V O T O

A Exma. Sra. Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Desde logo ressalte-se que os recursos foram interpostos antes da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, razão pela qual serão apreciados de acordo com a forma prevista no CPC de 1973, "com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (enunciado nº 2º do E. STJ).

Colhe-se dos autos que a empresa CEBRACE CRISTAL PLANO LTDA em 2002 solicitou isenção por força do regime do drawback para a parcela 001 do CE -MERCANTE 140.200.762.892.068, tendo-lhe sido concedido o benefício de suspensão drawback com vencimento em 2003, por meio do arquivamento 20021400035 registrado no Sistema Eletrônico de Arrecadação do Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante.

Em 2008, no entanto, o Fisco detectou suposto equívoco na concessão de suspensão para o CE Mercante em questão, e tal constatação resultou na exclusão do benefício no Sistema Mercante, fato esse comunicado à impetrante através do oficio n°02212008, de 18 de julho de 2008, pois o benefício de isenção de drawback originalmente solicitado pela empresa para fins de recolhimento do AFRMM, não seria aplicável por falta de fundamento legal, vez que a exportação associada não fora realizada pela solicitante, mas por terceiro.

Inicialmente, ressalte-se que o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos RE nºs 165.939/RS e 177.137/RS decidiu há muito, que o AFRMM é contribuição social de intervenção no domínio econômico, distinta do imposto e da taxa e, como tal, tributo sujeito a lançamento por homologação.

Desta forma, cabe ao contribuinte declarar o montante a ser pago. A constituição definitiva do crédito tributário nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, ocorre no momento da declaração do contribuinte.

E, em relação aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, cujos débitos são confessados pelo próprio contribuinte, é dispensável qualquer procedimento especial da autoridade administrativa para sua constituição, conforme entendimento consolidado na Súmula 436, do STJ, que dispõe: “A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência.”

À época da operação relativa ao CE MERCANTE 140.200.762.892.068, o Adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante era regulamentado pelo Decreto-Lei n°2.404/87, com a redação dada pela Lei n° 10.206/01.

Por outro lado, anote-se que o drawback é um benefício fiscal concedido quando a matéria-prima entra no País para ser beneficiada e posteriormente reexportada, com restituição, isenção ou suspensão de impostos, sendo certo que a baixa será feita quando da reexportação dos produtos transformados ou utilizados na fabricação de outros.

A baixa do benefício é um direito do importador beneficiado pelo regime especial de drawback, condicionada apenas ao prazo que lhe é concedido para a reexportação, segundo as diretrizes do artigo 78 do Decreto-Lei 37/66 e 314 e seguintes do Decreto 91.030/85 (Regulamento Aduaneiro então vigente).

O regime aduaneiro especial do drawback visa concretizar o princípio econômico-jurídico da desoneração tributária das exportações, cuja finalidade é favorecer o produto nacional em concorrência no mercado internacional. Este regime possibilita ao importador, que de outra forma arcaria com os tributos inerentes à importação, também gozar dessa desoneração quando pretenda retornar o objeto da importação ao exterior. 

No caso dos autos, a impetrante importou matéria-prima sob o regime de drawback, modalidade isenção e, segundo alega o Fisco, não cumpriu com os requisitos legais para fruição do benefício, pelo que foi intimada a recolher o AFRMM incidente sobre tal importação.

Previa o então vigente artigo 5º, §2º, do DL nº 2.404, de 23/12/1987, incluído pela Lei nº 10.206, de 2001:

“Art.5º Ficam isentas do pagamento do AFRMM as cargas:

...

§2º O pagamento do AFRMM incidente sobre o transporte de mercadoria importada submetida a regime aduaneiro especial ou atípico fica suspenso até a data do registro da correspondente declaração de importação em caráter definitivo ou do seu retorno ao exterior no mesmo estado ou após ter sido submetida a processo de industrialização.”

Dispunha o artigo 78 do Decreto-Lei nº 37/66, na redação da época dos fatos:

“Art.78 - Poderá ser concedida, nos termos e condições estabelecidas no regulamento:

        I - restituição, total ou parcial, dos tributos que hajam incidido sobre a importação de mercadoria exportada após beneficiamento, ou utilizada na fabricação, complementação ou acondicionamento de outra exportada;

        II - suspensão do pagamento dos tributos sobre a importação de mercadoria a ser exportada após beneficiamento, ou destinada à fabricação, complementação ou acondicionamento de outra a ser exportada;

        III - isenção dos tributos que incidirem sobre importação de mercadoria, em quantidade e qualidade equivalentes à utilizada no beneficiamento, fabricação, complementação ou acondicionamento de produto exportado. (Vide Lei nº 8.402, de 1992)

        § 1º - A restituição de que trata este artigo poderá ser feita mediante crédito da importância correspondente, a ser ressarcida em importação posterior.

        § 2º - O regulamento estabelecerá limite mínimo para aplicação dos regimes previstos neste capítulo. 

        § 3º - Aplicam-se a este artigo, no que couber, as disposições do § 1º do art.75.”

Na modalidade isenção, em vez de solicitar a restituição dos tributos pagos, o importador realiza nova importação de insumos, em quantidade e qualidade equivalente, desta vez com isenção dos tributos exigíveis na importação.

Por sua vez, estabelece o artigo 72 do DL nº 37/66:

“Art.72 - Ressalvado o disposto no Capítulo V deste Título, as obrigações fiscais relativas à mercadoria sujeita a regime aduaneiro especial serão constituídas em termo de responsabilidade.                      (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988)

        § 1º - No caso deste artigo, a autoridade aduaneira poderá exigir garantia real ou pessoal.                             (Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988)

        § 2º - O termo de responsabilidade é título representativo de direito líquido e certo da Fazenda Nacional com relação às obrigações fiscais nele constituídas.                        (Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988)

        § 3º - O termo de responsabilidade não formalizado por quantia certa será liquidado à vista dos elementos constantes do despacho aduaneiro a que estiver vinculado.                         (Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988)

        § 4º - Aplicam-se as disposições deste artigo e seus parágrafos, no que couber, ao termo de responsabilidade para cumprimento de formalidade ou apresentação de documento.                     (Incluído pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988).”

De qualquer forma, assim como na modalidade suspensão, na modalidade isenção, o importador goza da suspensão do pagamento da exação por prazo definido, no qual deverá ou retorná-la ao exterior, implementando o direito à isenção, ou declarar sua importação definitiva, devendo promover o seu pagamento. O escoamento do prazo concedido pelo regime sem a ocorrência de um dos dois casos aludidos gera presunção de importação definitiva e encerra a suspensão, devolvendo a exigibilidade ao tributo.

Dito isso, destaque-se que a importação e os demais tributos, na época dos fatos geradores, eram constituídos pelo termo de responsabilidade.

No que toca à decadência, a jurisprudência do STJ entende que no regime de drawback, a constituição do crédito se dá com a assinatura do termo de responsabilidade, afastando-se portanto aquele instituto, sendo o caso de prescrição.

No caso concreto, à vista do documento de fl.58, o termo de responsabilidade foi firmado em 15/10/2002, razão pela qual não há falar-se em decadência.

Quanto ao prazo prescricional, a contagem passa a se dar a partir do descumprimento das condições estipuladas.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REGIME DE DRAWBACK. IMPERTINÊNCIA DOS DISPOSITIVOS LEGAIS APONTADOS COMO VIOLADOS. INCAPACIDADE DE INFIRMAR O ARESTO RECORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. PRESCRIÇÃO. PRAZO A PARTIR DO DESCUMPRIMENTO DO TERMO. SÚMULA 568/STJ.

1. Os artigos de lei apontados como violados são considerados impertinentes quando não possuem comandos legais suficientes para afastar a tese adotada no acórdão regional.

2. Ademais, o Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, segundo a qual, no regime de drawback suspensão, a constituição do crédito se dá com a assinatura do termo de responsabilidade, não havendo falar em decadência, e o prazo prescricional passa a contar somente a partir do descumprimento das condições estipuladas. Incidência da Súmula 568/STJ.

Agravo interno improvido.”

(AgInt no AREsp n. 871.981/SP, Relator Ministro Humberto Martins, DJe de 16/5/2016)

“RECURSO ESPECIAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DENEGAÇÃO DO PEDIDO DE DESENTRANHAMENTO, DEPOIS DE TRANSITADA EM JULGADO A DECISÃO FINAL NO MANDADO DE SEGURANÇA, DA CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA OFERECIDA PARA OBTENÇÃO DA LIMINAR E SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INADIMPLEMENTO DO REGIME DE DRAWBACK, MODALIDADE SUSPENSÃO. DESNECESSIDADE DE LANÇAMENTO. DECADÊNCIA. NÃO-OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Ao serem importadas matérias-primas do exterior sob o regime de drawback, modalidade suspensão, e ocorrendo, posteriormente, o descumprimento do prazo concedido para a exportação dos produtos com elas fabricados, desde então passam a ser exigíveis os tributos incidentes sobre tais importações, cujas obrigações fiscais, de acordo com o art. 72 do Decreto-Lei 37/66, constituem-se mediante termo de responsabilidade assinado pelo beneficiário desse regime aduaneiro especial.

2. Nesse contexto, já constituído o crédito tributário, não se verifica a decadência do direito de a Fazenda Nacional constituí-lo no prazo a que se refere o art. 173, I, do Código Tributário Nacional.

3. Recurso especial desprovido.”

(REsp n. 658.404/RJ, Relatora Ministra Denise Arruda, DJ de 1/2/2006, p. 442)

“TRIBUTÁRIO - REGIME ADUANEIRO ESPECIAL DE DRAWBACK SUSPENSÃO - DESCUMPRIMENTO - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO E DO IPI - DESNECESSIDADE DE LANÇAMENTO - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 142 DO CTN - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO.
1. Inexistindo similitude fática entre acórdãos confrontados, não se conhece do especial pela alínea "c" do permissivo constitucional.
2. O regime de drawback, instituído pelo Decreto-lei 37/66, consiste na suspensão ou eliminação de tributos incidentes sobre insumos importados para utilização em produto a ser exportado, servindo de incentivo às exportações.
3. Para ter direito ao benefício, a empresa apresenta a declaração de importação, identificando, assim, a natureza da operação, o importador, o país de procedência, as especificações do produto e o código da receita dos tributos devidos, além do termo de responsabilidade. Outros documentos detalham a exportação, cujas condições ficam registradas em Ato Concessório.
4. Na operação de drawback há fato gerador e incidência do Imposto de Importação e do IPI, quando do desembaraço aduaneiro, com suspensão da exigibilidade, até a efetiva comprovação da exportação, nos moldes acordados.
5. Descumpridas as condições, tornam-se exigíveis os impostos suspensos, independentemente de constituição formal do crédito tributário (lançamento), o que afasta a alegada infringência ao art.
142 do CTN.
6. Recurso especial conhecido em parte e improvido.”
(REsp 463.481/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJ 20/09/2004, p. 233)

Outrossim, na forma do caput do art. 174 do CTN, o Fisco possui o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança do crédito tributário, contados a partir da sua constituição definitiva, verbis:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

No caso do drawback, o prazo prescricional começa a fluir a partir do momento em que verificado o não cumprimento do compromisso assumido quando do deferimento do regime.

Na hipótese dos autos, levando em consideração que, pelo documento de fl.58, a exportação decorrente do ato concessório se daria até 29/05/2003, a partir do dia seguinte (30/05/2003) o valor do tributo até então suspenso passou a ser imediatamente exigível, razão pela qual tenho que o crédito excutido foi alcançado pela prescrição, tendo em conta a data do aviso de cobrança, 12/09/2008, ou mesmo da data considerada pela autoridade autuante, 12/07/2008.

Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial para reconhecer a ocorrência de prescrição.

É como voto.