AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5003901-65.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
AGRAVANTE: COMPANHIA PAULISTA DE FORCA E LUZ
Advogados do(a) AGRAVANTE: OTAVIO AUGUSTO DAL MOLIN DOMIT - RS81557-A, RICARDO QUASS DUARTE - SP195873-A
AGRAVADO: AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL, ANATEL - AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES, AGENCIA NACIONAL DO PETROLEO, GAS NATURAL E BIOCOMBUSTIVEIS, OQUEI SOLUCOES EM TI LTDA - EPP
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5003901-65.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA AGRAVANTE: COMPANHIA PAULISTA DE FORCA E LUZ Advogados do(a) AGRAVANTE: OTAVIO AUGUSTO DAL MOLIN DOMIT - RS81557-A, RICARDO QUASS DUARTE - SP195873-A R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento à decisão que, em ação ordinária, indeferiu liminar para afastar cumprimento da decisão proferida no PA 53524.203472/2015-64. Alegou-se, em síntese, que: (1) encontram-se presentes requisitos para deferimento da liminar, pois provada a violação, no processo administrativo, aos princípios da motivação, ampla defesa e contraditório com direito à dilação probatória: (2) ademais, restou desconsiderado o contrato de compartilhamento que prevê preço a ser cobrado por ponto compartilhado; (3) “o preço de referência estabelecido pela Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL nº 004/2014 é insuficiente para cobrir todos os custos incorridos pela CPFL para viabilizar o compartilhamento da infraestrutura, pois não leva em consideração a apuração concreta e específica do preço de compartilhamento previsto nos contratos"; e (4) o “periculum in mora” consiste na iminência de aplicação de multa à agravante. Houve contraminuta. É o relatório.
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AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5003901-65.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA AGRAVANTE: COMPANHIA PAULISTA DE FORCA E LUZ Advogados do(a) AGRAVANTE: OTAVIO AUGUSTO DAL MOLIN DOMIT - RS81557-A, RICARDO QUASS DUARTE - SP195873-A V O T O Senhores Desembargadores, pretende-se afastar o cumprimento da decisão proferida na Comissão de Resolução de Conflitos da ANATEL, ANEEL, e ANP, no âmbito do PA 53524.203472/2015-64, quanto ao compartilhamento da infraestrutura de energia elétrica com adoção de “preço de referência” definido na Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL 4/2014, alegando violação aos princípios constitucionais, dentre os quais (i) motivação; (ii) contraditório; e (iii) direito à prova. Alegou que o contrato de compartilhamento entre as partes (CPFL e OQUEI) previu preço a ser cobrado por ponto compartilhado, sendo o preço de referência insuficiente frente aos custos incorridos pela CPFL para viabilizar tal compartilhamento da infraestrutura. A respeito da matéria, cumpre destacar que o poder regulatório de agências como as citadas configura prerrogativa estatal voltada a setores específicos em que necessária normatização, fiscalização e operacionalização especiais, sendo marcado por discricionariedade técnica e normativa, o que faz com que o Poder Judiciário, em regra, se abstenha de intervir nos assuntos regulados, salvo flagrante ilegalidade ou desrespeito à proporcionalidade e a razoabilidade, princípios de extração constitucional derivada do devido processo legal no aspecto substantivo. Neste sentido é a jurisprudência da Suprema Corte: RE 1.083.955 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 07/06/2019: “Ementa: AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ECONÔMICO E ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA. PRÁTICA LESIVA TENDENTE A ELIMINAR POTENCIALIDADE CONCORRENCIAL DE NOVO VAREJISTA. ANÁLISE DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias de natureza acentuadamente complexa, que demandam tratamento especializado e qualificado, revela a reduzida expertise do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos. 2. O dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa na (i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados e (ii) possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa. 3. A natureza prospectiva e multipolar das questões regulatórias se diferencia das demandas comumente enfrentadas pelo Judiciário, mercê da própria lógica inerente ao processo judicial. 4. A Administração Pública ostenta maior capacidade para avaliar elementos fáticos e econômicos ínsitos à regulação. Consoante o escólio doutrinário de Adrian Vermeule, o Judiciário não é a autoridade mais apta para decidir questões policêntricas de efeitos acentuadamente complexos (VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: An institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. 248–251). 5. A intervenção judicial desproporcional no âmbito regulatório pode ensejar consequências negativas às iniciativas da Administração Pública. Em perspectiva pragmática, a invasão judicial ao mérito administrativo pode comprometer a unidade e coerência da política regulatória, desaguando em uma paralisia de efeitos sistêmicos acentuadamente negativos. 6. A expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demanda uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela Autarquia. O controle jurisdicional deve cingir-se ao exame da legalidade ou abusividade dos atos administrativos, consoante a firme jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes: ARE 779.212-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 21/8/2014; RE 636.686-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RMS 27.934 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 3/8/2015; ARE 968.607 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 15/9/2016; RMS 24.256, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 18/10/2002; RMS 33.911, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 20/6/2016. 7. Os controles regulatórios, à luz do consequencialismo, são comumente dinâmicos e imprevisíveis. Consoante ressaltado por Cass Sustein, “as normas regulatórias podem interagir de maneira surpreendente com o mercado, com outras normas e com outros problemas. Consequências imprevistas são comuns. Por exemplo, a regulação de novos riscos pode exacerbar riscos antigos (...). As agências reguladoras estão muito melhor situadas do que os tribunais para entender e combater esses efeitos” (SUSTEIN, Cass R., "Law and Administration after Chevron”. Columbia Law Review, v. 90, n. 8, p. 2.071-2.120, 1990, p. 2.090). 8. A atividade regulatória difere substancialmente da prática jurisdicional, porquanto: “a regulação tende a usar meios de controle ex ante (preventivos), enquanto processos judiciais realizam o controle ex post (dissuasivos); (...) a regulação tende a utilizar especialistas (...) para projetar e implementar regras, enquanto os litígios judiciais são dominados por generalistas” (POSNER, Richard A. "Regulation (Agencies) versus Litigation (Courts): an analytical framework". In: KESSLER, Daniel P. (Org.), Regulation versus litigation: perspectives from economics and law, Chicago: The University of Chicago Press, 2011, p. 13). 9. In casu, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, após ampla análise do conjunto fático e probatório dos autos do processo administrativo, examinou circunstâncias fáticas e econômicas complexas, incluindo a materialidade das condutas, a definição do mercado relevante e o exame das consequências das condutas das agravantes no mercado analisado. No processo, a Autarquia concluiu que a conduta perpetrada pelas agravantes se enquadrava nas infrações à ordem econômica previstas nos artigos 20, I, II e IV, e 21, II, IV, V e X, da Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste). 10. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE detém competência legalmente outorgada para verificar se a conduta de agentes econômicos gera efetivo prejuízo à livre concorrência, em materialização das infrações previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste). 11. As sanções antitruste, aplicadas pelo CADE por força de ilicitude da conduta empresarial, dependem das consequências ou repercussões negativas no mercado analisado, sendo certo que a identificação de tais efeitos anticompetitivos reclama expertise, o que, na doutrina, significa que “é possível que o controle da “correção” de uma avaliação antitruste ignore estas decisões preliminares da autoridade administrativa, gerando uma incoerência regulatória. Sob o pretexto de “aplicação da legislação”, os tribunais podem simplesmente desconsiderar estas complexidades que lhes são subjacentes e impor suas próprias opções” (JORDÃO, Eduardo. Controle judicial de uma administração pública complexa: a experiência estrangeira na adaptação da intensidade do controle. São Paulo: Malheiros – SBDP, 2016, p. 152-155). 12. O Tribunal a quo reconheceu a regularidade do procedimento administrativo que impusera às recorrentes condenação por práticas previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste), razão pela qual divergir do entendimento firmado no acórdão recorrido demandaria o reexame dos fatos e provas, o que não se revela cognoscível em sede de recurso extraordinário, face ao óbice erigido pela Súmula 279 do STF. 13. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO. Na mesma linha, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça, em demanda envolvendo a ANATEL: AREsp 1.577.194, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 27/02/2020: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO DEMONSTRADA. INOVAÇÃO RECURSAL. TELEFONIA. DESCUMPRIMENTO DO PLANO GERAL DE METAS PARA UNIVERSALIZAÇÃO DO SERVIÇO. SANÇÃO APLICADA PELA ANATEL. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. EXAME PREJUDICADO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária ajuizada pela recorrente objetivando a declaração de nulidade das multas aplicadas nos Procedimentos de Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) -, tendo em vista a inobservância do dever de cumprimento do Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU), aprovado pelo Decreto 4.769/2003. 2. O pedido foi julgado improcedente em sentença, o que foi mantido por ocasião do julgamento do recurso de Apelação. 3. A recorrente alega ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015. Ocorre que a tese de violação do art. 54 da Lei 8.666/1993 não foi objeto de Embargos de Declaração opostos na origem, de modo que sua apresentação em Recurso Especial configura inovação recursal. 4. Quanto aos demais pontos considerados omissos, não se representa a alegada ofensa aos artigos 489 e 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia. 5. O acolhimento da tese apresentada no Recurso Especial exige apreciação dos contratos de concessão (e aditivos) celebrados entre a recorrente e o poder público. Incide o óbice da Súmula 5/STJ: "A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial". 6. No caso em apreço, verifica-se, na verdade, a insurgência injustificada da parte autora contra atos normativos da Anatel. Quanto a tal insurgência, alguns esclarecimentos merecem ser tecidos. 7. É importante dimensionar a relevância jurídica da função institucional exercida pela Anatel, pessoa de direito público, criada para auxiliar as atividades estatais da Administração Pública Direta, que, no atual modelo regulatório amparado pela Carta Magna, detém delegação constitucional e autorização legal para promover a regulação e fiscalização das atividades econômicas integrantes do sistema de telecomunicações. 8. Para preservação da autonomia e imparcialidade técnica das agências reguladoras, quatro pilares devem ser respeitados, segundo Valter Shuenquener de Araújo: a regra do mandato fixo, o princípio da menor intensidade (deferência) no controle dos atos das agências, a vedação de contingenciamento de seus recursos orçamentários e a impossibilidade de supressão de competências das agências por medida provisória. 9. O intervencionismo judicial não pode ultrapassar o conhecimento técnico evidenciado nos devidos processos administrativos que, amparados pelos substratos fáticos específicos, detêm alta cognição técnica. Os magistrados, apesar do vasto conhecimento na área jurídica, nem sempre são dotados de conhecimentos que o especialista em regulação de telecomunicações domina. 10. Não há dúvidas de que o Plano Geral de Metas para Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público - PGMU, instituído pelo Decreto 4.769/2003, não apenas deve ser respeitado pelos agentes regulados, como principalmente merece ser tomado como paradigma para as decisões do Poder Judiciário, no âmbito do controle judicial, sobre os atos administrativos. 11. As alegadas violações a dispositivos de lei federal, a despeito de inexistentes, são irrelevantes para anular a multa imposta, haja vista que esta tem, como fundamento último, o contrato de concessão. 12. Tampouco se pode conhecer do recurso quanto à suposta violação aos artigos 176 e 179 da Lei 9.472/1997, porque, com base nas cláusulas contratuais e nos elementos fáticos dos autos, o acórdão recorrido concluiu pela legalidade dos critérios de fixação da multa imposta à recorrente, bem como pela razoabilidade/proporcionalidade do seu valor. Logo, sob esse aspecto o recurso também não merece seguimento, tendo em vista que a análise da questão invocada revela a necessidade de reapreciação de interpretação de cláusulas contratuais e do contexto fático-probatório. Incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ. 13. Fica prejudicada análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 14. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, condeno a recorrente ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor total da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015. 15. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Resp, apenas quanto à violação ao art. 1.022 e negar-lhe provimento.” Também assim tem decidido esta Corte: ApelRemNec 0003814-59.2004.4.03.6111, Rel. Des. Fed. DIVA MALERBI, Intimação via sistema 11/03/2021: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VÍCIOS CONSTATADOS. CARÁTER INFRINGENTE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL. ACOLHIMENTO DOS ACLARATÓRIOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. Nos termos do art. 1.022, incisos I ao III do CPC/2015, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou, ainda, quando existir erro material. 2. Da análise detida das razões expostas pelos embargantes, verifica-se, de fato, a necessidade de integração do v. acórdão. 3. O decisório recorrido negou provimento às apelações dos ora embargantes, mantendo a sentença pela qual julgados parcialmente procedentes os pedidos formulados nesta ação civil pública, determinando-se que a Anvisa proíba a comercialização e providencie, no âmbito de suas atribuições, o imediato recolhimento de marcas de cigarro que estiverem com pendência de cumprimento de exigência (técnica ou não), permitindo a comercialização única e exclusivamente de marcas cadastradas ou com pedido de renovação de cadastro anterior feito tempestivamente, sem apreciação da Anvisa, fixando, ainda, multa de R$ 1.000,00 por dia de descumprimento. 4. Primeiramente, observa-se que o v. aresto deixou de considerar normas relativas a procedimentos de cadastro e correspondente renovação ante a Anvisa, ao estabelecer a inexistente premissa de que não fora editada norma expressa que autorize as empresas a permanecerem comercializando os respectivos produtos durante a tramitação dos procedimentos de renovação. 5. Ocorre que, consoante insistentemente apontado pelos embargantes, a comercialização de produtos na referida situação é amparada pelo regime jurídico regulatório previsto na Resolução 226/2018, da Diretoria Colegiada da Anvisa, que dispõe sobre o registro de produtos fumígenos derivados do tabaco, cujo art. 4º autoriza a venda das marcas de cigarro que estejam em procedimento de renovação, previamente cadastradas nessa Agência. 6. Observa-se da normatização supracitada, portanto, que apenas é proibida a comercialização dos fumígenos não cadastrados na Anvisa, ou cujo cadastro tenha sido cancelado (art. 27 da RDC 226/2018), inexistindo vedação que essa mesma comercialização ocorra em relação a produtos em procedimento de renovação de cadastro. 6. Há que se admitir, ainda, que o v. acórdão não considerou, ao caso, a devida incidência dos artigos 15, §2º, da Lei 9.782/1999 (lei criadora da Anvisa) e 17 da RDC 266/2019 (dispõe sobre os recursos administrativos no âmbito da Anvisa), os quais dispõem que os recursos administrativos apresentados em face de decisões dessa Agência terão, em regra, efeito suspensivo. 7. Destarte, reputa-se correta a interpretação dos recorrentes, no sentido de que, ao proibir a comercialização dos produtos em renovação submetidos a exigência, o v. aresto embargado acabou por impor consequências mais gravosas do que aquelas decorrentes do próprio (e eventual) indeferimento de pedido de renovação de registro, o qual, em regra, estaria sujeito a recurso administrativo com efeito suspensivo, permitindo-se, consequentemente, a continuidade da comercialização da respectiva marca de cigarros. 8. E contrariamente ao alegado pelo Ministério Público Federal em contrarrazões, não há erro lógico nesse raciocínio, pois, caso haja o indeferimento da renovação da comercialização dos fumígenos, a normatização supracitada prevê, de fato, efeito suspensivo ao recurso administrativo, impedindo, nesse ponto, a imediata concretização desse indeferimento. 9. Verifica-se, ainda, que o v. acórdão não tratou adequadamente das teses referentes à independência da Anvisa, autoridade administrativa e órgão técnico que detém atribuição exclusiva para o controle sanitário dos produtos e serviços submetidos a seu crivo, consoante o art. 4º da Lei 9.782/1999. 10. Isso porque controle jurisdicional que porventura sobrevenha aos atos administrativos não pode, sob risco de vulneração ao preceito constitucional que assegura a independência e a separação dos Poderes, imiscuir-se no mérito da questão, devendo, por outro lado, centrar-se na averiguação da legalidade das medidas adotadas e a conformidade em geral com o direito. Jurisprudência. 11. Essa conclusão, com mais ênfase, aplica-se aos atos emanados de órgãos públicos vocacionados às regulamentações eminentemente técnicas, cientificamente complexas, como neste caso. 12. Com efeito, “O dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa na (i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados e (ii) possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa” (STF, RE 1083955, AgR, Relator: LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/05/2019, p. em 07/06/2019). 13. Ademais, conforme também ressaltado nas razões dos aclaratórios, as intervenções do Judiciário no mérito dos atos administrativos oriundos de entidades reguladoras, impondo soluções alternativas ou aparentemente equânimes, invariavelmente não consideram as consequências práticas dessa decisão, violando o art. 20, caput, do Decreto-lei 4.657/42 (Lei Introdução às normas do Direito Brasileiro). 14. Logo, diante da farta documentação exibida nesta demanda, além de atenção às regras de experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (art. 375 do CPC/2015), verifica-se que a Anvisa confessa a nocividade causada pelos fumígenos à saúde humana, razão pela qual mantém atuação rígida diante da indústria do tabaco, objeto de estritas regulações, que atingem desde a forma de apresentação da embalagem até elementos da composição do produto. 15. Assim que, diante de tal cenário, se a própria agência regulatória jamais vislumbrou a necessidade de proibir a comercialização de produtos fumígenos objeto de exigência durante o procedimento de renovação de cadastro, não cabe ao Judiciário fazê-lo, ainda que bem intencionadas as substanciosas argumentações do Ministério Público. 16. Ademais, forçoso o reconhecimento de outra premissa inverídica registrada no voto condutor do v. acórdão, qual seja, a de que os produtos não poderiam ser comercializados enquanto houvesse algum tipo de pendência quanto à “análise da renovação de cadastro ou do atendimento de exigência prevista na própria legislação que trata da matéria”. 17. Isso porque, consoante demonstrado pelos recorrentes, e reiterado em memoriais, até a análise final do pedido de renovação formulado por uma empresa, o produto que é comercializado não é aquele submetido a nova análise, mas sim, aquele já aprovado pela Anvisa no ano anterior (e que, naturalmente, não poderá sofrer qualquer alteração até finalização do processo de renovação). 18. Nesse ponto, chama a atenção, ainda, que nos termos do art. 11, § 4º, da RDC 226/2018/Anvisa, estão impedidas as alterações substanciais da composição do produto fumígeno submetido a procedimento de renovação, constatação que fragiliza consideravelmente a tese ministerial segundo a qual há incrementação de risco sanitário pela distribuição de produtos sob processo administrativo renovatório. 19. Logo, sanados os vícios apontados pelos embargantes, impõe-se concluir pela ausência de ilegalidade nos atos ora impugnados e, consequentemente, pela improcedência dos pedidos iniciais formulados nesta ação civil pública, conferindo-se aos presentes aclaratórios efeitos infringentes. 20. Registra-se que a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária, como ocorre neste caso. Jurisprudência. 21. Ante o exposto, acolhem-se os embargos declaratórios opostos por ABIFUMO, SINDIFUMO e pela ANVISA, com efeitos modificativos, dando-se provimento às apelações interpostas pelas mesmas partes, para que julgados improcedentes os pedidos formulados nesta ação civil pública. 22. Sem honorários advocatícios (art. 18 da Lei 7.347/85).” (g.n.) Por relevante, cabe mencionar, no trato da matéria, o que dispõem os artigos 20 e 21 da LINDB, incluídos pela Lei 13.655/2018, no convencionado “consequencialismo jurídico”, tema voltado à análise econômica do direito, instrumental à prestação jurisdicional, e que concerne às implicações práticas das decisões judiciais ante a escassez financeira e orçamentária do Estado. Eis o texto normativo: "Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)" Assim, descabe invalidar decisão administrativa tomada sob viés regulatório e que determinou incidência de ato normativo editado sobre a matéria em discussão, mormente em exame sumário próprio desta fase processual, para determinar, como se pretende, que prevaleça, forçosamente, contrato antes firmado entre CPFL e OQUEI sobre compartilhamento de infraestrutura de energia elétrica, incidindo, para solução da espécie, as premissas firmadas pela jurisprudência das Cortes Superiores no sentido da mínima intervenção em questões regulatórias. De outro lado, a alegada violação aos princípios processuais, gerando, no entender da agravante, nulidade da decisão administrativa, é matéria satisfativa a ser analisada em exame exauriente da ação, não se cogitando, desde logo, de flagrante ilegalidade aferível de plano e que possa macular o procedimento levado a efeito na esfera administrativa. Também a análise do desequilíbrio econômico-financeiro e dos parâmetros e metodologia para cálculo dos custos do compartilhamento da infraestrutura demanda, por sua complexidade, dilação probatória para adequada percepção da controvérsia. Ante ao exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. É como voto.
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E M E N T A
DIREITO ADMINISTRATIVO. PODER REGULATÓRIO. COMISSÃO DE CONFLITOS (ANATEL, ANEEL E ANP). COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA. FIXAÇÃO DO PREÇO. DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA. DEVER DE DEFERÊNCIA JUDICIAL. CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS. ARTIGOS 20 E 21, LINDB. PRECEDENTES.
1. Pretende-se afastar cumprimento da decisão proferida na Comissão de Resolução de Conflitos da ANATEL, ANEEL, e ANP, no âmbito do PA 53524.203472/2015-64, quanto ao compartilhamento da infraestrutura de energia elétrica com adoção de “preço de referência” definido na Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL 4/2014, alegando que o contrato de compartilhamento entre as partes (CPFL e OQUEI) previu preço a ser cobrado por ponto compartilhado, sendo o preço de referência insuficiente frente aos custos incorridos pela CPFL para viabilizar tal compartilhamento da infraestrutura.
2. A propósito, cumpre destacar que o poder regulatório de agências como as citadas configura prerrogativa estatal voltada a setores específicos em que necessária normatização, fiscalização e operacionalização especiais, sendo marcado por discricionariedade técnica e normativa, o que faz com que o Poder Judiciário, em regra, se abstenha de intervir nos assuntos regulados, salvo flagrante ilegalidade ou desrespeito à proporcionalidade e a razoabilidade, princípios de extração constitucional derivada do devido processo legal no aspecto substantivo.
3. Por relevante, cabe mencionar, no trato da matéria, o que dispõem os artigos 20 e 21 da LINDB, incluídos pela Lei 13.655/2018, no convencionado “consequencialismo jurídico”, tema voltado à análise econômica do direito, instrumental à prestação jurisdicional, e que concerne às implicações práticas das decisões judiciais ante a escassez financeira e orçamentária do Estado.
4. Neste cenário, evidencia-se que descabe invalidar decisão administrativa tomada sob viés regulatório e que determinou incidência de ato normativo editado sobre a matéria em discussão, mormente em exame sumário próprio desta fase processual, para determinar, como se pretende, que prevaleça, forçosamente, contrato antes firmado entre CPFL e OQUEI sobre compartilhamento de infraestrutura de energia elétrica, incidindo, para solução da espécie, as premissas firmadas pela jurisprudência das Cortes Superiores no sentido da mínima intervenção em questões regulatórias.
5. De outro lado, a alegada violação aos princípios processuais, gerando, no entender da agravante, nulidade da decisão administrativa, é matéria satisfativa a ser analisada em exame exauriente da ação, não se cogitando, desde logo, de flagrante ilegalidade aferível de plano a macular o procedimento levado a efeito na esfera administrativa.
6. Também a análise do desequilíbrio econômico-financeiro e dos parâmetros e metodologia para cálculo dos custos do compartilhamento da infraestrutura demanda, considerada a sua complexidade, dilação probatória para adequada percepção da controvérsia.
7. Agravo de instrumento desprovido.