V O T O

Como cediço, os embargos de declaração não se prestam à alteração do pronunciamento judicial quando ausentes omissão, obscuridade, contradição ou erro material a ser sanado, no termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, competindo à parte inconformada valer-se dos recursos cabíveis para alcançar a reforma do ato judicial (STJ, ED no AG Rg no Ag em REsp n. 2015.03.17112-0/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJE de 21/06/2016).

A via integrativa é efetivamente estreita e os embargos de declaração não se vocacionam ao debate em torno do acerto da decisão impugnada, sendo a concessão de efeito infringente providência excepcional e cabível, apenas, quando corolário natural da própria regularização do vício que ocasionou a oposição daquele remédio processual.

Indo avante, cumpre esquadrinhar a procedência do alegado vício e, para tanto, indisputável uma breve cronologia dos fatos.

Cuidam os autos de agravo de instrumento tirado pela ora insurgente de decisão exarada em sede de embargos à execução, determinante da elaboração de nova conta de liquidação, com limitação do valor do benefício do ex-combatente ao teto dos benefícios comuns da legislação previdenciária.

Na sessão de julgamento levada a efeito em 05/02/2020, esta colenda Turma houve por desprover o sobredito recurso, nos termos do voto da Relatora então oficiante, eminente Des. Federal Marisa Santos.

Inconformado, a vindicante embargou de declaração, acusando erro material no dito aresto, ponderando não se discutir, nesta quadra processual, o valor da pensão por morte titularizada pela viúva do segurado, mas as importâncias que seriam devidas ao finado esposo à guisa de aposentadoria de ex-combatente e não fruídas em vida, perquirindo-se se estas sujeitar-se-iam, ou não, ao teto previdenciário vigente.

Seguiu-se a submissão do integrativo à aquilatação colegiada em 01/09/2021, oportunidade em que se fincou a acepção de que o decisório anteriormente proferido debruçou-se sobre a insurgência vertida nos autos, acalentando o recorrente mero desiderato de ver reformado o provimento objurgado, em sede, contudo, inadequada.

Adveio novel integrativo, a avivar a ocorrência de omissão quando do julgamento do primeiro declaratório ofertado, haja vista o não enfrentamento da claudicância nele suscitada, porquanto não estava em jogo o valor máximo da pensão percebida pela viúva.

Sobreveio a aquilatação desse segundo aclaratório em 16/02/2022, colhendo-se do voto condutor proferido as seguintes assertivas:

“(…)

Os embargos de declaração não merecem ser conhecidos.

O recurso interposto ataca suposto vício de omissão quanto à “possibilidade de cessação do auxílio-doença independe de realização de nova perícia, que deve se dar no prazo fixado pela decisão judicial, ou em 120 dias contados da concessão ou reativação no silêncio desta, salvo se apresentado pedido de prorrogação na via administrativa, nos termos do art. 60, §§ 8º e 9º da Lei 8.213/91”.

Ocorre que a ora recorrente já havia interposto anterior embargos de declaração (Id 124573665), no qual aduziu essa mesma questão, sendo que aludido recurso foi submetido a julgamento colegiado, sendo rejeitado, por unanimidade (Id 183069637).

Ora, é cediço não ser possível a utilização simultânea de dois recursos contra a mesma decisão, diante da regra da unirrecorribilidade recursal, operando-se a preclusão consumativa quando da oposição do segundo recurso.

Assim, somente seria cabível a interposição de novos embargos de declaração, para atacar eventual persistência do vício alegado quando do julgamento dos primeiros embargos, o que não verificado no caso em análise.

Nesse sentido, confiram-se os julgados:

(…)

Ante exposto, NÃO CONHEÇO dos embargos de declaração”.

Nesse contexto é que exsurgiram os declaratórios ora sob apreço, em que, conforme historiado, ventila-se o descompasso da apropriação levada a efeito em relação à discussão verdadeiramente entabulada nestes autos.

Com essa digressão, torna-me viável mensurar, de pronto, que razão assiste ao embargante sob a seguinte vertente: verdadeiramente, a contextualização procedida quando do julgamento dos segundos embargos não condiz com o assunto em voga nestes autos.

Nessa medida, claro está que o recurso comporta acolhida. Ao pontuar que “O recurso interposto ataca suposto vício de omissão quanto à “possibilidade de cessação do auxílio-doença independe de realização de nova perícia, que deve se dar no prazo fixado pela decisão judicial, ou em 120 dias contados da concessão ou reativação no silêncio desta, salvo se apresentado pedido de prorrogação na via administrativa, nos termos do art. 60, §§ 8º e 9º da Lei 8.213/91”, o julgado se afastou do debate travado neste feito, correlacionado à higidez, ou não, da limitação das prestações vencidas da aposentadoria do falecido ex-combatente ao teto do RGPS, relativas ao período de 07/1996 a 04/2002.

Observe-se que a provisão ora efetivada não se confina à prestação das devidas elucidações. Divorciado dos autos, o decisório sujeita-se a decreto de nulidade e outra apreciação há que ser efetivada, até porque não se pode concordar, na peculiaridade dos autos, com a tese de preclusão consumativa, pois o que o embargante está a cogitar é que houve omissão quando do julgamento do primeiro integrativo ofertado, a habilitar o oferecimento de um segundo aclaratório. Dito por outra sorte, no segundo embargo não se está a repisar vício pretensamente existente no aresto que apreciou o agravo por instrumento – circunstância que, sim, traria à cena excogitação acerca de preclusão consumativa – mas a ocorrência de defeito na aquilatação do próprio recurso integrativo dantes aviado.

Para a regularização devida, um novel escorço será procedido.

O esposo da requerente, Álvaro Bresciani Lopes, ajuizou ação de conversão de aposentadoria por tempo de serviço, outorgada em 22/10/1977, em jubilamento de ex-combatente.

Processado o feito, adveio sentença de procedência, anuindo-se à convolação almejada, com fixação do termo inicial de fluência dos efeitos financeiros à data do requerimento administrativo, deduzido em julho/1996, utilizando-se, na metodologia dos cálculos, a sistemática vigente à época da satisfação dos requisitos (Lei nº 4.297/1963) (ID 2391286 – pp. 1 e ss.). Acessada a senda recursal, o órgão “ad quem” confirmou fazer jus, a então autoria, à convolação colimada, provendo-se o reexame necessário e o apelo securitário apenas em parte, no que concerne a corolários (ID 2391286 - p. 1). No comenos, ficou textualmente acentuado que a exigência vindicada restou cumprida pelo então demandante sob a égide da Lei nº 4.297/1963, de sorte tal que o cálculo do provento haveria que obedecer ao estatuído em referido diploma legal, respeitado o direito adquirido do polo particular. Justificou-se, nesse tocante, que a Lei nº 5.698/1971, que revogou a Lei nº 4.297/63, ressalvou o direito plasmado sob a vigência do direito transacto.

Não consta, bem ao propósito, tenha havido o ajuizamento de ação rescisória a tal respeito.

Encetado o estádio executivo, houve oferta de embargos, altercando, a autarquia, a conta de liquidação apresentada pelo segurado. No evolver do rito procedimental, houve convolação do julgamento em diligência, oportunidade em que o magistrado processante ordenou o retorno dos autos à Contadoria Judicial, para refazimento dos cálculos, fixando como premissa a necessidade de observância dos tetos previstos na legislação previdenciária, e não simplesmente do teto previsto na própria Constituição Federal, dentre outras providências (ID 2391309 - pp. 9 e ss.).

Seguiu-se a oferta do presente agravo de instrumento pela consorte do segurado, cujo comparecimento aos autos deu-se por força do noticiado óbito do exequente, em 10/03/2003. Em sobredito recurso, afirma-se que o nominado adimpliu a exigência posta ao jubilamento colimado sob o pálio da Lei nº 4.297/1963, de molde que a aposentação sujeitar-se-ia, apenas, ao teto versado no art. 37, XI, do Texto Excelso. Na apreciação levada a efeito neste Tribunal, ponderou-se, contudo (ID 123715463 - p. 7):

“Não prospera a alegação de que a viúva tem direito adquirido a receber o valor pretendido a título de RMI da pensão por morte, eis que a Lei nº 4.297/63, Lei nº 1.756/52, Lei nº 4.297/63 e nos §§ 1º e 2º do artigo 1º da Lei 5.315/67 e Decreto nº 61.705/67 não geram efeitos para benefícios derivados posteriores à sua vigência. Os requisitos da pensão somente se consumaram depois, com a morte do segurado, quando não mais prevaleciam as regras invocadas pela autora.

A execução do julgado deve ser operada em dois momentos distintos. O benefício de aposentadoria a ex-combatente foi concedido ao autor com DIB em 24/07/1996, convertendo-se sua aposentadoria por tempo de serviço concedida em 22/10/1977. As parcelas não pagas ao segurado falecido são devidas à sucessora, beneficiária da pensão por morte.

Dessa forma, a partir do óbito do segurado, em 10/03/2003, respeitado o teto do RGPS, são devidas as parcelas reflexas no benefício de pensão por morte à esposa, única habilitada ao benefício.

NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.” (Destaquei.)

Com essas considerações, tenho para mim que há estofo lógico na narrativa da agravante – e, aqui, cuido prosperar a altercação operacionalizada pela recorrente quando dos primeiros embargos, e remarcada no segundo declaratório.

De efeito, ao revés do que ressumbra do excerto transcrito, não se acha em discussão a expressão da pensão por morte titularizada pela viúva do segurado, senão as cifras que seriam devidas ao finado esposo a título de aposentadoria, problematizando-se a sanidade da incidência, quanto a estas, do teto previdenciário vigorante.

E, opostos os primeiros embargos, não recresceu a sanação da dita mácula - asseriu-se, apenas, o intento infringente na empreitada da recorrente. A dizer, então, que na apreciação desses primeiros aclaratórios, esboçou-se situação de persistência de eiva, frente à omissão quanto à inconsistência detectada pelo polo particular.

Impende regularizar o dito vício e, nessa toada, sobe à cena, desde logo, o princípio da fidelidade ao título executivo, que, como vimos, estatuiu, textualmente, que as premissas necessárias ao jubilamento já haviam sido satisfeitas, pelo extinto, sob o manto da Lei nº 4.297/1963.

Dessa feita, os reajustes sujeitam-se ao regime ditado por referido diploma legal, sem interveniência, dada a consolidação de situação jurídica sob o manto do direito pretérito, da legislação superveniente, não se havendo, de conseguinte, de se excogitar da incidência, na espécie, do teto previdenciário, como, de resto, pretendido pela autarquia securitária e encampado pelo provimento agravado, ao nortear os cálculos a serem procedidos pelo setor competente.

Deveras, a Lei nº 4.297/63 assegura, ao ex-combatente, e seus dependentes, o reajuste de proventos de acordo com seu salário integral, na base dos salários atuais e futuros, verbis:

"Art. 1º - Será concedida, após 25 anos de serviço, a aposentadoria sob a forma de renda mensal vitalícia, igual à média do salário integral realmente percebido, durante os 12 meses anteriores à respectiva concessão, ao segurado ex-combatente , de qualquer Instituto de Aposentadoria e Pensões ou Caixa de Aposentadoria e Pensões, com qualquer idade, que tenha servido, como convocado ou não, no teatro de operações da Itália- no período de 1944-45 - ou que tenha integrado a Força Aérea Brasileira ou a Marinha de Guerra ou a Marinha Mercante e tendo nestas últimas participado de comboios e patrulhamento.

§1º - Os segurados, ex-combatente s, que desejarem beneficiar-se dessa aposentadoria, deverão requerê-la, para contribuírem até o limite do salário que perceberem e que venham a perceber. Essa aposentadoria só poderá ser concedida após decorridos 36 meses de contribuições sobre o salário integral.

§ 2º - Será computado, como tempo de serviço integral, para efeito de aposentadoria, o período em que o segurado esteve convocado para o serviço militar durante o conflito mundial de 1939-1945. Da leitura do preceito legal acima transcrito, extrai-se que o cálculo do valor de benefício auferido por segurado ex-combatente possuía critérios específicos, os quais diferiam da concessão de aposentadoria aos demais segurados.

Art. 2º O ex-combatente , aposentado de Instituto de Aposentadoria e Pensões ou Caixa de Aposentadoria e Pensões, terá seus proventos reajustados ao salário integral, na base dos salários atuais e futuros, de idêntico cargo, classe, função ou categoria da atividade a que pertencia ou na impossibilidade dessa atualização, na base dos aumentos que seu salário integral teria, se permanecesse em atividade, em conseqüência de todos os dissídios coletivos ou acordos entre empregados e empregadores posteriores à sua aposentadoria. Tal reajuste também se dará todas as vezes que ocorrerem aumentos salariais, conseqüentes a dissídios coletivos ou a acordos entre empregados e empregadores, que poderiam beneficiar ao segurado se em atividade."

Nesta quadra, cumpre reprisar que, ao lume do título executivo, o direito do finado consolidou-se exatamente sob a égide de reportado diploma legal, prefigurando-se descabida, sob pena de gravame ao sobreprincípio da segurança jurídica, modificação engendrada face a alterações trazidas por legislações supervenientes, notadamente a Lei nº 5.698/1971, a preconizar reajustamentos futuros na conformidade das regras gerais do sistema previdenciário, com textual revogação da Lei nº 4.297/63, ressalvado, contudo, o direito do ex-combatente que, ao tempo de sua vigência, já houvesse preenchido os requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço nas condições outrora vigorantes – caso dos autos.

Essa, a exegese reinante no c. STJ sobre a temática em discussão, como fazem certo os seguintes paradigmas:

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS NA VIGÊNCIA DAS LEIS 1.756/1952 E 4.297/1963. ADEQUAÇÃO À LEI 5.698/1971. IMPOSSIBILIDADE.

1. O STJ tem entendimento consolidado no sentido de que, preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço na vigência da Lei 4.297/1963, o reajuste também deverá ser feito nos termos da referida Lei, vigente à época da consolidação do direito, sem as modificações introduzidas pela Lei 5.698/1971, tanto no que se refere a seus proventos, quanto no que tange à pensão por morte.

2. Recurso Especial não conhecido” (REsp. 1.684.670/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 10.10.2017).

“ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE. PENSÃO POR MORTE. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO CONCEDIDO SOB A VIGÊNCIA DA LEI 4.297/63.INAPLICABILIDADE DA LEI 5.698/71. PRECEDENTES DO STJ. INSS. CUSTAS PROCESSUAIS. LEI 8.620/93.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ao tempo da vigência da Lei 4.297/63, os reajustes submetem-se ao regime desse diploma legal, tanto no que se refere a seus proventos, como à pensão por morte, não se aplicando as modificações da Lei 5.698/71.

(...)

3. Agravo regimental não provido” (AgRg no AREsp. 480.909/PE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.5.2014).

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. EX-COMBATENTE. APOSENTADORIA. BENEFÍCIO CONCEDIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 4.297/63. REAJUSTAMENTOS POSTERIORES. LEI 5.698/71. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOCORRÊNCIA. 1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. A orientação jurisprudencial desta Corte Superior é firme no sentido de que, preenchidos os requisitos para requerimento do benefício previdenciário, sob a vigência das Leis 1.756/52 e 4.297/63, o ex-combatente deve ter seus proventos iniciais calculados em valor correspondente ao de sua remuneração à época da inativação e reajustados conforme preceituam os referidos diplomas legais, sem as modificações introduzidas pela Lei nº 5.698/71. Precedentes. 3. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos de declaração, se o Tribunal de origem enfrenta a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que sucintamente. A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato ao art. 535 do CPC. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (Superior Tribunal de Justiça, Processo AgRg no Ag 784251 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2006/0122011-0 Relator(a) Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 16/06/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 28/06/2011).

Na mesma vereda, comporta remissão a Súmula STF nº 359, mercê da qual, "Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários".

Dessa sorte, a hipótese é de acolhida dos terceiros embargos de declaração opostos nestes autos para, de chofre, anular-se o aresto impugnado, relativo aos segundos embargos agilizados. Como se viu, tal aquilatação arredada estava da realidade vertida nos autos e não teria mesmo cabida falar-se em preclusão consumativa.

Em nova apreciação - dos segundos embargos, frise-se - cabe suprir-se a omissão detectada no exame dos primeiros aclaratórios ofertados, pontuando-se que a aquilatação do agravo de instrumento resvalou em matéria estranha à que, efetivamente, achava-se sob estudo.

Emprestando-se-lhes excepcional efeito infringente, a hipótese então é de acolher-se o agravo de instrumento, especificamente para determinar que a feitura da novel conta seja iluminada pelo contido no título executivo judicial, mercê do qual a satisfação das premissas ao jubilamento vindicado pelo finado consolidou-se sob o pálio da Lei nº 4.297/1967, suplantando a necessidade de limitação ao teto imposto aos demais benefícios previdenciários.

Esclareça-se ainda que, se de um lado o benefício de ex-combatente de revela indene ao teto do Regime Geral da Previdência Social, faz-se, por outra face, cabível o ajustamento dos proventos ao limite traçado no artigo 37, XI, da Constituição Federal, segundo exegese extraída do esquadrinhamento do art. 17, caput, dos ADCT; art. 2º da EC nº 20/98; bem assim arts. 1º e 8º da EC nº 41/2003.

Em face do quanto se expôs, acolhem-se os terceiros embargos de declaração dinamizados, na seguinte conformidade: anulação do julgamento ID 221711525 - p. 1; em nova apreciação dos segundos embargos, a regularização da omissão detectada na apreciação ID 164395468 - p. 1; e, por derradeiro, atribuição de excepcional efeito modificativo, para prover-se o agravo de instrumento, com fixação de diretriz à feitura dos novos cálculos pela Contadoria Judicial.

É como voto.

Monica Bonavina

Juíza Federal Convocada