PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

1ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0020117-64.2016.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: BANCO SAFRA S A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIA SALLES VILELA VIANNA - PR26744-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, BANCO SAFRA S A

Advogado do(a) APELADO: CLAUDIA SALLES VILELA VIANNA - PR26744-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0020117-64.2016.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: BANCO SAFRA S A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIA SALLES VILELA VIANNA - PR26744-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, BANCO SAFRA S A

Advogado do(a) APELADO: CLAUDIA SALLES VILELA VIANNA - PR26744-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Banco Safra S/A contra a União Federal (Fazenda Nacional) e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, objetivando a declaração de “impossibilidade de inclusão das ocorrências e benefícios constantes do item 3.2 e Anexos III e IV desta peça inicial no cálculo do FAP 2017, bem como a proibição de serem inseridas no Extrato a ser divulgado em 2016, ante a pendência de análise administrativa pelo INSS e/ou CRPS”.

A sentença foi proferida com o seguinte dispositivo:

“Isso posto:

a) JULGO EXTINTO O FEITO, em relação ao INSS, sem resolução do mérito e com fundamento no art. 485, inciso VI do Código de Processo Civil.

b) JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, confirmando a antecipação da tutela e extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para determinar o recálculo do FAP vigência 2017, com a exclusão dos benefícios que até setembro de 2016 (data de divulgação da alíquota para o exercício seguinte) não haviam sido definitivamente apreciados na esfera administrativa.

Em atenção aos princípios da causalidade e sucumbência, condeno: (i) a União Federal ao ressarcimento das custas e ao pagamento de honorários advocatícios em favor da autora, que fixo nos percentuais mínimos do artigo 85, §§ 2° e 3°, inciso I, do Código de Processo Civil, sobre o valor atribuído à causa; (ii) a autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor do INSS que, igualmente, arbitro nos percentuais mínimos do artigo 85, §§ 2° e 3°, inciso I, do Código de Processo Civil e sobre o valor atribuído à causa.

Sentença sujeita ao reexame necessário.”

Apela a parte autora. Defende a legitimidade passiva do INSS e a procedência dos pedidos formulados contra a autarquia.

Também apela a União Federal. Sustenta que não prospera o pedido de exclusão do cálculo do FAP 2017 dos benefícios acidentários que foram impugnados administrativamente até setembro de 2016, bem como que o prazo para julgamento previsto no art. 49 da Lei nº 9.784/99 é impróprio e não importa em preclusão para a administração, tampouco enseja reconhecimento imediato do pedido do interessado. Insurge-se contra o entendimento da sentença no sentido que, enquanto não definitivamente julgados os recursos pendentes contra os processos de benefícios previdenciários, não teria ocorrido o fato gerador da contribuição ao RAT ajustado pelo FAP, alegando que o art. 116, II, do CTN não se aplica ao caso, pois “O aspecto material do fato gerador da contribuição ao GIL-RAT, portanto, é, repita-se, o pagamento de remuneração, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos. A ocorrência ou não de acidentes de trabalho e, eventualmente, concessão de benefícios previdenciários, não compõe o aspecto material do fato gerador (...) O FAP, portanto, não constitui a alíquota do RAT, mas apenas um multiplicador a ser imputado às alíquotas, podendo, assim, majorar no dobro ou reduzir à metade a exação” e “a ocorrência de determinado evento como acidentário, ou acidente do trabalho, configura, indubitavelmente, verdadeira situação de fato, é não de direito! Logo, aplicável no caso a disposição do inciso I do art. 116 do CTN” e, ainda, “o inciso II do art. 116 do CTN dispõe que a situação jurídica, apta a dar nascedouro ao fato gerador, se verifica “desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável”. O caput do dispositivo em tela restringe o próprio alcance ao disposto em qualquer outra legislação tributária em contrário, ao iniciar-se com a expressão “salvo disposição de lei em contrário”. Por outro lado, o art. 117 do CTN desdobra o campo de incidência do inciso II do art. 116 (...)Logo, mesmo no caso em que a situação de direito não está plenamente constituída, a expressão “salvo disposição de lei em contrário” permite à legislação tributária específica do tributo o estabelecimento de outro momento mesmo do nascedouro do fato gerador (...) a legislação de regência do FAP não exclui os acidentes de trabalho discutidos administrativamente de seu cômputo, mas antes os incluem no cálculo. Assim, perfeitamente válido o cômputo de tais sinistralidades no FAP, em face da própria ressalva do art. 116 do CTN”. Invoca os princípios da imperatividade e da presunção de legitimidade dos atos administrativos.

Afirma que há 3 tipos de vínculos de reconhecimento de eventos de natureza acidentária, chamados de nexos: (i) Nexo profissional -NP ou Nexo do Trabalho – NT (art. 20, Incs. I e II); (ii) Nexo Técnico por Doença Equiparada a Acidente de Trabalho-NTDEAT ou Nexo Individual – NI (art. 21) e; (iii) Nexo Técnico epidemiológico previdenciário – NTEP (art. 21-A). Defende que, nos termos da Lei nº 8.21391, apenas o recurso contra o indeferimento do pedido de exclusão do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário – NTEP (item iii) é dotado de efeito suspensivo (art. 21-A, §2º), de modo que a mera impugnação inicial do ato não goza deste efeito. Afirma que “não há base alguma para se retirar os efeitos dos eventos acidentários reconhecidos por NTEP com o simples alvorecer do processo administrativo, já que a impugnação não é dotada de efeito suspensivo, mas antes do recurso do julgamento desta” e que “mesmo nos casos em que seja comprovada a interposição do recurso pelo NTEP e sua pendência na esfera administrativa, a consequência de direito é a suspensão do cômputo do insumo até decisão final administrativa e sob a sorte desta, e não sua exclusão definitiva, ante à completa ausência de previsão legal neste sentido, como será adiante dissertado”. Alega que não há qualquer previsão legal de concessão de efeito suspensivo em relação aos demais tipos de Nexos Técnicos acima identificados.

Especificamente quanto aos benefícios listados pela autora, afirma que:

“Posta a situação da forma supra , há de mencionar que a Diretoria de Benefícios do INSS – DIRBEN trouxe aos autos informações precípuas quanto ao status e natureza das impugnações levadas a efeito pela Apelada (Num. 13572015 - Pág. 18/125).

Como se percebe da planilha e informações administrativas, muitos benefícios estariam, apenas, em fase de contestação inicial pendente de análise, sem efeito suspensivo, portanto. São eles, à título ilustrativo:

Nº BENEFÍCIO

606.260.298/4

536.996.948/1

607.328.754/6

606.432.290/3

606.427.984/6

605.558.093/8

607.156.378/3

606.813.139/8

611.562.930/0

608.358.761/5

609.991.385/1

608.889.187/8

608.889.151/1

Assim, ante à imperatividade, como dito no tópico precedente, deveriam ser julgados improcedentes os pedidos quanto a estes, pelo que merece reforma a r. sentença. Mesmo que se acate a ocorrência de efeito suspensivo quanto a estas ocorrências, o que se admite em tese, adiante irá se expor razões para o desacerto da sentença quanto à exclusão definitiva destes eventos.

Quanto aqueles recursos julgados e decididos a favor da empresa, ou seja, afastando a natureza acidentária do benefício, é de se antever que se trata de ausência de interesse de agir, na modalidade necessidade, devendo ser extinto o processo, sem a resolução do mérito, impondo-se o ônus da sucumbência à apelada, nos termos do art. 485, inciso VI do CPC, e não o caso de procedência da ação, como o fez o magistrado a quo. À guisa de exemplo, são os seguintes:

Nº BENEFÍCIO

604.413.583/0

605.160.061/6

603.883.134/0

605.503.527/4

Quanto aqueles recursos já julgados e decididos a contra a empresa, mantendo-se o vínculo acidentário do benefício, é de se antever que se trata de hipótese de clara improcedência da ação, pelo que merece reparo a r. sentença quanto a tais insumos. Novamente à título exemplificativo:

Nº BENEFÍCIO

611.514.465/9

612.600.406/3

Somam-se a essas informações as considerações do MPAS Nota Judicial n° 66/2016/CGSAT/DPSSO/SPPS/MPS (Num. 13572015 - Pág. 6/12):

5. Verificamos que os benefícios n° 604.413.583-0; 605,160.061-6; 604.246.896-4; 608.556.681-0; 603.883.134-0; 551.402.835-2; 612.307.151-7; 609.532.440-1 e 606.503.527-4, citados na lista de benefícios contestados pela empresa Autora, na verdade não compuseram o cálculo do FAP 2016, vigência 2017, razão pela qual não pudemos exclui-los, já que nunca estiveram no cálculo do FAP discutido, conforme "detalhamento dos benefícios" em anexo.

6. Notamos também que os benefícios n° 536.996.948-1; 601.783.015-9; 605.097.198-0 e 607.396.720-2 citados na lista de benefícios contestados pela empresa Autora, foram julgados e indeferidos, havendo confirmação da espécie do beneficio ou sela, da natureza acidentária do beneficio, conforme telas de consulta anexas, razão pela qual não puderam ser excluídos do cálculo do FAP 2016, vigência 2017 do Banco Safra S.A.

7. O benefício n° 607.956.736-2 apontado na lista da Autora não foi localizado no sistema, seja por erro de digitação do número do beneficio informado, seja por ser inexistente, razão pela qual não pôde ser excluído.”

Importante destacar também informações do INSS no Num. 13571770 - Pág. 221:

“Conforme processos listados na relação em anexo, informamos o seguinte:

NB 604.413.583-0 (PT 35569.000224/2014-84): A perícia médica analisou o recurso e alterou a espécie do benefício para previdenciário em 21/08/2014;

NB 605.609.732-7 (PT 35569.011513/2014-17): O recurso não foi conhecido sob o acórdão n° 242/2015 da 1ª JRPS em 13/02/2015, não há recurso a CAJ;

NB 612.307.151-7 (PT 35569.000076/2016-60 A perícia médica já analisou o recurso e alterou a espécie do benefício para previdenciário Em 23/06/2016;

NB 610.569.177-0 (PT 35569.005153/2015-.97): A perícia médica já analisou o recurso e alterou a espécie do benefício previdenciário em- 22/04/2016

- As informações constam no sistema SIPPS, no PLENUS e no Erecursos.”

Ou seja, ou os eventos já tinham sido alterados para previdenciários ou mantidos como acidentários em datas anteriores à da propositura da ação, que ocorreu em setembro de 2016, a corroborar, mais uma vez, a ausência de interesse de agir a favor da apelada.

Com efeito, nos casos em que os recursos foram deferidos, a MPAS informou que não compuseram o cômputo do FAP 2017, de maneira que a ação foi inútil neste ponto, buscou-se provimento jurisdicional desnecessário, pelo que, repita-se, mesmo quanto a estes pontos, merecia extinção do processo, sem a resolução do mérito, e não procedência dos pedidos autorias.

Logo, quanto a todos os eventos, necessário seria que fosse proferida sentença de improcedência ou de extinção do feito, sem a resolução do mérito, e não de procedência, com ônus da União pelos honorários sucumbenciais, pugnando-se, desde já, pela ampla reforma do decisum”.

Ainda, aduz que não a autora não produziu prova da natureza previdenciária dos benefícios impugnados, que, segundo entende, seria o único fato capaz de descaracterizar a contagem do FAP.

Também defende que, na legislação que trata do cálculo do FAP, não há previsão para a exclusão de eventos acidentários contestados pelo contribuinte administrativamente.

Requer o provimento para julgar improcedente o pedido.

Com as contrarrazões da parte autora e do INSS, subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise.

Da ilegitimidade passiva do INSS. Da ilegitimidade passiva da União (Fazenda Nacional)

Verifica-se que a questão central da pretensão da autora consiste na metodologia de cálculo do FAP 2014, na qual, segundo entende, não podem ser incluídos os benefícios listados no item 3.2 e Anexos III e IV da petição inicial, porquanto tais benefícios não possuiriam natureza acidentária e, por esta razão, foram impugnados administrativamente perante o INSS.

Tratando-se a presente demanda de ação de cunho tributário, em que se pretende discutir a metodologia de cálculo do FAP 2017 – e não de ação diretamente voltada contra o INSS, em que se pretende discutir a classificação acidentária dos benefícios em si e os efeitos da sua impugnação -, os pedidos formulados contra o INSS devem ser extintos sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, por ilegitimidade dessa autarquia para figurar no polo passivo da presente ação.

Da legalidade e constitucionalidade da contribuição ao SAT/RAT com a aplicação do FAP

A Lei de Custeio da Seguridade Social (Lei nº 8.212/1991) prevê em seu art. 22, II, contribuição previdenciária adicional a cargo das empresas para financiar os benefícios da aposentadoria especial previstos nos arts. 57 a 58 da Lei nº 8.213/1991, bem como benefícios advindos de incapacidade laboral por acidente de trabalho.

Comumente era conhecida por contribuição ao Seguro Acidente de Trabalho (SAT); atualmente, contribuição em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho - GILRAT.

Foi estabelecida pela lei alíquotas de 1, 2 e 3%, consoante grau de risco (leve, médio, grave) de acidente de trabalho da atividade desenvolvida, prevendo-se que o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderia alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes (§3º).

Tal remissão a atos infralegais para efeito de determinação da alíquota aplicável foi questionada pelos contribuintes sob o argumento de que feriria o princípio tributário da reserva legal. Arguição esta que, todavia, foi afastada pelo Pretório Excelso, que assentou que a lei definia satisfatoriamente a exação e que sua complementação por regulamento não ofendia a Constituição:

CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO: SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO - SAT - LEI 7787/89, ARTS. 3º E 4º; LEI 8212/91, ART. 22, II, REDAÇÃO DA LEI 9732/98 - DECRETOS 612/92, 2173/97 E 3048/99 - CF, ARTIGO 195, § 4º; ART. 154, II; ART. 5º, II; ART. 150, I.

1. Contribuição para o custeio do Seguro Acidente de Trabalho - SAT : Lei 7787/89, art. 3º, II; Lei 8212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c.c. art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, CF, art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição ao SAT .

2. O art. 3º, II, da Lei 7787/89 não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais.

3. As Leis 7787/89, art. 3º, II, e 8212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave" não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, CF, art. 5º, II, e da legalidade tributária, CF, art. 150, I.

4. Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional.

(RE nº 343446, Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 04/04/2003, pág. 01388)

Outrossim, sua legalidade já foi afirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se dessume do enunciado da Súmula nº 351/STJ.

Ato contínuo, a Lei nº 10.666/2003 previu, em seu art. 10, a possibilidade de redução de até 50% e majoração de até 100% dessas alíquotas, conforme dispusesse o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS).

Tal previsão foi regulamentada pelo Decreto nº 6.042/2007, incluindo o art. 202-A no Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/1999) que previu elemento denominado Fator Acidentário de Prevenção (FAP).

O mesmo raciocínio do RE nº 343446 há de ser empregado com relação à aplicação do FAP. Não há que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade em razão da majoração da alíquota se dar por critérios definidos em decreto. Todos os elementos essenciais à cobrança da contribuição em tela encontram-se previstos em lei, não tendo o Decreto nº 6.957/09, extrapolado os limites delineados no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91 e no art. 10 da Lei nº 10.666/03.

Ou seja, da mesma forma que o STF concluiu pela constitucionalidade e legalidade da definição das alíquotas diferenciadas de 1%, 2% e 3% em função do grau de risco (leve, médio e grave), através de critérios definidos em decreto regulamentar, é de se concluir também pela constitucionalidade e legalidade da redução e majoração da alíquota, de 50% a 100%, em função do desempenho da empresa, conforme critérios definidos no regulamento e metodologia apurada pelo CNPS.

Deveras, dado seu caráter extremamente abstrato, não é possível ou desejável à lei adentrar em caracteres técnicos particulares, ficando a cargo dos atos infralegais, observadas as diretrizes legais, fixar os parâmetros relativos à análise de situações concretas.

Atento que, posteriormente, foi verificado que os parâmetros utilizados eram deficientes, porquanto o quantum arrecadado para fins dos benefícios arrecadados era consideravelmente inferior aos gastos acidentários da Previdência, sendo necessária novel metodologia que efetivamente implementasse a equidade na forma de custeio e o equilíbrio atuarial do sistema, o que ocorreu com o advento do Decreto nº 6.957/2009, que definiu o FAP como multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000) - art. 202-A, §1º, do RPS.

E nem se alegue o aumento da quantidade de acidentes de trabalho a partir da implementação da nova sistemática. Tal se deve ao fato de que a regulamentação anterior era prementemente baseada na Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), documento pelo qual o empregador notifica acidente de trabalho ou de trajeto e doença ocupacional.

Muito embora as sociedades empresárias tivessem obrigação de comunicar tais sinistros até o primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, sob pena de multa (arts. 286 e 336 do RPS), mesmo assim, para evitar a majoração de suas alíquotas, observava-se uma subnotificação dos empregadores quanto a tais acontecimentos.

Aperfeiçoando tal modelo, a novel sistemática (Resolução CNPS n. 1.308, de 27.5.2009, alterada em seu Anexo I pela Resolução MPS/CNPS n. 1.316, de 31.5.2010) tem como base, além da CAT, registros de concessão de benefícios acidentários que constam nos sistemas informatizados do INSS, concedidos a partir de abril de 2007, sob a nova abordagem dos nexos técnicos aplicáveis pela perícia médica da autarquia, destacando-se aí o Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário NTEP.

Este está previsto no art. 21-A da Lei nº 8.213/1991, que prevê que a perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa ou do empregado doméstico e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), em conformidade com o que dispuser o regulamento.

Ressalte-se que os empregadores podem insurgir-se contra o estabelecimento do Nexo, dentro dos prazos dispostos na Instrução Normativa INSS/PRES nº 31, de 10 de setembro de 2008.

Adicionalmente, a metodologia utiliza dados populacionais empregatícios registrados no Cadastro Nacional de Informações Social - CNIS, e a expectativa de sobrevida do segurado a partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Assim, a insurgência apresentada pela parte impetrante que, como parte considerável dos contribuintes, teve sua alíquota incrementada, é, na verdade, contra o fato de que a nova sistemática tem um campo de dados muito mais abrangente, que lhe permite verificar a situação real de cada empresa, diferentemente do que ocorria no passado, em que era muito mais fácil mascarar os números reais de acidentes.

O cálculo para aferimento do FAP utiliza-se dos percentis de frequência, gravidade e custo, por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE 2.0), de maneira a compor uma classificação do índice composto desses três fatores.

Por fim, após esse processo, é averiguado se a Taxa de Mortalidade no setor está acima da média nacional ou se a Taxa de Rotatividade é superior a 75% (dobro da média nacional), caso em que é majorada de 1 a 2% a alíquota do CNAE.

Como se observa, o cálculo foi objetivo e embasado em uma ampla rede de dados públicos, afastando-se a pecha de qualquer arbitrariedade.

Advirto que o princípio da igualdade na sua concepção material - ínsita aos direitos fundamentais denominados de segunda geração -, adotada pela Constituição, não significa impossibilidade de tratamento díspar na ótica individualista liberal, mas sim o conceito aristotélico de tratar diferentemente os desiguais. O que o art. 5º da Constituição veda são perseguições e discriminações odiosas, i.e., sem que não haja pertinência lógica entre o fator de discrímen escolhido pela norma e a finalidade para qual se propõe (Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade).

A igualdade de todos em relação a todas as posições jurídicas não produziria apenas normas incompatíveis com sua finalidade, sem sentido e injustas; ela também eliminaria as condições para o próprio exercício da competência legislativa.

A sistemática adotada consubstancia o princípio da equidade na forma de participação do custeio da Seguridade Social, conforme estabelece o inciso V do parágrafo único do artigo 194 da Constituição Federal, bem como a consolidação dos princípios da proporcionalidade e do equilíbrio atuarial.

Tem, além do mais, escopo extrafiscal de fortalecer a prevenção dos acidentes e doenças do trabalho, robustecendo as políticas públicas a fim de se alcançar avanços maiores rumo às melhorias ambientais no trabalho e à maior qualidade de vida para todos os trabalhadores do país.

Em outras palavras, há um suporte empírico para a diferenciação, que é um elemento pertinente com a finalidade normativa, e o elemento indicativo da medida de comparação possui uma relação causal estatisticamente fundada com a medida de comparação (cf. Humberto Ávila, Teoria da Igualdade Tributária, 3ª ed., pg.47-48).

Quanto à publicidade dos dados estatísticos constantes do Anexo V, do Decreto nº 3.048/99, com as alterações do Decreto nº 6.042/07, e posteriormente do Decreto nº 6.958/09, observo que a metodologia de cálculo do FAP foi aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), órgão paritário, através das Resoluções nºs 1.308/09 e 1.309/09, sendo os "percentis" de cada um dos elementos gravidade, frequência e custo, por Subclasse, divulgado originariamente pela Portaria Interministerial MF/MPS nº 254, de 24 de setembro de 2009.

Desde então, Portaria anual respectiva torna públicos os índices que serão utilizados no ano seguinte (a atual é a Portaria nº 390 do MF, de 28 de setembro de 2016).

Ainda, publica-se anualmente no Diário Oficial da União os róis dos percentis, além de divulgar-se na rede mundial de computadores a discriminação dos elementos que compõem o FAP de cada contribuinte, o que permite aos mesmos a verificação de correção da alíquota aplicada, bem como sua performance relativamente à sua Subclasse (art. 202-A, §5º, do Decreto nº 3.048/99).

Adicionalmente, permite-se impugnação administrativa do Fator atribuído (art. 202-B), por meio de petição eletrônica, disponibilizada nos sítios da Previdência Social e da Receita Federal do Brasil, durante prazo estabelecido na Portaria do ano, cabendo, outrossim, recurso da decisão respectiva.

Por conseguinte, há um amplo acesso dos empregadores aos dados utilizados e possibilidade de correção por defesa, mostrando-se, assim, desarrazoada afirmação genérica de aumento arbitrário, sem sequer trazer aos autos a ampla gama de dados disponibilizados.

Não há que se falar, ainda, na necessidade de divulgação dos dados individuais para todos os outros contribuintes, uma vez que tal exigência encontra óbice no art. 198 do CTN que veda a divulgação de informações sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.

A insatisfação manifestada pelos contribuintes, em confronto com os elementos indicativos apresentados órgãos governamentais, tornam indispensáveis o oferecimento de elementos probatórios - o que restou desatendido -, ressaltando-se que a inclusão de acidentes in itinere no cálculo do FAP encontra respaldo no art. 21, IV, "d" da Lei nº 8.213/91 (Ac 00022601520104036100, Desembargadora Federal Ramza Tartuce, Quinta Turma, E-DJF3 Judicial 1 Data: 25/09/2012; Ac: 1058 Sp 0001058-32.2012.4.03.6100, Relator: Juiz Convocado Paulo Domingues, Data de Julgamento: 27/08/2013, Primeira Turma).

Advirta-se, nesse viés, que o STJ já decidiu que as insurreições dos contribuintes contra a metodologia de cálculo não encontram no mandado de segurança o instrumento indicado ante a necessidade de dilação probatória:

3. Os procedimentos em torno do cálculo do Fator Acidentário de Prevenção e os critérios professados pela impetrante demandam dilação probatória, inclusive com prova pericial, impossível de realização na estreita via do mandado de segurança. Precedentes da 1ª Seção.

(MS 13.448/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013)

Ressalto que, embora o CNPS, em 17.11.2016, tenha aprovado alterações no cálculo do FAP - inclusive para excluir do cômputo os acidentes de trajeto -, tal, por disposição expressa, apenas tem aplicabilidade para as contribuições a partir de 2018. Princípio da irretroatividade tributária, devendo as exações serem auferidas consoante a legislação (art. 96, CTN) vigente quando do fato gerador.

Observe-se que no sentido da constitucionalidade e legalidade da aplicação do fator acidentário de prevenção (FAP) já se fixou o entendimento desta Corte: AI 2010.03.00.002250-3, Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, Segunda Turma, j. 06/04/2010, DJF3 15/04/2010; AG nº 0002472-03.2010.4.03.0000 / SP, 5ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Ramza Tartuce, j. 03/05/2010; AMS 00162247520104036100, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/05/2013; AMS 00195799320104036100, DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/12/2014; AC 00027760520104036110, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/12/2014; AC 00034507120064036126, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2014.

Da impossibilidade de não incluir os benefícios cujos nexos técnicos epidemiológicos foram impugnados na via administrativa

A autora pretende a não inclusão dos benefícios cujos nexos técnicos epidemiológicos foram impugnados na via administrativa.

É verdade que art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social) prevê efeito suspensivo ao recurso interposto contra a decisão que aplicou o nexo técnico epidemiológico a determinado evento sofrido por empregado da autora, considerando-o, portanto, de natureza acidentária.

Art. 21-A. A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento. ~~(Vide Medida Provisória nº 316, de 2006)~~ ~~(Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)~~

Art. 21-A. A perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa ou do empregado doméstico e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), em conformidade com o que dispuser o regulamento. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015)

§ 1º A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto neste artigo quando demonstrada a inexistência do nexo de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)

§ 2º A empresa poderá requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdência Social. ~~(Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)~~

§ 2º A empresa ou o empregador doméstico poderão requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso, com efeito suspensivo, da empresa, do empregador doméstico ou do segurado ao Conselho de Recursos da Previdência Social. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015)

Entretanto, a legislação que regulamenta o FAP não menciona a possibilidade de não inclusão dos eventos cujo nexo técnico epidemiológico foi impugnado pela empresa no cálculo do FAP.

Ressalte-se que o cálculo do FAP é realizado anualmente a partir dos eventos ocorridos em certos meses dos dois anos anteriores e com validade para o ano subsequente, de modo que é necessária certa rapidez no cálculo do FAP, não sendo viável que se aguarde indeterminadamente o julgamento das impugnações e recursos administrativos.

Nesse sentido, conclui-se que a previsão do art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social) é voltada precipuamente às esferas previdenciária e trabalhista, outorgando efeito suspensivo tanto ao recurso interposto pela empresa quanto àquele interposto pelo segurado, não constituindo regra aplicável ao regime jurídico do FAP.

Ademais, é evidente que, caso prevaleçam os recursos administrativos da empresa, será assegurado o direito da empresa à restituição do indébito. Assim, a ausência de efeito suspensivo não trará prejuízos à empresa, porquanto eventual acolhimento da impugnação na esfera administrativa.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. FATOR ACIDENTÁRIO PREVIDENCIÁRIO - FAP. EFEITO SUSPENSIVO AOS RECURSOS. NEXO PROFISSIONAL/TRABALHO E TÉCNICO INDIVIDUAL. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CAUSA IRRISÓRIO. APLICAÇÃO DO § 8º DO ART. 85. MAJORAÇÃO. ART. § 11 DO ART. 85.

1. A legitimidade passiva é unicamente da Fazenda Nacional, uma vez que é ela o sujeito ativo tributário da contribuição em questão, é a ela que incumbe a sua fiscalização e cobrança, sendo irrelevante qual seja o órgão encarregado do julgamento dos recursos administrativos.

2. A lei somente confere efeito suspensivo ao recurso pertinente ao nexo técnico epidemiológico previdenciário. Nas demais hipóteses - nexo profissional/trabalho e técnico individual - os recursos não têm efeito suspensivo.

3. Não se vislumbra fundamento jurídico a sustentar a extensão, por analogia, da regra que consagra o efeito suspensivo, em ordem a aplicá-la também aos recursos atinentes ao nexo profissional/trabalho e ao nexo técnico individual, sobretudo porque a previsão do art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social) é voltada precipuamente às esferas previdenciária e trabalhista, outorgando efeito suspensivo tanto ao recurso interposto pela empresa quanto àquele interposto pelo segurado, não constituindo regra específica do regime jurídico do FAP.

4. Ademais, a ausência de efeito suspensivo não trará prejuízos à empresa, porquanto eventual acolhimento da impugnação na esfera administrativa ensejará a restituição do indébito.

5. A fixação dos honorários advocatícios de sucumbência não fica atrelada aos limites percentuais previstos no caput parágrafo 2º do art. 85 do CPC/2015, devendo-se pautar pelo disposto nos incisos do § 2º, conforme expressamente previsto na parte final do § 8º do mesmo art. 85, considerando o valor irrisório atribuído à demanda.

6. Assim, considerando o disposto no parágrafo 8º do art. 85 do CPC/2015, condeno a autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, esses fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), atualizados pelo IPCA-E a contar desta decisão.

7. Majoro em 1% os honorários sucumbenciais fixados no item anterior, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC/2015, percentual que deverá ser acrescido uma única vez à verba honorária.

(TRF4, AC 5026606-55.2015.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 24/05/2017)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/GILRAT. FAP. LEI Nº 10.666/2003. AUMENTO DO VALOR DA ALÍQUOTA. RE 343.446-2/SC. CONSECUÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA EQUIDADE E EQUILÍBRIO ATUARIAL. DECRETO Nº 6.957/2009. UTILIZAÇÃO DE DADOS OFICIAIS. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DO CONTRADITÓRIO RESPEITADOS. EQUÍVOCOS NO CÁLCULO. 1. Conforme informado em sede de contestação (Id. 5931447), a administração tributária, apesar de a autora não ter impugnado o FAP 2010 tempestivamente, procedeu a revisão de alguns pontos indicados pela autora. Depreende-se dos autos que essas revisões somente foram realizadas em decorrência do ajuizamento da presente ação, razão pela qual não é possível manter-se a extinção sem resolução do mérito. Isso porque a revisão administrativa deu-se em 08/04/2016, data posterior à citação da ré ocorrida em 17/03/2016, conforme informação disponível nos expedientes do processo no PJe de 1º grau. Assim, esses pedidos devem ser julgados procedentes, nos termos do art. 487, I, do CPC, em razão da ausência de contestação e existência de concordância da ré. 2. Todos os elementos essenciais à cobrança da contribuição em tela encontram-se previstos em lei, não tendo o Decreto nº 6.957/09, extrapolado os limites delineados no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91 e no art. 10 da Lei nº 10.666/03. Raciocínio análogo ao do RE 343.446-2/SC. 3. Implementação do princípio da equidade na forma de participação do custeio da Seguridade Social (art. 194, parágrafo único, V, CF), bem como a consolidação dos princípios da razoabilidade e do equilíbrio atuarial (art. 201, CF). 4. Acréscimo da alíquota em razão de a regulamentação anterior ser prementemente baseada na Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), metodologia que permitia a subnotificação de sinistros. 5. O cálculo para aferimento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) utiliza-se dos percentis de frequência, gravidade e custo, por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE 2.0), de maneira a compor uma classificação do índice composto, afastando-se, assim, pecha de arbitrariedade. 6. A metodologia de cálculo é aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), órgão paritário, sendo os "percentis" de cada um dos elementos, por Subclasse, divulgado anualmente por portaria ministerial, inclusive na rede mundial de computadores (art. 202-A, §5º, do Decreto nº 3.048/99). 7. Adicionalmente, permite-se impugnação administrativa do Fator atribuído (art. 202-B), por meio de petição eletrônica, cabendo, outrossim, recurso da decisão respectiva. 8. Não há que se falar ainda na necessidade de divulgação dos dados individuais para todos os demais contribuintes, uma vez que tal exigência encontra óbice no art. 198 do CTN. 9. Os acidentes de trajeto e as ocorrências que não resultaram em benefícios devem ser computados no cálculo do FAP. A lei 10.666/2003 prevê o cômputo dos acidentes do trabalho com afastamentos inferiores a quinze dias, como acidentes de menor gravidade, computados na variável frequência, que terá seu peso ponderado no cálculo do FAP. Qanto ao fato da inclusão dos acidentes de trajeto (ocorridos entre a residência do trabalhador e o local de trabalho) no rol de eventos utilizados pelo Ministério da Previdência Social para o cálculo do FAP, acrescente-se que o art. 21, IV, "d", da Lei nº 8.213/91 equipara também ao acidente do trabalho, o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho, "no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado". 10. Por fim, no tocante aos nexos acidentários que foram contestados na via administrativa e ainda não foram respondidos pela Previdência Social, consigne-se que não há previsão legal para a exclusão desses eventos enquanto durar a contestação administrativa. 11. A autora formulou pedido de exclusão de oito situações do cálculo do FAP 2010 (itens 4.3.2¸ 4.3.3, 4.3.4, 4.3.5, 4.3.7, 4.3.8, 4.3.9 e 4.3.10 do pedido formulado na petição inicial), além de condenar a União à apresentação de documentos supostamente necessários para o cálculo do FAP (itens 4.3.1, 4.3.6, 4.3.11 e 4.3.12 do pedido formulado na petição inicial). Desses doze pedidos, apenas três foram reconhecidos pela ré e julgados procedentes. Assim, a União sucumbiu em parte mínima do pedido, devendo ser mantida a condenação, imposta na sentença, da parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos do parágrafo único do art. 86 do CPC/2015. 12. Apelação da autora parcialmente provida apenas para julgar procedentes os pedidos reconhecidos pela ré e retificados na esfera administrativa consoante itens 4, 6 e 14 da contestação (Id. 5931447).

(APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5000001-14.2016.4.03.6144 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 1ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 14/11/2019 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)

APELAÇÃO. FAP. EXCLUSÃO DE BENEFÍCIOS DO CÁLCULO DO ÍNDICE. 1. É lícito ao juiz indeferir as provas que julgar irrelevantes para a formação de seu convencimento, nos termos do art. 370 do CPC. Não bastasse, o parágrafo único do artigo 370 do Código de Processo Civil confere ao magistrado a possibilidade de avaliar a necessidade da prova, e de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias de modo que, caso as provas fossem efetivamente necessárias ao deslinde da questão, teria o magistrado ordenado sua realização, independentemente de requerimento. 2. Não há nenhuma razão para que, em fase de cognição, seja determinado que a parte ré junte aos autos demonstrativo do índice do FAP já com a exclusão dos benefícios pleiteados, mormente porquanto as suas exclusões estão sob análise. Como consequência, não vislumbro a efetiva necessidade de produção de provas periciais contábil e estatística, com o intuito apenas protelatório, sem acréscimo de elementos relevantes à formação da convicção do julgador. Eventuais cálculos e diferenças devidas serão realizados e apurados em momento oportuno, qual seja, na liquidação. 3. No tocante ao mérito, cumpre ressaltar que o Decreto nº 6.957/2009, que deu nova redação ao Decreto nº 3.048/99, não inovou em relação à Lei nº 8.212/91 e à Lei nº 10.666/03, mas apenas explicitou os critérios de cálculo do FAP. Não se constata, assim, qualquer violação a princípio da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Outrossim, cabe salientar que o referido decreto não fixou parâmetros genéricos para a apuração do FAP, haja vista que foram pautados em estatísticas de acidentes de trabalho e seus equiparados, levando em consideração os índices de frequência, gravidade e custos dos acidentes laborais. 4. Quanto aos benefícios que foram classificados como auxílio doença comum, na espécie B-31, estes não integram o cálculo do FAP, posto que não revestem o caráter de acidentalidade. A parte autora demonstrou nos autos, por amostragem, a existência de benefícios da espécie B-31 que foram computados no cálculo do FAP 2009 e 2010, os quais foram reconhecidos na r. sentença de forma parcial. Portanto, é devida a exclusão de todos os benefícios da espécie auxílio doença comum (B-31) do cálculo dos índices FAP 2009 e 2010, a serem devidamente apurados em liquidação. 5. Quanto aos benefícios iniciados após o término do vínculo empregatício entre o segurado e a parte autora, é de se considerar que esta não trouxe elementos específicos a descaracterizar que o fato gerador dos benefícios individualmente considerados não adveio do trabalho, em detrimento à caracterização que assim foi dada pela parte ré. Os próprios exemplos trazidos pela apelante nos autos tanto na petição inicial quanto nas razões de apelação, por simples amostragem, foram de trabalhadores cuja doença se manifestou quando estavam vinculados à empresa, de forma que a apelante não comprovou a existência de benefícios concedidos que não estão relacionados ao trabalho, ainda que fornecidos posteriormente. Portanto, não se desincumbiu do ônus de comprovar o direito à exclusão de tais benefícios do cálculo do FAP, o qual lhe competia nos termos do art. 373, inciso I, do CPC, até mesmo para infirmar a presunção de veracidade dos atos administrativos. 6. Os critérios para a apuração do FAP são bem estabelecidos pelo regulamento, que traz os parâmetros considerados para a apuração dos índices de frequência, gravidade e custo, os quais não vejo que foram descumpridos pela apelada, mormente porquanto a norma jurídica não excetua que um evento acidentário não possa ser computado em mais de um índice. Consigne-se que não ocorre duplicidade da contagem do evento, mas cômputo dos índices de acordo com os acidentes ocorridos, considerando os critérios estabelecidos, conforme retromencionado. 7. Sobre as CAT emitidas por terceiros, estas integram o cálculo do FAP, posto que retratam a ocorrência de acidente de trabalho. Dispõe o art. 336 do Decreto nº 3.048/99 que, para fins estatísticos e epidemiológicos, a empresa deverá comunicar à Previdência Social o acidente. Se não o fizer, os §§ 2º e 3º do aludido dispositivo autorizam que o próprio INSS ou o próprio acidentado, seus dependentes, entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública, podem emiti-la. Nesse sentido, a norma é muito clara sobre a regularidade de emissão de CAT, para fins estatísticos - como é o FAP -, pelas partes ou por terceiros, sendo que geralmente se mostra necessária a emissão por estes diante da omissão da empresa. 8. Quanto aos benefícios relativos aos recursos pendentes de análise de impugnação ou recurso administrativo apresentados pela autora, esta não trouxe argumentos e provas suficientes para demonstrar que foram computados no cálculo do FAP 2009 e 2010, sendo insuficiente a mera indicação de documentos extensos, sem demonstração precisa da prova relativa ao pleito. Ademais, é relevante observar que tais impugnações ou recursos, per si, não excluem o benefício do cálculo do FAP, pois a impugnação administrativa não tem o condão de excluir o benefício do cálculo do FAP. 9. No que concerne aos benefícios relativos a assegurados que nunca foram empregados da autora, verifica-se que na r. sentença foi reconhecida a exclusão de benefício indicado por amostragem pela apelante do cálculo do FAP. Todavia, a apelante sustenta que há outros casos de ocorrências de pessoas que não têm vínculo de trabalho com a apelante. Nesse sentido, considerando-se que, por amostragem, a apelante logrou êxito em comprovar que algumas ocorrências iguais às alegadas acima foram incluídas na lista de "Nexo Técnico sem CAT vinculada", é devido que seja excluído dos cálculos do FAP 2009 e 2010 (vigência em 2010 e 2011, respectivamente) os benefícios recebidos por segurados que nunca foram empregados da apelante. 10. Vale destacar que o acidente in itinere é equiparado ao acidente de trabalho, consoante o disposto no artigo 21, inciso IV, alínea d, da Lei nº 8.213/91, portanto, devida a sua incidência para o cálculo do FAP. Verifica-se, inclusive, que o art. 202-A, §4º, do Decreto nº 3.048/99 aduz que os índices de frequência, gravidade e custo serão calculados levando-se em conta todos os casos de acidentes, não excetuando o acidente de trajeto. 11. O mesmo se diga quanto às CAT emitidas sem afastamento ou com afastamentos inferiores a 15 dias. Todo e qualquer acidente ocorrido deve ser considerado para a apuração do FAP, observadas as devidas proporções, as quais são efetivamente consideradas no cálculo dos índices de frequência, gravidade e custo. O FAP não visa custear benefícios acidentários, mas analisar tais eventos entre todas as empresas de forma a observar e reduzir a acidentalidade, razão pela qual se inclui também os acidentes sem ou com curto período de afastamento. 12. Diante da exclusão dos benefícios e ocorrências deferidos na r. sentença e no presente acórdão, caso o índice FAP dos anos de 2009 e 2010 (vigência 2010 e 2011, respectivamente) apurado em fase de liquidação seja diferente daquele pago, a parte apelante faz jus à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente. 13. Apelação a que se dá parcial provimento.

(APELAÇÃO CÍVEL - 2282573 ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 0006820-43.2015.4.03.6126 ..PROCESSO_ANTIGO: 201561260068206 ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 2015.61.26.006820-6, ..RELATORC:, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/08/2019 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)

Por todas as razões expostas, a sentença deve ser reformada para julgar improcedentes os pedidos em relação à União, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em decorrência, inverto o ônus de sucumbência, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da União, em razão do princípio da sucumbência.

Com relação ao valor dos honorários, a sentença fixou os honorários da seguinte forma: “fixo nos percentuais mínimos do artigo 85, §§ 2° e 3°, inciso I, do Código de Processo Civil, sobre o valor atribuído à causa”.

Assim, a hipótese insere-se nos incisos I, II e III do §3º do art. 85 do CPC.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa até 200 (duzentos) salários mínimos, 8% sobre o que ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos até 2.000 (dois mil) salários mínimos e 5% sobre o que ultrapassar 2.000 (dois mil) salários mínimos, devidamente atualizado.

Anote-se que, mantida a extinção sem resolução do mérito em relação ao INSS, persiste a condenação da autora em honorários em favor da autarquia, nos termos definidos na sentença.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora e dou provimento à apelação da União e à remessa oficial para julgar improcedentes os pedidos em relação à União, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da União, fixados em 10% sobre o valor da causa até 200 (duzentos) salários mínimos, 8% sobre o que ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos até 2.000 (dois mil) salários mínimos e 5% sobre o que ultrapassar 2.000 (dois mil) salários mínimos, devidamente atualizado.

O Exmo Desembargador Federal Carlos Francisco: Com a devida vênia à divergência, não é qualquer impugnação ou contestação (mesmo judicial) que dá margem à automática suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mas sim aquelas expressamente indicadas no art. 151 do CTN. A interpretação restritiva das hipóteses do art. 151 do CTN consta de firme orientação do E.STJ, na Súmula 112 e no Tema 378.

Tratando-se de processo administrativo, apenas aqueles previstos nas leis reguladoras dos processos administrativos fiscais federais, basicamente elencados no Decreto nº 70.235/1972 são causas da suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

É verdade que o art. 308 do Decreto nº 3.048/1999 prevê que os recursos interpostos tempestivamente contra decisões proferidas pelas Juntas de Recursos e pelas Câmaras de Julgamento do CRPS têm efeito suspensivo e devolutivo. Ao mesmo tempo, o art. 21-A, §2º da Lei nº 8.213/1991 a estabelece que a empresa poderá requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdência Social.

Todavia, esses dois preceitos normativos não são pertinentes às leis reguladoras dos processos administrativos fiscais federais, pois ambos cuidam de processos administrativos submetidos à competência do INSS e dizem respeito litígio previdenciário. Ainda que haja efeito reflexo ou indireto desses julgados do INSS em face de aspectos tributários fiscalizados pela Receita Federal (órgão da União Federal), não há que se equipará-los ao que consta no art. 151, III, do CTN, à luz da referida interpretação restritiva.

Essa discussão não diz respeito à contagem do prazo para recuperação do indébito que surja em razão de eventual decisão administrativa favorável ao contribuinte no âmbito do INSS, submetida à pertinente interpretação do art. 168 e do art. 169, ambos do CTN.

Se os processos administrativos indicados (que combatem o cálculo do FAP/RAT) tramitam a tempo excessivo, o correto é a utilização de meios legítimos para a conclusão desses litígios na via administrativa, mas não emprestar suspensão da exigibilidade do crédito tributário para circunstâncias não previstas em lei.

Assim, acompanho o e.relator, em sua integralidade.

Desembargador Federal Wilson Zauhy:

Conforme consignou o e. Relator:

“Trata-se de ação ordinária ajuizada por Banco Safra S/A contra a União Federal (Fazenda Nacional) e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, objetivando a declaração de “impossibilidade de inclusão das ocorrências e benefícios constantes do item 3.2 e Anexos III e IV desta peça inicial no cálculo do FAP 2017, bem como a proibição de serem inseridas no Extrato a ser divulgado em 2016, ante a pendência de análise administrativa pelo INSS e/ou CRPS”.

A sentença foi proferida com o seguinte dispositivo:

“Isso posto:

a) JULGO EXTINTO O FEITO, em relação ao INSS, sem resolução do mérito e com fundamento no art. 485, inciso VI do Código de Processo Civil.

Sentença sujeita ao reexame necessário.”

Apela a parte autora. Defende a legitimidade passiva do INSS e a procedência dos pedidos formulados contra a autarquia.

Também apela a União Federal. Sustenta que não prospera o pedido de exclusão do cálculo do FAP 2017 dos benefícios acidentários que foram impugnados administrativamente até setembro de 2016, bem como que o prazo para julgamento previsto no art. 49 da Lei nº 9.784/99 é impróprio e não importa em preclusão para a administração, tampouco enseja reconhecimento imediato do pedido do interessado. Insurge-se contra o entendimento da sentença no sentido que, enquanto não definitivamente julgados os recursos pendentes contra os processos de benefícios previdenciários, não teria ocorrido o fato gerador da contribuição ao RAT ajustado pelo FAP, alegando que o art. 116, II, do CTN não se aplica ao caso, pois “O aspecto material do fato gerador da contribuição ao GIL-RAT, portanto, é, repita-se, o pagamento de remuneração, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos. A ocorrência ou não de acidentes de trabalho e, eventualmente, concessão de benefícios previdenciários, não compõe o aspecto material do fato gerador (...) O FAP, portanto, não constitui a alíquota do RAT, mas apenas um multiplicador a ser imputado às alíquotas, podendo, assim, majorar no dobro ou reduzir à metade a exação” e “a ocorrência de determinado evento como acidentário, ou acidente do trabalho, configura, indubitavelmente, verdadeira situação de fato, é não de direito! Logo, aplicável no caso a disposição do inciso I do art. 116 do CTN” e, ainda, “o inciso II do art. 116 do CTN dispõe que a situação jurídica, apta a dar nascedouro ao fato gerador, se verifica “desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável”. O caput do dispositivo em tela restringe o próprio alcance ao disposto em qualquer outra legislação tributária em contrário, ao iniciar-se com a expressão “salvo disposição de lei em contrário”. Por outro lado, o art. 117 do CTN desdobra o campo de incidência do inciso II do art. 116 (...)Logo, mesmo no caso em que a situação de direito não está plenamente constituída, a expressão “salvo disposição de lei em contrário” permite à legislação tributária específica do tributo o estabelecimento de outro momento mesmo do nascedouro do fato gerador (...) a legislação de regência do FAP não exclui os acidentes de trabalho discutidos administrativamente de seu cômputo, mas antes os incluem no cálculo. Assim, perfeitamente válido o cômputo de tais sinistralidades no FAP, em face da própria ressalva do art. 116 do CTN”. Invoca os princípios da imperatividade e da presunção de legitimidade dos atos administrativos.

Afirma que há 3 tipos de vínculos de reconhecimento de eventos de natureza acidentária, chamados de nexos: (i) Nexo profissional -NP ou Nexo do Trabalho – NT (art. 20, Incs. I e II); (ii) Nexo Técnico por Doença Equiparada a Acidente de Trabalho-NTDEAT ou Nexo Individual – NI (art. 21) e; (iii) Nexo Técnico epidemiológico previdenciário – NTEP (art. 21-A). Defende que, nos termos da Lei nº 8.21391, apenas o recurso contra o indeferimento do pedido de exclusão do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário – NTEP (item iii) é dotado de efeito suspensivo (art. 21-A, §2º), de modo que a mera impugnação inicial do ato não goza deste efeito. Afirma que “não há base alguma para se retirar os efeitos dos eventos acidentários reconhecidos por NTEP com o simples alvorecer do processo administrativo, já que a impugnação não é dotada de efeito suspensivo, mas antes do recurso do julgamento desta” e que “mesmo nos casos em que seja comprovada a interposição do recurso pelo NTEP e sua pendência na esfera administrativa, a consequência de direito é a suspensão do cômputo do insumo até decisão final administrativa e sob a sorte desta, e não sua exclusão definitiva, ante à completa ausência de previsão legal neste sentido, como será adiante dissertado”. Alega que não há qualquer previsão legal de concessão de efeito suspensivo em relação aos demais tipos de Nexos Técnicos acima identificados.

Especificamente quanto aos benefícios listados pela autora, afirma que: