V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator): Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão, e corrigir erro material. E, conforme dispõe o art. 1.025 do mesmo CPC/2015, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Embora essa via recursal seja importante para a correção da prestação jurisdicional, os embargos de declaração não servem para rediscutir o que já foi objeto de pronunciamento judicial coerente e suficiente na decisão recorrida. Os efeitos infringentes somente são cabíveis se o julgado tiver falha (em tema de direito ou de fato) que implique em alteração do julgado, e não quando desagradar o litigante.

Por força do art. 1.026, §§2º e 3º, do CPC/2015, se os embargos forem manifestamente protelatórios, o embargante deve ser condenado a pagar ao embargado multa não excedente a 2% sobre o valor atualizado da causa (elevada a até 10% no caso de reiteração), e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final). E a celeridade e a lealdade impõem a inadmissibilidade de novos embargos de declaração se os 2 anteriores forem considerados protelatórios.

No caso dos autos, a parte-embargante sustenta que o julgado contém diversas omissões, quais sejam: vejamos: (i) art. 168, § 3º da Lei 6.404/76, sendo que seria imprescindível a sua análise para tratar dos planos de outorga de opção de compra de ações; (ii)  indicação de quais seriam os dispositivos legais que embasariam os critérios apontados como essenciais à caracterização do stock option plan como contrato mercantil; (iii) momento para se identificar o risco atrelado à stock option; (iv) inobservância do princípio da irretroatividade tributária; (v) ausência de habitualidade no pagamento; (vi)  manifestação quanto à Solução de Consulta COSIT 258/2018, uma vez que ele se aplicaria aos casos de Phantom Stock Options, e não de stock option plan; (vii) disponibilidade econômica da pessoa física, pois o acórdão não teria explicado os conceitos jurídicos aplicados ao caso e demonstrando omissão quando ao dispositivo legal que autorizaria exceção à regra geral do regime de caixa aplicável Às pessoa físicas; (viii) juízo de valor a respeito da aplicação de diversos dispositivos legais e constitucionais suscitados pelos ora embargantes.  A decisão recorrida tem o seguinte conteúdo:

De se ressaltar, inicialmente, que nenhuma das partes trouxe aos autos qualquer argumento apto a infirmar o entendimento já manifestado quando da apreciação do pedido de antecipação de tutela, nos termos da decisão por mim lavrada, que transcrevo:

“Há divergências a respeito à tributação de rendimentos gerados por Employee Stock Options entre a data do negociação (ou outorga) e a data do exercício das opções, notadamente: a) se a pessoa física deve recolher apenas IR exclusivo como ganho de capital em mercado de renda variável (às alíquotas no art. 21 da Lei nº 8.981/1995, na redação dada pela Lei nº 13.259/2016), e sem incidência de contribuição previdenciária (patronal e do empregado); ou, b) se há produto do trabalho sujeito à tabela progressiva do IRPF nos moldes da Lei nº 7.713/1988 (como antecipação do devido na declaração) e, também, à contribuição previdenciária (patronal e do empregado), conforme a Lei nº 8.212/1991. No mesmo contexto está o tratamento tributário do IRPJ e da CSLL, previsto para a empresa em conformidade com o art. 33 da Lei nº 12.973/2014.

Portanto, a discussão posta nos autos não diz respeito a ganhos ou perdas em período posterior ao exercício da opção de compra pelo diretor, gerente o empregado, pois desde o momento em que as ações passaram a integrar o patrimônio da pessoa física, por certo a exigência será apenas de Imposto sobre a renda segundo o art. 21 da Lei nº 8.981/1995 (com a redação da Lei nº 13.259/2016) e demais aplicáveis.

A meu ver, a operação com Employee Stock Options terá natureza de negócio mercantil de renda variável se apresentar elementos mínimos desse mercado específico, como risco, fluxo financeiro e transparência. Todavia, essa transação terá contornos de remuneração do trabalho se o plano de Stock Options não expuser a pessoa física a risco no momento da contratação ou outorga da opção, pois daí se resumirá a estratégia da empresa para manter seu diretor, gerente ou empregado por determinado período de tempo, ou pagamento de prêmio ou bônus de produtividade na forma de ações. A obscuridade do plano empresarial ainda pode distorcer o legítimo contorno de Employee Stock Options, convertendo-as em ilegítimas Phantom Stock Options, com repercussões em várias searas jurídicas penalizadas pelo ordenamento jurídico.

Para fundamentar meu voto, primeiro comparo opções com ações em bolsa de valores (regido por múltiplos diplomas normativos e por práticas do mercado de capitais) com Employee Stock Options, para depois analisar o caso dos autos.

Em se tratando de negociações com opções de ações em  bolsas de valores, temos, a) partes: comprador (ou investidor) e vendedor (ou lançador); b) objeto: prerrogativa (opção) de compra/venda relativa a uma ação; c) dia da negociação (ou outorga): quando as partes celebram o contrato de opção; d) strike: preço unitário e futuro de uma ação, estabelecido pelo comprador e pelo vendedor, no dia da negociação, como referência para o exercício (ou não) da opção; e) prêmio: valor pago no momento da negociação (ou outorga) pelos direitos concernentes à opção (substancialmente menor que o strike); f) dia e hora do exercício da opção: momento no qual o strike é comparado com o preço de mercado então praticado para uma ação; e g) dia da liquidação: quando o valor total da transação (baseado no strike) será pago se a opção for exercida. Já no dia da negociação, é necessário que o titular da prerrogativa eventualmente a ser exercida apresente garantias patrimoniais para honrá-la em caso de exercício, sendo conferidas e confirmadas por entidades que intermediam o negócio (notadamente a bolsa de valores).

Assim, nesses negócios tipicamente mercantis e de renda variável (marcados pelo risco, pelo fluxo financeiro e pela transparência), há, necessariamente: um primeiro momento, o dia da negociação ou outorga, no qual comprador e vendedor transacionam apenas a opção de compra/venda uma ação, quando então é pago o prêmio (que não será devolvido, mesmo que a opção não seja exercida); e um segundo momento, o dia do exercício, no qual essa opção pode ou não ser exercida, considerando a comparação do strike com o preço da ação praticado em bolsa de valores (cujas transações são transparentes e auditadas por vários mecanismos). A opção “vira pó” se não for exercida, mas se for executada, haverá um terceiro momento, o dia da liquidação, no qual será feito o pagamento integral da transação com base no strike.

No mercado de opções em bolsas de valores, a transação pode ser do tipo CALL (opção de compra) pela qual o investidor adquire o direito de comprar uma quantidade específica de ações. O investidor espera que, no dia do exercício, o preço praticado em bolsa esteja superior ao do strike, e por isso paga (ao vendedor) um prêmio por essa opção; já o vendedor espera que o preço não suba o suficiente até o dia do exercício, para assim ganhar o prêmio e seguir com a ação em valorização. Logo, há um contrato entre duas partes que possuem interesses inversos, porque as opções CALL são adquiridas pelo investidor com expectativa de alta no valor das ações, ao passo em que o vendedor ou lançador da opção espera que o preço aumente mas não ao ponto de superar o strike.

Em bolsas de valores também há a transação do tipo PUT (opção de venda), pela qual o comprador adquire o direito de exercer a opção de venda de ativo por um determinado preço em uma data futura, geralmente em razão do receio de queda do valor do título mobiliário, enquanto o vendedor dessa opção tem a obrigação de comprar esse ativo na data do exercício, apurado pelo strike. Nesse caso, o comprador (em regra, proprietário das ações) se protege contra quedas acentuadas do papel, daí porque paga o prêmio ao vendedor que se compromete a adquirir as ações caso o preço praticado em bolsa seja inferior ao strike.

Como se vê, entre o dia da negociação (ou outorga) e o dia do exercício, tanto nas opções CALL quanto nas PUT, há traços essencialmente mercantis típicos de renda variável, com interesses legítimos mas divergentes entre as partes: risco, no ganho/perda do prêmio pago no momento da contração da opção, e na execução do contrato pelo strike (se estiver acima/abaixo do preço de mercado); fluxo financeiro, com o obrigatório pagamento do prêmio no dia da negociação (ou outorga), e eventual pagamento do total executado (com base no strike) se houver o exercício da opção; e transparência, pois os negócios são validados pela bolsa de valores já na negociação da opção (pela garantia de patrimônio suficiente para a liquidação), e, sobretudo, porque os preços são os das ações de companhias abertas são determinados pelo mercado.

Diretores, gerentes, administradores e empregados podem adquirir ações ou negociar opções da empresa aberta na qual trabalham (respeitadas as regras de insiders e de compliance) mediante transações segundo regras, preços, práticas e competição do mercado de renda variável em bolsa de valores (quando então, obviamente, a tributação será de renda variável).

Tratando-se de Employee Stock Options, o lançador é a empresa e o investidor é pessoa que presta serviços a essa mesma pessoa jurídica (diretor, gerente, administrador ou empregado, dependendo do plano), daí porque essas opções são geralmente pessoais e intransferíveis e têm como objetivo, via de regra, estimular o comprometimento do adquirente para com a empresa. Por isso, geralmente há exigência de considerável tempo de prestação de serviços do adquirente à empresa lançadora após o dia da negociação ou outorga da opção (período de carência, ou vesting period), sob pena de perda do direito ao exercício da opção; assim, os adquirentes dessa opção trabalham na expectativa de valorização da ação de empresa empregadora como forma de participar financeiramente desse crescimento, em comunhão de interesses.

É possível que a operação com Employee Stock Options seja caracterizada como negócio mercantil mesmo se feita por empresa de capital fechado e com plano oferecido apenas a profissionais que ocupam cargos elevados da empresa, mas para isso a transação deve ter, cumulativamente, risco, fluxo financeiro e transparência (elementos presentes no mercado de renda variável).

O empregador não pode eliminar o risco do trabalhador-investidor dispensando-o do pagamento do prêmio quando da negociação da opção, ou ainda permitir que a liquidação do contrato seja feita apenas após o trabalhador ter acesso às ações e a possibilidade de vendê-las em mercados. Tratando-se de plano de Employee Stock Options com data de exercício fixada para um ou alguns anos após o dia da negociação, quando muito seria possível cogitar flexibilidade na dispensa de garantia ofertada pelo trabalhador-investidor no dia da transação ou outorga (friso, essa garantia é indispensável para opções negociadas em bolsa de valores). A empresa lançadora não pode transferir as ações antes da liquidação com base no strike, pois daí inexistirão risco e fluxo financeiro que caracterizam os negócios mercantis de renda variável. À evidência, nesses casos o trabalhador só tem a ganhar e, sem risco, exercerá o direito de opção, venderá as ações e, depois, pagará a empresa lançadora, prática que perde qualquer relação lógica e jurídica com o mercado de renda variável.

E, também, o preço da ação, no dia do exercício da opção, não poderá ser fixado de modo obscuro para fins de comparação com o strike, prejudicando a transparência em mercado de risco. No caso de Employee Stock Options lançadas por empresa de capital fechado, o plano deve ter critérios claros e objetivos para a definição do preço da ação no dia do exercício da opção (já que não há transações em bolsa para determinar o quantum que será comparado ao do strike), de modo que, para a proteção do próprio trabalhador-investidor, esse preço não pode ser arbitrado por órgãos superiores da empresa sem parâmetros, até porque representaria distorção da licitude e da boa-fé que marcam os negócios jurídicos.

Na verdade, o favorecimento da empresa em relação ao seu empregado demonstra que o propósito do plano de Employee Stock Options é remuneratório. Embora seja legítimo que empresas procurem manter seus empregados por longos períodos, ou que busquem ganhos de produtividade estimulando seus trabalhadores e colaboradores, a eliminação do risco, do fluxo financeiro e da transparência mostra o viés remuneratório ou salarial do pagamento baseado em ações, ainda que formalizado em plano de Employee Stock Options.

Portanto, se caracterizada como negócio de renda variável (com risco, fluxo financeiro e transparência), a empresa lançadora dará o devido tratamento contábil e fiscal à transação com Employee Stock Options (p. ex., receita obtida com o prêmio e, depois, com a transferência da ações deve ser registrada para fins de IRPJ e de CSLL), inexistindo ônus com contribuição previdenciária patronal. Já o trabalhador-investidor se sujeitará apenas pelo IR exclusivo quando da venda das ações (como ganho de capital, às alíquotas no art. 21 da Lei nº 8.981/1995, na redação dada pela Lei nº 13.259/2016, na forma exclusiva), e sem incidência de contribuição previdenciária sobre esses valores.  

Contudo, se descaracterizada a transação como renda variável, os valores totais com Employee Stock Options, apurados entre o dia da negociação (ou outorga) e o dia do exercício, serão considerados como rendimentos do trabalho pagos em ação, sujeitas: para a pessoa jurídica, ao tratamento contábil e fiscal descrito no art. art. 33 da Lei nº 12.973/2014 (para fins de IRPJ e de CSLL), além da exigência contribuição previdenciária patronal e de terceiros (Lei nº 8.212/1991 e demais aplicáveis), bem como às retenções na fonte de IRPF pela tabela progressiva (Lei nº 7.713/1988) e de contribuição previdenciária do trabalhador (Lei nº 8.212/1991).

A rigor, já há muito tempo a legislação tributária exige incidências sobre os denominados “salários indiretos”, e o pagamento em forma de ações é mais um desses meios indiretos de remuneração do trabalho. O significado jurídico de salário inclui comissões, percentagens, prêmios e gratificações pagas pelo empregador ao empregado como contraprestação de serviço, sendo o bom desempenho ou produtividade o claro propósito econômico desses pagamentos (art. 457, §§1º e 4º da CLT).

O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. A habitualidade no pagamento traz ínsita a noção de frequência no tempo, mas a periodicidade não precisa ser mensal e nem simétrica, bastando que seja previsível e atrelada ao serviço do trabalhador prestado ao tomador, sendo apenas desonerado o pagamento feito por liberalidade do contratante, desvinculado de metas de produtividade, de métodos gerenciais ou correlatos (p. ex., gestos humanitários do empregador em relação a seus empregados).

A isenção condicionada do art. 28, I, §9º, “j”, da Lei nº 8.212/1991, é aplicável apenas à participação nos lucros ou resultados pagos pela empresa a seus empregados se respeitada a Lei nº 10.101/2000, não sendo extensível quando os parâmetros forem imprecisos ou fixados unilateralmente pela empresa. E os acréscimos decorrentes do plano de Employee Stock Options não podem ser equiparado a abono ou ganhos eventuais, previstos no art. 28, § 9º, “e”, item 7, da mesma Lei nº 8.212/1991, justamente quando se caracterizarem como rendimentos vinculados ao trabalho.

Não prosperam os argumentos de inexistência de aquisição de disponibilidade econômica e jurídica de renda ou de inexistência de ganhos do trabalho (no plano constitucional e no plano infraconstitucional, mesmo em face do art. 43 e seguintes do CTN). Para as empresas (tributadas pelo regime de competência), o art. art. 33 da Lei nº 12.973/2014 dá claros regramentos para as exigências de IRPJ e de CSLL, lógica extensível para a contribuição previdenciária patronal e de terceiros (Lei nº 8.212/1991 e outras). Quanto às pessoas físicas, muito embora a regra seja o regime de caixa para IRPF e para contribuição previdenciária (Lei nº 7.713/1988 e Lei nº 8.212/1991), a aquisição de disponibilidade econômica e jurídica ou o ganho do trabalhado se dá no dia do exercício das opções e não no momento da venda das ações (quando há a disponibilidade financeira ou a imediata “utilidade' da renda”, conforme o E.STJ, REsp. Nº 983.134 - RS, Segunda Turma).

É verdade que a exigência de IRPF e de contribuição previdenciária do empregado (observada a responsabilidade na fonte da empresa) com base em ganhos apurados no dia do exercício da opção leva o trabalhador ao ônus tributário no momento do exercício da opção de compra (antes de receber o numerário pela venda das ações), representando exceção à regra geral do regime de caixa aplicável às pessoas físicas. Também é certo que, se o trabalhador mantiver as ações após a liquidação da transação, estará sujeito às oscilações do mercado de renda variável (como qualquer outra operação dessa natureza). Contudo, esses não são motivos jurídicos suficientes para postergar o IRPF e a contribuição previdenciária do trabalhador apenas para o momento da venda futura das ações, porque o ganho adquirido (jurídica e economicamente) no dia do exercício da opção. Além de inexistir autorização legal para essa postergação, a tributação da pessoa física (Lei nº 7.713/1988 e Lei nº 8.212/1991) no momento do exercício da opção fica coerente com a tributação da pessoa jurídica (art. 33 da Lei nº 12.973/2014, Lei nº 8.212/1991 e outras), bem como igual ao ônus do trabalhador que recebe salário e compra ações da empresa qual trabalha, mesmo porque há meios para contornar a liquidez da operação (p. ex., entrega de ações em quantidade equivalente ao montante líquido da remuneração pelo trabalho, descontadas as exigências de IRPF e de contribuição do trabalhador, ou a fonte pagadora assumindo o ônus tributário integral do trabalhador que quer prestigiar).

Na Solução de Consulta COSIT 258/2018, a Receita Federal do Brasil firmou entendimento sobre a incidência de IRPF na fonte pela tabela progressiva mensal, no momento em que ocorrer o efetivo pagamento dos rendimentos (considerando-se como tal a entrega de recursos pela fonte pagadora, mesmo mediante depósito em instituição financeira em favor do beneficiário). Sobre a contribuição previdenciária, essa mesma Solução de Consulta COSIT 258/2018 indica a exigência da quota patronal (art. 22, I e II, da Lei 8.212/1991), bem como das contribuições dos segurados empregados (art. 20, art. 28, I, e art. 30, I, “a”, também da Lei 8.212/1991, cujo fato gerador dessa remuneração variável somente se aperfeiçoará quando restar efetivamente configurada a remuneração (ou seja, quando, solicitado o resgate da premiação pelo participante, é quantificada a retribuição pelo seu trabalho, ainda que o pagamento ou crédito ocorra posteriormente).

Reconheço controvérsia no âmbito deste E.TRF quanto à tributação sobre ganhos com Stock Options: pela exigência como ganho do trabalho, p. ex., 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5026559-24.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 09/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/09/2020 (com os respectivos embargos de declaração, julgados em 21/06/2021, DJEN DATA: 25/06/2021); pela incidência como ganho de renda variável, p. ex., 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5029235-04.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 23/02/2021, DJEN DATA: 12/03/2021, e 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5016444-08.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 16/10/2018.

Em suma, em meu entendimento, para a caracterização da Employee Stock Options sujeita à tributação de renda variável e sem incidência de contribuição previdenciária (patronal e do trabalhador), é necessário que o plano da empresa estipule, com transparência e objetividade, o prêmio e os critérios para definição do strike e do preço da ação no dia do exercício da opção, bem como que exija a liquidação integral da transação antes da entrega das ações para o trabalhador-investidor que exercer a opção de compra. O risco que marca o mercado de renda variável exige que o diretor, gerente, administrador ou empregado: a) pague o prêmio no momento da negociação ou outorga da opção, não podendo ser diferido para o dia previsto para o exercício da prerrogativa de compra; b) pague o montante da liquidação da opção exercida (segundo o strike) antes de vender essas mesmas ações. E, no caso de a empresa ter capital fechado, o preço de mercado das ações deve ser o extraído no momento do exercício da opção, não podendo ser arbitrado previamente quando da negociação ou outorga da opção, e nem calculado por critérios subjetivos da direção superior da empresa.

No caso dos autos, os argumentos da agravante não comportam acolhimento. No âmbito da estreita cognição deste recurso, e nesta fase processual, não há elementos apontando no sentido de que os beneficiários das opções teriam efetivamente pago prêmios para adquirir a opção, o que poderia indicar o propósito remuneratório da operação. Também merecem melhor análise probatória os critérios considerados para que definição do strike e do preço das ações no dia do exercício das opções, notadamente para definir se houve algum favorecimento indevido dos diretores, gerentes e administradores da Allied Tecnologia S.A.

Assim, não vejo amparo para acolher o pedido de suspensão da exigibilidade das contribuições previdenciárias, multas e do imposto de renda relativos à aquisição de ações no âmbito do stock option plans, ainda que mediante depósito integral.

Portanto, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Comunique-se o Juízo a quo.

Dê a Subsecretaria cumprimento ao disposto no artigo 1.019, inc. II, do CPC.”

Destarte, com fulcro nesses fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, há que se desprover o presente recurso.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.

Em vista disso, constato que o acórdão recorrido tem fundamentação completa e regular para a lide posta nos autos. Ademais, o órgão julgador deve solucionar as questões relevantes e imprescindíveis para a resolução da controvérsia, não sendo obrigado a rebater (um a um) todos os argumentos trazidos pelas partes quando abrangidos pelas razões adotadas no pronunciamento judicial. A esse respeito, exemplifico com os seguintes julgados do E.STJ: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30/08/2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23/08/2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/08/2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20/11/2018; e AREsp 1535259/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019.

Ante o exposto, nego provimento ao requerido nos embargos de declaração.

É o voto.