APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0034646-50.2000.4.03.6100
RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SANTANDER CACEIS BRASIL DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A
Advogados do(a) APELADO: LEONARDO AUGUSTO ANDRADE - SP220925-A, RUBENS JOSE NOVAKOSKI FERNANDES VELLOZA - SP110862-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0034646-50.2000.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. Advogados do(a) APELADO: LEONARDO AUGUSTO ANDRADE - SP220925-A, RUBENS JOSE NOVAKOSKI FERNANDES VELLOZA - SP110862-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pela União (Id. 102989296 - Pág. 196/203) contra sentença que, em sede de mandado de segurança, foi proferida nos seguintes termos (Id. 102989296 - Pág. 181/186): (...) “CONCEDO A SEGURANÇA, extinguindo o processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, inciso 1, do Código de Processo Civil, para determinar o cancelamento da inscrição da dívida ativa sob n.° 80.6.00.020903-14, relativa à contribuição social sobre o lucro apurada no período de fevereiro de 1993 a junho de 1994, sem que disso decorra qualquer medida coativa, punitiva ou executiva contra a impetrante no que tange aos referidos débitos. Custas ex Iege. Honorários advocatícios indevidos nos termos da Súmula n° 512, do Egrégio Supremo Tribunal Federal e Súmula n° 105, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, de acordo com o artigo 12, da Lei n° 1.533/51. Decorrido in a/bis o prazo de interposição de eventual recurso voluntário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região”. (....) Sustenta a apelante, em síntese, “que não seja determinado o cancelamento da inscrição 80 6 00 O 20903-14 e para que seja declarada legítima a cobrança do débito nela inscrito”. Contrarrazões da parte adversa (Id. 102989297 - Pág. 10/21). Parecer do Ministério Público Federal (Id. 102989297 - Pág. 27/31). É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0034646-50.2000.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. Advogados do(a) APELADO: LEONARDO AUGUSTO ANDRADE - SP220925-A, RUBENS JOSE NOVAKOSKI FERNANDES VELLOZA - SP110862-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, in casu, verifico que a sentença do presente mandamus concedeu a segurança e determinou o cancelamento da inscrição da dívida ativa n° 80.6.00.020903-14, relativa à contribuição social sobre o lucro apurado no período de fevereiro de 1993 a junho de 1994, sem quaisquer medidas coativas, punitivas ou executivas contra a impetrante no que tange aos mencionados débitos. No entanto, na pendência do julgamento da apelação apresentada nesse writ, a impetrante ajuizou a Ação Declaratória n° 0023757-22.2009.403.6100, ao argumento da prescrição do débito inscrito em dívida ativa sob o n° 80.6.00.020903-14. A sentença julgou prescritos os valores referentes ao período de dezembro de 1992 a maio de 1994, à exceção do mês de junho de 1994. Em razão do provimento jurisdicional na ação declaratória, houve o cancelamento da CDA no 80.6.00.020903-14 e o desmembramento do crédito não prescrito (referente a junho de 1994) sob novo número (n° 80.6.12.032299- 46), não obstante a segurança concedida para o cancelamento total da CDA. Dessa forma, a impetrante vem a juízo requerer a suspensão desse débito inscrito novamente em dívida ativa, não só pelos fatos anteriormente expostos, mas também porque já havia sido declarado o seu direito de não recolhimento da CSLL prevista pela Lei n.° 7.689/88, decisão que inclusive já transitou em julgado (ação ordinária ajuizada em 1990- proc nº 1.415-G/90 (90.2538-9)- Id. 102989296 - Pág. 64/79), na qual foi reconhecida incidenter tantum a inconstitucionalidade in totum da Lei n.° 7.689/88 e declarado que a impetrante não estava compelida ao pagamento da contribuição social sobre o lucro, desde quando instituída a lei, e ainda com os desdobramentos trazidos pela Lei n.° 7.787/89. O mencionado provimento foi ainda confirmado pelo TRF1ª Região (Id. 102989296 - Pág. 79) e o acórdão transitou em julgado (certidão – Id. 102989296 - Pág. 81), sem notícia de ajuizamento de rescisória por parte da fazenda nacional. Não obstante a decisão em comento, a autoridade coatora continuou a submeter a impetrante ao pagamento da contribuição em tela, o que gerou a presente impetração. O STJ firmou o entendimento de que a coisa julgada, a partir da inconstitucionalidade da cobrança com base na Lei 7.689/88, implica a impossibilidade de cobrança posterior da contribuição social, já que as leis posteriores (7.856/89, 8.034/90, 8.212/91, 8.383/91 e 8.541/92 e a LC 70/91) apenas modificaram a alíquota e a base de cálculo e a forma de pagamento, alterações que não criaram nova relação jurídico-tributária nem mesmo afastaram a inconstitucionalidade material do caso concreto. No recurso repetitivo nº 1.118.893 restou decidido: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO – CSLL. COISA JULGADA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 7.689⁄88 E DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. SÚMULA 239⁄STF. ALCANCE. OFENSA AOS ARTS. 467 E 471, CAPUT, DO CPC CARACTERIZADA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL CONFIGURADA. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Discute-se a possibilidade de cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro – CSLL do contribuinte que tem a seu favor decisão judicial transitada em julgado declarando a inconstitucionalidade formal e material da exação conforme concebida pela Lei 7.689⁄88, assim como a inexistência de relação jurídica material a seu recolhimento. 2. O Supremo Tribunal Federal, reafirmando entendimento já adotado em processo de controle difuso, e encerrando uma discussão conduzida ao Poder Judiciário há longa data, manifestou-se, ao julgar ação direta de inconstitucionalidade, pela adequação da Lei 7.689⁄88, que instituiu a CSLL, ao texto constitucional, à exceção do disposto no art 8º, por ofensa ao princípio da irretroatividade das leis, e no art. 9º, em razão da incompatibilidade com os arts. 195 da Constituição Federal e 56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT (ADI 15⁄DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJ 31⁄8⁄07). 3. O fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestar-se em sentido oposto à decisão judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade ao próprio controle difuso de constitucionalidade. 4. Declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre o contribuinte e o fisco, mediante declaração de inconstitucionalidade da Lei 7.689⁄88, que instituiu a CSLL, afasta-se a possibilidade de sua cobrança com base nesse diploma legal, ainda não revogado ou modificado em sua essência. 5. "Afirmada a inconstitucionalidade material da cobrança da CSLL, não tem aplicação o enunciado nº 239 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual a "Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores" (AgRg no AgRg nos EREsp 885.763⁄GO, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Primeira Seção, DJ 24⁄2⁄10). 6. Segundo um dos precedentes que deram origem à Súmula 239⁄STF, em matéria tributária, a parte não pode invocar a existência de coisa julgada no tocante a exercícios posteriores quando, por exemplo, a tutela jurisdicional obtida houver impedido a cobrança de tributo em relação a determinado período, já transcorrido, ou houver anulado débito fiscal. Se for declarada a inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo, não há falar na restrição em tela (Embargos no Agravo de Petição 11.227, Rel. Min. CASTRO NUNES, Tribunal Pleno, DJ 10⁄2⁄45). 7. "As Leis 7.856⁄89 e 8.034⁄90, a LC 70⁄91 e as Leis 8.383⁄91 e 8.541⁄92 apenas modificaram a alíquota e a base de cálculo da contribuição instituída pela Lei 7.689⁄88, ou dispuseram sobre a forma de pagamento, alterações que não criaram nova relação jurídico-tributária. Por isso, está impedido o Fisco de cobrar a exação relativamente aos exercícios de 1991 e 1992 em respeito à coisa julgada material" (REsp 731.250⁄PE, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJ 30⁄4⁄07). 8. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução 8⁄STJ”. É também entendimento do TRF 1ª Região. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. CPC, ART.543-C, § 7º, INC. I. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO-CSLL. LEI 7.689/1988. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. CPC, ART. 535, II. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. RESP 1.118.893/MG. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACÓRDÃO RECORRIDO. CONSONÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. DESPROVIMENTO. 1. O Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp 1.118.893/MG, representativo da controvérsia, decidiu que "o fato do Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestar-se em sentido oposto à decisão judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade ao próprio controle difuso de constitucionalidade" (Primeira Seção). 2. O Órgão Julgador Fracionário desta Corte Regional decidiu que: "As Leis 7.856?89 e 8.034?90, a LC 70?91 e as Leis 8.383?91 e 8.541?92 apenas modificaram a alíquota e a base de cálculo da contribuição instituída pela Lei 7.689?88, ou dispuseram sobre a forma de pagamento, alterações que não criaram nova relação jurídico-tributária. Por isso, está impedido o Fisco de cobrar a exação relativamente aos exercícios de 1991 e 1992 em respeito à coisa julgada material" 3. Inexiste violação ao artigo 535, II, do Código de Processo Civil, se o acórdão, embora não tenha examinado cada argumento apresentado, adota fundamentação suficiente para o deslinde da controvérsia, ainda que contrariamente ao interesse da parte. 4. Pertinência da aplicação.( AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINARIO (AGRREX) - DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO- TRF – PRIMEIRA REGIÃO- CORTE ESPECIAL- 10/03/2014. Sem condenação aos honorários advocatícios ex vi do disposto nas Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do Supremo Tribunal Federal. Ante o exposto, nego provimento à apelação da União, bem como à remessa oficial. É como voto.
Dessa forma, evidencia-se que a impetrante continua sob o abrigo da coisa julgada e não pode ser compelida ao pagamento da exação em questão, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida.
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V O T O - V I S T A
A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA:
Pedi vista para melhor assenhorear-me das questões trazidas pelo e. Relator, ressaltando que a matéria é objeto do Tema 881, STF.
Em síntese, discute-se nos autos os efeitos de decisão judicial transitada em julgado, proferida no processo nº 90.0002538-9 (Apelação Cível nº 91.01.02520-1), julgado pela C. Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, com fundamento em acórdão do Pleno do Colendo daquele TRF, que reconheceu a inconstitucionalidade material e formal da Lei nº 7.689/88.
De início, anoto que a declaração incidental da inconstitucionalidade não vincula os demais órgãos do Poder Judiciário, conforme já assentado pelo o C. STJ, verbis:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535, DO CPC. NÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE TOTAL DA LEI 7.689/88. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. SÚMULA 239 DO STF.
1. Inexiste ofensa ao art. 535 do Código de processo Civil quando o Tribunal aprecia as questões fundamentais ao deslinde da controvérsia posta, não sendo exigido que o julgador exaura os argumentos expendidos pelas partes, posto incompatíveis com a solução alvitrada.
2. A sentença proferida em Mandado de Segurança, desonerando o contribuinte impetrante do adimplemento de obrigação tributária prevista em lei, somente surte efeitos em relação a período determinado, mencionado no bojo da ação mandamental. Súmula 239/STF: "Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores".
3. Deveras, a declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei que institui a cobrança de tributo, proferida em sede de ação mandamental, não integra o dispositivo da sentença, não sendo alcançada pelo efeito preclusivo da coisa julgada.
(...)
6. Desta sorte, considerando-se a relação tributária e sua dinâmica no tempo, pode haver cobrança de tributo após cada fato gerador nos períodos supervenientes à coisa julgada pela presença de relações jurídicas de trato sucessivo.
7. Recurso especial improvido."
(REsp n. 599.764/GO, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 8/6/2004, DJ de 1/7/2004, p. 185.)
Desta forma, o pedido formulado na ação originária limita-se à impossibilidade de exigência da contribuição sobre o lucro, não podendo ser ampliado para o reconhecimento do fundamento que ensejou seu acolhimento, qual seja, a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 7.689/88, ante a ausência de legitimidade das impetrantes, e a incompetência do órgão julgador.
Não se desconhece a imutabilidade da parte dispositiva da sentença originária, que acolheu o pedido para o reconhecimento do direito ao não pagamento da contribuição social instituída pela Lei 7.689/88, e acréscimos trazidos pela Lei nº 7.787/89, contudo o controle difuso de constitucionalidade de Lei Federal, com efeitos "erga omnes", é da competência exclusiva do E. Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 102, i, "a", da Constituição Federal.
Nesse sentido, leciona Alexandre de Moraes:
"O controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitável somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário. Assim, posto um litígio em juízo, o Poder Judiciário deverá solucioná-lo e para tanto, incidentalmente, deverá analisar a constitucionalidade ou não da lei ou do ato normativo. A declaração de inconstitucionalidade é necessária para o deslinde do caso concreto, não sendo pois objeto principal da ação." (Direito Constitucional, Ed. Atlas, 24ª ed., 2009 - destaquei).
Em relação à própria obrigação tributária, o C. STF, seguindo a orientação firmada no julgamento do RE 146.733, (Rel. Min. MOREIRA ALVES, j. 26/06/1992, DJ 06/11/1992), decidiu pela constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, que instituiu a contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, à exceção dos arts. 8º e 9º (ADI 15/DF - Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 14/06/2007, Publicação 31/08/2007).
Assim, diversamente dos fundamentos adotados pelo C. STJ no julgamento do REsp 1.118.893/, passei a entender pela aplicação firme do enunciado 239, STF, interpretando que a força normativa das decisões proferidas pelo C. STF no controle difuso de constitucionalidade de Lei que disponha sobre obrigação tributária restabelece o ordenamento jurídico fragmentado por decisões judiciais, ainda que transitadas em julgado, sendo irrelevante a discussão travada no processo originário acerca dos aspectos materiais e formais que fundamentaram a declaração de inconstitucionalidade, justamente por não integrarem o dispositivo da sentença.
Na hipótese da contribuição social sobre o lucro, não viola a coisa julgada a exigência tributária da CSL, obrigação legal de trato sucessivo, a partir do reconhecimento pelo C. STF, em controle difuso, da constitucionalidade da Lei nº 7.689/88, haja vista a inexistência de garantia à imutabilidade do ordenamento jurídico, conforme disposto na Súmula 239, STF:
"Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.".
In casu, tratando-se de contribuição social sobre o lucro de fevereiro de 1993 a junho de 1994, período anterior ao julgamento da ADI 15/DF, proferido em 14/06/2007, de rigor o reconhecimento da impossibilidade de exigência tributária da CSL em razão dos efeitos da coisa julgada proferida no processo nº 90.0002538-9 (Apelação Cível nº 91.01.02520-1).
Por tais fundamentos, acompanho o e. Relator, desprovendo a apelação e a remessa oficial.
É como voto.
E M E N T A
REMESSA OFICIAL. PROCESSO CIVIL. CSLL. INCONSTITUCIONALIDADE. COISA JULGADA. APELO DA UNIÃO DESPROVIDO. REMESSA OFICIAL DESPROVIDA.
- Inicialmente, in casu, verifico que a sentença do presente mandamus concedeu a segurança e determinou o cancelamento da inscrição da dívida ativa n° 80.6.00.020903-14, relativa à contribuição social sobre o lucro apurado no período de fevereiro de 1993 a junho de 1994, sem quaisquer medidas coativas, punitivas ou executivas contra a impetrante no que tange aos mencionados débitos. No entanto, na pendência do julgamento da apelação apresentada nesse writ, a impetrante ajuizou a Ação Declaratória n° 0023757-22.2009.403.6100, ao argumento da prescrição do débito inscrito em dívida ativa sob o n° 80.6.00.020903-14. A sentença julgou prescritos os valores referentes ao período de dezembro de 1992 a maio de 1994, à exceção do mês de junho de 1994. Diante do provimento jurisdicional na ação declaratória, houve o cancelamento da CDA no 80.6.00.020903-14, e o desmembramento do crédito não prescrito (referente a junho de 1994) sob novo número (n° 80.6.12.032299- 46), não obstante a segurança concedida no para o cancelamento total da CDA.
- Dessa forma, a impetrante vem a juízo requerer a à suspensão desse débito inscrito novamente em dívida ativa, não só pelos fatos acima expostos, mas também pelo fato de que já havia sido declarado o seu direito de não recolhimento da CSLL prevista pela Lei n.° 7.689/88, decisão esta que inclusive já transitou em julgado (ação ordinária ajuizada em 1990- proc nº 1.415-G/90 (90.2538-9), na qual foi reconhecida incidenter tantum a inconstitucionalidade in totum da Lei n.° 7.689/88 e declarado que a impetrante não estava compelida ao pagamento da contribuição social sobre o lucro, desde quando instituída a lei, e ainda com os desdobramentos trazidos pela Lei n.° 7.787/89.
- O mencionado provimento foi ainda confirmado pelo TRF1ª Região, e o acórdão transitou em julgado, sem notícias de ajuizamento de rescisória por parte da Fazenda Nacional. Não obstante a decisão em comento a autoridade coatora continuou a submeter a impetrante ao pagamento da contribuição em tela, o que gerou a presente impetração.
- Nessa toada, no entanto, verifico que o STJ firmou o entendimento de que a coisa julgada a partir da inconstitucionalidade da cobrança com base na Lei 7.689/88 implica na impossibilidade de cobrança posterior da contribuição social, já que as Leis posteriores (7.856/89, 8.034/90, 8.212/91, 8.383/91 e 8.541/92 e a LC 70/91), apenas modificaram a alíquota e a base de cálculo e a forma de pagamento, alterações que não criaram nova relação jurídico-tributária nem mesmo afastaram a inconstitucionalidade material do caso concreto. No recurso repetitivo nº 1.118.893 restou decidido. Precedentes.
- Dessa forma, evidencia-se que a impetrante continua sobre o abrigo da coisa julgada e não pode ser compelida ao pagamento da exação em questão, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida.
-Apelação da União e remessa oficial desprovidas.