a que o trabalhador tem direito. Entretanto, as cópias dos acordos firmados na Justiça do Trabalho (fls. 34/125) e as rescisões de contrato de trabalho (fls. 126/178) não discriminam valores pagos a título de FGTS, não sendo carreados quaisquer outros comprovantes de pagamento capazes de demonstrar tal alegação.

As cópias do processo administrativo (fls. fls. 221/285) , indicam que foi realizada fiscalização na sede da executada sendo apurados débitos referentes ao não recolhimento do FGTS e que não houve prova de que os empregados dispensados teriam sido indenizados por ocasião da demissão. Os valores foram apurados com base em levantamentos feitos nas folhas de pagamento, livros de ponto, rescisões de contrato de trabalho e guia de recolhimento com base de cálculo (remuneração) a menor.

Portanto, sem as provas inequívocas capazes de desconstituir a dívida, outra alternativa não resta senão a de considerar válida e legítima a atitude da embargada em proceder o lançamento, revestindo-se a Certidão de Dívida Ativa dos requisitos legais de certeza e liquidez, considerando-a apta a desencadear a ação executória.

Quanto à individualização dos empregados que não tiveram recolhidas suas respectivas parcelas de FGTS, ressalto que tal providência é encargo do empregador, consoante os termos da Súmula 181 do extinto TFR. Assim, caberia aos embargantes apresentar a relação individualizada dos depósitos do FGTS, se entendem que a autuação se deu de maneira incorreta. Nesse sentido:

Ementa:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. FGTS. NOTIFICAÇÃO  PARA DEPÓSITO - NDFG. DESNECESSIDADE DE RELAÇÃO NOMINAL DOS EMPREGADOS. SÚMULA N. 181 - TFR. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AÇÃO ANULATÓRIA. IMPROCEDÚMCIA.

1. Não existe cerceamento de defesa pela circunstância de a NDFG não discriminar os empregados com relação aos quais a empresa deixou de recolher as contribuições para o FGTS, visto que o Relatório Fiscal anexo à referida notificação deixou claro que o débito foi apurado com base na folha de pagamento, sendo certo, ainda, que, consoante a Súmula n. 181, do extinto TFR, 'cabe ao empregador, e não ao BNH ou lAPAS, o encargo de individualizar as contas vinculadas dos empregados, referentes ao FGTS".

2. Sentença reformada.

3. Providas a apelação da União e remessa oficial.

(TRF - PRIMEIRA REGIÃO, AC - APELAÇÃO CIVEL - 200101000199111, SEXTA TURMA, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, DJ 1/2/2005, PAGINA 67)

Acrescente-se, ainda, que os acordos homologados, recibos e termos de rescisão de contrato de trabalho acostados aos autos (ids. 108022028 - Pág. 38 a 108022029 - Pág. 94) não são suficientes para comprovar que todos os empregados eram “não optantes” pelo FGTS, sendo que em alguns termos de rescisão há indicação de optante (id. 108022029 - Pág. 51, 56, 90).

Além disso, não há comprovação de que a empresa teria optado por efetuar o recolhimento parcelado das contribuições devidas ao FGTS ou de que efetuou o pagamento da multa e dos juros moratórios previstos na Resolução CC/FGTS nº 21, de 25/10/1990, cabendo destacar, ainda, que as rescisões dos contratos de trabalho cujos documentos foram carreados aos autos ocorreram antes da edição da Resolução CC/FGTS nº 21, de 25/10/1990.

Assim, os documentos acostados aos autos não são suficientes para afastar a presunção de validade e veracidade de que goza a CDA, devendo, portanto, ser mantida a r. sentença nesse tocante.

Ante o exposto, não conheço da preliminar de ilegitimidade passiva do sócio, rejeito as demais preliminares e, quanto ao mais, nego provimento à apelação.

É o voto.