V O T O

De início, alega a agravante em brevíssima síntese que a existência de CEBAS não faz presumir o preenchimento dos requisitos para o gozo da imunidade tributária, recaindo sobre a parte autora – ora agravada – o ônus da prova.

Passo à análise.

A agravante questiona, em suma, os fundamentos de decisão saneadora proferida na Ação n.º 5000233-34.2021.4.03.6117 (Id 243387861, na origem), no tocante à delimitação da fase instrutória, in verbis:

“(...)

4. Questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, distribuição do ônus probatório e provas admissíveis

Nos termos dos arts. 9º e 14, do CTN, e dos arts. 3º, 18 e 29, da Lei n. 12.101/2009 (naquilo em que não foram declarados inconstitucionais), as entidades beneficentes de assistência social gozarão da imunidade desde que preencham os requisitos ali elencados, sendo o principal, mas não o único, a Certificação de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS.

Desde a entrada em vigor da Lei Complementar n. 187/2021, esses requisitos passaram a ser trazidos por seus arts. 3º, 29, 30 e 31, sendo o principal, mas não o único, a Certificação de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS.

Logo, para o reconhecimento da imunidade constitucional, deverá ser comprovada, para o período em questão – 5 anos antes do ajuizamento da ação em diante-, a titularização de CEBAS ou o preenchimento dos requisitos ensejadores dessa certificação, assim como o preenchimento dos demais requisitos previstos na legislação referida.

Examinando os autos, constato que já foram apresentados os seguintes documentos com vistas à instrução do feito:

- estatuto social (id. 45683639 – p. 03 e ss.);

- CEBAS com validade entre 12/06/2015 e 11/06/2018 (id. 45683639 – p. 01);

- CEBAS com validade entre 12/06/2018 e 11/06/2021 (id. 45683639 – p. 02);

- Certidão de Regularidade do FGTS datada de 10/05/2021 (id. 53262963);

- Certidão Negativa de Débitos Relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União datada de 23/03/2021 (id. 53262965);

- Declaração de Responsabilidade Técnica sobre os Demonstrativos Contábeis da autora (id. 53262969);

- Balanço patrimonial relativo ao período de 01/01/2020 a 31/12/2020 (id. 53262971).

A ação foi ajuizada em 17/02/2021; portanto, a repetição do indébito, se houver, se limita a 17/02/2016.

Há CEBAS para todo o período de abrangência da ação; no que concerne aos eventuais efeitos prospectivos da sentença e às CEBAS a serem obtidas no futuro, o ponto será reservado à sentença.

Pela sistemática da lei, a concessão de CEBAS cria uma presunção de que a entidade manterá os requisitos para sua concessão ao longo de todo seu prazo de validade (art. 25, da Lei n. 12.101/2009; e art. 38, da Lei Complementar n. 187/2021), podendo essa presunção ser derrubada por prova em contrário a qualquer tempo; porém, a simples concessão não é condição suficiente para que a entidade exerça seu direito à imunidade (antes chamada pela lei de isenção): isto porque deverá cumulativamente observar as regras do art. 29, da Lei n. 12.101/2009, ou do art. 3º, da Lei Complementar n. 187/2021; entretanto, a observância das demais regras desses artigos não deve ser previamente auferida pela União de modo que só depois da aferição o direito à imunidade possa ser exercido; a entidade que entenda atender ditas regras poderá exercer o direito à imunidade desde a publicação da concessão da CEBAS, competindo ao poder público, depois disso, o ônus de constatar, seja de ofício, seja por provocação, eventual desatendimento (arts. 31 e 32, da Lei n. 12.101/2009; e art. 38, da Lei Complementar n. 187/2021). Em outras palavras, o direito à imunidade de que fala o art. 195, §7º, da CF, só pode ser exercido enquanto a entidade atender às regras necessárias à concessão da CEBAS, bem como aquelas do art. 29, da Lei n. 12.101/09, ou do art. 3º, da Lei Complementar n. 187/2021; sendo que, quanto às regras de concessão da CEBAS, há uma aferição prévia pela União e a criação de uma presunção adstrita ao prazo de validade, que poderá ou não ser derrubada por prova em contrário, enquanto que, quanto às regras do art. 29, da Lei n. 12.101/09, ou do art. 3º, da Lei Complementar n. 187/2021, não há prévia aferição, competindo ao poder público constatar sua inobservância por iniciativa própria e posterior. Logo, uma vez concedida CEBAS e dentro de seu prazo de validade, é da União o ônus de constatar o desatendimento das regras que garantem a imunidade das entidades beneficentes de assistência social, sejam aquelas necessárias à concessão da própria CEBAS, sejam aquelas de que fala o art. 29, da Lei n. 12.101/2009, ou o art. 3º, da Lei Complementar n. 187/2021 (aplica-se um dispositivo ou outro a depender do período analisado).

Sendo assim, neste processo, julgo que compete à parte autora que titulariza CEBAS para o período em questão se desincumbir do ônus de provar que ostenta essa certificação (o que já foi feito); ao passo que compete à União o ônus de provar que a entidade deixou de preencher os requisitos ensejadores da concessão de CEBAS no período em questão, ou que, paralelamente, deixou de preencher os demais requisitos legais,

Para tanto, admito sejam trazidos ao processo outras provas documentais. Eventuais diligências, como perícia, só serão admitidas se houver indício real, e não mera especulação, de que a parte autora tenha descumprido algum dos requisitos legais a ser periciado.”

A decisão não merece reforma.

Já há muito a jurisprudência das Cortes Superiores e deste Regional tem se firmado no sentido de que o CEBAS (Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social) possui natureza declaratória, gerando, portanto, efeitos ex tunc ao início de preenchimento dos requisitos legais, assim entendendo a data de protocolo do requerimento de certificação, salvo se outra data for fixada como tal.

Confiram-se as ementas:

“CERTIFICADO DE FILANTROPIA. ISENÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PATRONAL A PREVIDÊNCIA PATRONAL. A EXPEDIÇÃO DO CERTIFICADO DE FILANTROPIA TEM CARÁTER DECLARATÓRIO E COMO TAL GERA EFEITOS EX-TUNC. SE A ENTIDADE REQUEREU O CERTIFICADO ANTES DA DETERMINAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE ARQUIVOU OS PROCESSOS RESPECTIVOS, MAS VEIO TÊ-LO DEFERIDO ANOS DEPOIS, QUANDO REVOGADA A MEDIDA, O SEU DIREITO AS VANTAGENS CONFERIDAS PELA LEI RETROTRAEM A DATA DO REQUERIMENTO, INCLUSIVE O DA ISENÇÃO DA QUOTA PATRONAL DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.”

(STF, RE 115510 / RJ, Segunda Turma, Relator Min. CARLOS MADEIRA, julgado em 18/10/1988, publicado em 11/11/1988)

 “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. IMUNIDADE TRIBUTÁRIO. EFICÁCIA RETROATIVA DO CEBAS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LC 118/2005. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ARTS. 165 E 168 DO CTN. ACTIO NATA.

1. O termo inicial da eficácia retroativa do ato declaratório de emissão do CEBAS para fins de imunidade tributária é a data do preenchimento dos requisitos legais para fruição da imunidade (STF, Recurso Extraordinário n. 115.510/RJ; AgRg no AREsp 291.799/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º/8/2013), visto que o que se declara no ato é justamente o preenchimento de tais requisitos. Contudo, somente é possível repetir o indébito no prazo prescricional quinquenal, interrompido com o ajuizamento da ação judicial de repetição de indébito, consoante orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, no regime do art. 543-B do Código de Processo Civil - CPC, que entendeu que é "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005" (RE 566621, Relatora Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - mérito, DJe-195).

(...)

4. Agravo interno não provido.”

(STJ, 2ª Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1789590 / RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 31/08/2020, DJe 04/09/2020)

 “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CEBAS. ATO DECLARATÓRIO. EFICÁCIA EX TUNC. SÚMULA 612/STJ. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO.

(...)

2. O acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, consoante se extrai do teor da Súmula 612 do STJ, segundo a qual o certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos por lei complementar para a fruição da imunidade.

3. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL desprovido.”

(STJ, 1ª Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1730239 / SC, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 20/04/2020, DJe 23/04/2020)

“TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. VALIDADE DA EXIGÊNCIA DO CEBAS. RETROATIVIDADE DO CEBAS NÃO APENAS À DATA DO REQUERIMENTO, MAS SIM À DATA EM QUE DEMONSTRADO O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. FIXADOS.

1. A parte autora preenche os requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional para fins de reconhecimento da imunidade tributária. A concessão do CEBAS foi publicada em 30/07/2020 por meio da Portaria nº 103 no Diário Oficial da União com validade de três anos, referente ao número do protocolo eletrônico 235874.0009813/2019 (Id. 159293723).

2. A União defende que a certificação tem efeito constitutivo e eventual direito à imunidade somente poderá ser exercido a partir da publicação da concessão da certificação, pois a Lei nº 12.101/09 prevê que o gozo da imunidade tributária está condicionada à existência de certificação válida em prol da entidade, cumpridos os demais requisitos. Sem razão, contudo.

3. De acordo com a uníssona jurisprudência dos Tribunais Superiores, solidificada pela Súmula 612 do C. Superior Tribunal de Justiça, o certificado em comento possui natureza declaratória e, portanto, seus efeitos são retroativos, não somente até a data do requerimento administrativo, mas sim ao momento do preenchimento dos requisitos legais para concessão da imunidade.

4. Por sua vez, a autora pleiteia o reconhecimento da imunidade com efeitos retroativos (ex tunc) nos 5 (cinco) últimos anos do ajuizamento da ação. Contudo, observo que não foi produzida qualquer prova acerca da existência de CEBAS válido para o período em que se pleiteia a compensação/restituição, isto é, os 5 anos que antecederam o ajuizamento.

5. É certo que recai sobre a parte autora o ônus de produzir as provas relativas aos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC, o que foi descumprido no caso dos autos.

6. Por outra senda, considerada a natureza declaratória e retroativa do certificado, é de se reconhecer o direito à imunidade da parte autora e o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir de 01/01/2018, atentando para o ano do protocolo eletrônico 235874.0009813/2019, nos termos do art. 3º, caput e inciso I, da Lei 12.101/09.

(...)”

(TRF – 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - 5007753-37.2019.4.03.6110, Relator Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 10/03/2022, DJEN DATA: 14/03/2022).

É certo que, mesmo antes da entrada em vigor da Lei Complementar n.º 187, de 16 de dezembro de 2021, a Lei Federal n.º 12.101/2009, que disciplinava a concessão do CEBAS, fixava os mesmos requisitos previstos no artigo 14, do CTN, para efeito de certificação, senão vejamos:

“Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos: (Vide ADIN 4480)

I – não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações; (Redação dada pela Lei nº 13.151, de 2015)

II - aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais;

III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;

IV - mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade;

V - não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;

VI - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial;

VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária;

VIII - apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.”

O artigo 25 da mesma lei previa o cancelamento da certificação se “constatada, a qualquer tempo, a inobservância de exigência”.

Assim, fica evidente que, se provados os requisitos legais para a obtenção do cerificado, mediante a análise da documentação pela autoridade competente, estavam, por consequência, preenchidos os requisitos para o gozo da imunidade.

Não se exclui a possibilidade de a decisão administrativa de certificação ou renovação do certificado ser questionada em Juízo, hipótese na qual cumpre àquele que a questiona a prova do descumprimento dos requisitos legais.

Não é, contudo, a hipótese dos autos.

No caso em apreço, a parte autora pretende o reconhecimento de imunidade tributária especialmente com relação ao PIS.

A ação foi ajuizada em 17/02/2021, pretendendo-se a restituição dos recolhimentos efetuados desde 31/12/2013.

Importa citar que o item 1 da decisão agravada, não questionado neste recurso, delimitou o prazo prescricional de cinco anos para efeito da repetição.

Ademais, delegou à sentença a análise quanto a eventuais efeitos prospectivos e aos CEBAS futuramente concedidos.

Assim, o questionamento deste recurso é, em suma, o ônus da prova quanto ao preenchimento dos requisitos para o reconhecimento da imunidade no período entre 17/02/2016 e 17/02/2021.

Verifico que, na origem, foram colacionadas provas de renovação do CEBAS em fevereiro de 2016, com validade entre 12/06/2015 e 12/06/2018, e em janeiro de 2021, com validade entre 12/06/2018 e 11/06/2021 (Id 45683639).

Desta forma, na data de ajuizamento da ação (17/02/2021), a parte autora, ora agravada, estava amparada por certificação válida. O quinquênio que antecede ao ajuizamento estava igualmente coberto.

Soma-se a isso o fato de ter a parte autora anexado outros documentos, tais como, o estatuto social e balanço patrimonial do ano de 2020, anterior ao de ajuizamento (Id 53262971, na origem).

Nesse contexto, verifico que a decisão agravada não operou a inversão do ônus probatório, como faz crer a agravante.

Ao contrário, declarou que “para o reconhecimento da imunidade constitucional, deverá ser comprovada, para o período em questão – 5 anos antes do ajuizamento da ação em diante-, a titularização de CEBAS ou o preenchimento dos requisitos ensejadores dessa certificação, assim como o preenchimento dos demais requisitos previstos na legislação referida.”

De outro lado, atribuiu à ré a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito, tal como eventual cassação do certificado, nos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.

A decisão agravada deve ser mantida, portanto.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.