V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Nos Tribunais, a celeridade e a eficiência na prestação jurisdicional (escoradas na garantia da duração razoável do processo e refletidas no Código de Processo Civil) permitem que o Relator julgue monocraticamente casos claros no ordenamento e pacificados na jurisprudência. Para que o feito seja analisado pelo colegiado, caberá agravo interno descrito no art. 1.021 da lei processual, no qual devem ser explicitadas as razões pelas quais a decisão agravada não respeitou os requisitos para o julgamento monocrático (notadamente o art. 932, o art. 1.011 e o art. 1.019, todos do Código de Processo Civil), não servindo a mera repetição de argumentos postos em manifestações recursais anteriores.

De todo modo, alegações de nulidade da decisão monocrática são superadas com a apreciação do agravo interno pelo órgão colegiado competente, conforme orientação do E.STJ (AgInt no REsp 1.688.594/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 05/12/2017, DJe 15/12/2017) e deste E.TRF da 3ª Região (AC 5787532-70.2019.4.03.9999, Rel. Des. Federal David Dantas, j. 30/04/2020, e - DJF3 06/05/2020).

No caso dos autos, a decisão monocrática agravada foi proferida pelo e. Desembargador Federal Souza Ribeiro em 22/05/2018, com o seguinte conteúdo (id 159542409 - Pág. 11/21):

“Trata-se de ação ordinária interposta por SINTUNIFESP (Sindicato dos Trabalhadores da Universidade Federal de são Paulo) em face da UNIFESP (Universidade Federal de São Paulo) e da União Federal, objetivando seja determinado às rés que se abstenham de proceder a qualquer redução nos rendimentos de seus substituídos, decorrente de decisão do Tribunal de Contas da União que determinou o desconto retroativo da contribuição previdenciária sobre a GAE (Gratificação de Atividade Executiva), referente ao período em que vigorou o Parecer DHR/SAF nº 508/92 (dezembro/1992 a novembro/1993), não recolhidas em época própria pela Administração, bem como, pleiteando a restituição de eventuais valores indevidamente descontados.

Informação da parte autora de que não houve descontos dos valores em questão até o momento (fls. 198/199).

Concedida a antecipação de tutela, para determinar que os réus se abstenham de cobrar ou reter em folha dos salários dos autores, quaisquer valores referente ao plano de seguridade social do servidor (PSS), recolhido a menor durante o período de dezembro/92 a outubro/93. (fls. 256/257).

A r. sentença julgou procedente o pedido inicial, para:

i) declarar o direito de os substituídos não sofrerem redução remuneratória decorrente do desconto retroativo da contribuição previdenciária incidente sobre a Gratificação por Atividade Executiva - GAE, referente ao período em que vigorou o Parecer DRH/SAF nº 508/92 (dezembro/92 a novembro/93);

ii) determinar às rés que se abstenham de proceder a qualquer redução dos rendimentos dos substituídos, decorrente do desconto retroativo da contribuição previdenciária sobre a GAE, referente ao período em que vigorou o Parecer DHR/SAF nº 508/92 (dezembro/1992 a novembro/1993);

iii) condenar as rés a pagar aos substituídos as diferenças de rendimento resultantes de qualquer redução remuneratória decorrente de eventual desconto retroativo da contribuição previdenciária sobre a GAE, referente ao período em que vigorou o Parecer DHR/SAF nº 508/92 (dezembro/1992 a novembro/1993), com a aplicação de correção monetária nos exatos termos do Capítulo IV, item 4, do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 561/2007 do Conselho da Justiça Federal.

iiii) condenar as rés ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, bem como ao pagamento das custas judiciais, os quais serão rateados entre as rés.

iiiii) determinar a remessa oficial.

Apelação de UNIÃO FEDERAL. Em preliminar, alega nulidade da r. sentença, por vício na citação, bem como ausência de legitimidade ativa. No mérito, aduz, em síntese, que é legítimo o ato administrativo do TCU que determina a reposição das quantias não descontadas dos servidores a tempo e modo próprios por equivocada interpretação de decisão do STF sobre matéria diversa, porque derivada exclusivamente de erro operacional do agente público, que não gera direito subjetivo algum à subsistência do erro, de forma que os descontos de contribuição social incidente sobre a GAE devem ser efetuados nos moldes do artigo 46 da Lei nº 8.112/90. Argui, ainda, que não se há falar em decadência ou prescrição no caso sub judice, nos termos do artigo 174 do CTN, bem do artigo 54 da Lei nº 9.784/99.

Com as contrarrazões, da autora e da União, subiram os autos a esta Corte.

Notícia de falecimento de um dos substituídos, autor Israel Araujo (fls. 418/424v).

É o relatório.

Decido.

De início, cumpre consignar que o Plenário do C. STJ, em sessão realizada em 09.03.16, definiu que o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado (AgRg no AREsp 849.405/MG, Quarta Turma, julgado em 05.04.16), o que abrange a forma de julgamento nos termos do artigo 557 do antigo CPC/1973.

Nesse sentido, restou editado o Enunciado Administrativo nº 2/STJ:

"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".

Tendo em vista que o ato recorrido foi publicado na vigência do CPC/73, aplicam-se as normas nele dispostas (Precedentes do STJ: AgInt no REsp 1590781, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJU 30.05.16; REsp 1607823, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJU 01.07.16; AgRg no AREsp 927577, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJU 01.08.16; AREsp 946006, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJU 01.08.16).

Assim, passo a proferir decisão monocrática terminativa, com fulcro no artigo 557 do antigo Código de Processo Civil.

Inicialmente, no que tange à questão da ilegitimidade do Sindicato para figurar no polo ativo da presente demanda, é de se afastá-la, vez que cabe à referida entidade a defesa em juízo dos interesses individuais e coletivos da categoria que representa, independentemente de qualquer autorização dos substituídos, nos termos do art. 8º, III, da Constituição da República, in verbis:

Art. 8º - É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

III. ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas.

Verifica-se, assim, que o Sindicato possui legitimidade ativa extraordinária para a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais de seus associados, pois caracterizada a pertinência subjetiva entre o Sindicato autor e o direito postulado.

Elucidando esse entendimento, os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REPRESENTAÇÃO SINDICAL. ART. 8º, III, DA CF/88. AMPLA LEGITIMIDADE. COMPROVAÇÃO DA FILIAÇÃO NA FASE DE CONHECIMENTO. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. "O artigo 8º, III, da Constituição Federal estabelece a legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam. Essa legitimidade extraordinária é ampla, abrangendo a liquidação e a execução dos créditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se tratar de típica hipótese de substituição processual, é desnecessária qualquer autorização dos substituídos" (RE 210.029, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 17.08.07). No mesmo sentido: RE 193.503, Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 24.8.07.

2. Legitimidade do sindicato para representar em juízo os integrantes da categoria funcional que representa, independente da comprovação de filiação ao sindicato na fase de conhecimento. Precedentes: AI 760.327-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 03.09.10 e ADI 1.076MC, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 07.12.00).

3. A controvérsia dos autos é distinta daquela cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Plenário desta Corte nos autos do recurso extraordinário apontado como paradigma pela agravante. O tema objeto daquele recurso refere-se ao momento oportuno de exigir-se a comprovação de filiação do substituído processual, para fins de execução de sentença proferida em ação coletiva ajuizada por associação, nos termos do artigo 5º XXI da CF/88. Todavia, in casu, discute-se o momento oportuno para a comprovação de filiação a entidade sindical para fins de execução proferida em ação coletiva ajuizada por sindicato, com respaldo no artigo 8º, inciso III, da CF/88.

..."

(RE 696845 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LEGITIMIDADE DO SINDICATO E ASSOCIADOS (...).

1. Os sindicatos possuem ampla legitimidade para defenderem, em juízo, os direitos da categoria, quer nas ações ordinárias, quer nas seguranças coletivas, em decorrência da chamada substituição processual, a qual dispensa a autorização expressa dos substituídos e a juntada da relação nominal dos filiados.

(...)

5. Agravo regimental improvido.

(STJ, AGREsp n. 1028574, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 04.06.09)

"PROCESSUAL CIVIL. FGTS. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DEPÓSITOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO PARA ATUAR NA DEFESA DO INTERESSE DE SEUS FILIADOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA QUE PROSSIGA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO.

1. "O sindicato é parte legítima para representar seus associados nas ações que versem sobre contribuições do FGTS (precedentes desta Corte)." (AgRg no REsp 441.726/SE, 2ª Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 30/8/2004).

2. Recurso Especial provido para determinar o retorno dos autos à origem."

(REsp 703.740/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/03/2007, DJ 21/08/2007, p. 178)

"PROCESSUAL. FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. RECOMPOSIÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE DE FEVEREIRO/89 (IPC DE 10,14%). COMPENSAÇÃO COM O PERCENTUAL JÁ CREDITADO. ART. 543-C DO CPC. SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO/REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO POR LOCALIDADE DE RECEBIMENTO DE PROVENTOS PELOS FILIADOS. DESNECESSIDADE. ECONOMIA PROCESSUAL.

1. Dispõe o art. 5º, XXI, da Constituição Federal que "as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente", prevendo ainda a mesma Constituição que "ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas" (art. 8º, III).

..."

(AC 200534000253186, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 DATA:17/02/2012 PAGINA:227.)

Desse modo, caracterizada a legitimidade ativa do sindicato autor para a propositura da demanda.

Ademais, a preliminar de nulidade do decisum, por vício na citação, será julgada juntamente com o mérito.

No mais, no caso em tela, verifico que, por força das decisões nºs 673/94 e 516/95 do TCU, a Administração passou a exigir, mediante desconto em folha de pagamento dos servidores, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.112/90, o pagamento da contribuição previdenciária sobre a GAE, no período de dezembro de 1.992 a novembro de 1.993, a qual não foi recolhida na época oportuna, com base no Parecer DRH/SAF nº 508/92. Ou seja, reconheceu-se a existência de erro no procedimento adotado anteriormente, no sentido da não incidência da contribuição sobre a GAE, determinando-se o desconto retroativo.

Com efeito, o artigo 45, da Lei n. 8.112/90, autoriza o desconto na remuneração do servidor público por expressa permissão, por ordem judicial ou, quando a lei expressamente determinar e, de acordo com o art. 46, da mesma lei, a possibilidade de desconto em folha de pagamento de quantias indevidamente recebidas e de indenizações ao erário deverão ser objeto de comunicação prévia, para que possa ser efetuado o pagamento no prazo de 30 (trinta) dias ou, ainda, ser objeto de parcelamento, in verbis:

" Art. 45.  Salvo por imposição legal, ou mandado judicial, nenhum desconto incidirá sobre a remuneração ou provento. (Vide Decreto nº 1.502, de 1995) (Vide Decreto nº 1.903, de 1996) (Vide Decreto nº 2.065, de 1996) (Regulamento) (Regulamento)

(...)

Art. 46. As reposições e indenizações ao erário, atualizadas até 30 de junho de 1994, serão previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

§1º O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a dez por cento da remuneração, provento ou pensão. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

§2º Quando o pagamento indevido houver ocorrido no mês anterior ao do processamento da folha, a reposição será feita imediatamente, em uma única parcela. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

§3º Na hipótese de valores recebidos em decorrência de cumprimento a decisão liminar, a tutela antecipada ou a sentença que venha a ser revogada ou rescindida, serão eles atualizados até a data da reposição. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)."

Todavia, tais normas regulamentares não se aplicam ao caso em tela, uma vez que os servidores não receberam nada indevidamente, nem causaram prejuízo ao erário.

Na verdade, trata-se de desconto decorrente da incidência de contribuição previdenciária, questão informada pelos princípios e regras norteadoras do direito tributário, segundo os quais a Administração atua como responsável tributário na retenção das contribuições devidas, sendo incontroverso que a Administração, por seu próprio ato, não o fez em época própria.

Desse modo, inviável pretender, agora, cobrar tais contribuições previdenciárias, não efetuadas nas épocas apropriadas dos servidores, por meio de desconto em folha, uma vez que não se trata na espécie de relação jurídica de direito administrativo, mas de relação jurídica tributária, sujeita a cobrança a regular lançamento de ofício e inscrição em dívida ativa.

Cumpre ressalvar, contudo, a possibilidade de a Administração adotar a sistemática do Código Tributário Nacional, mediante lançamento das contribuições não descontadas no tempo oportuno.

Nesse sentido, jurisprudência do C. STJ e dessa Corte:

..EMEN: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXECUTIVA - GAE. DESCONTO DIRETO NA FOLHA DE PAGAMENTO DO SERVIDOR. PARCELAS NÃO-RECOLHIDAS NA ÉPOCA OPORTUNA. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. "A Administração, tendo deixado de recolher, por erro, na época própria, valores referentes à contribuição previdenciária sobre a Gratificação de Atividade Executiva (GAE), não pode proceder ao seu desconto em folha, com efeitos retroativos. É que, em razão da natureza tributária da parcela, sua cobrança deve observar as normas do direito tributário, assegurando ainda ao servidor o direito ao contraditório e à ampla defesa." (AgRg no AREsp 14.264/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 18/4/2012). No mesmo sentido: AgRg nos EDcl no REsp 962.676/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 15/6/2010, AgRg no REsp 388.788/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ de 19/3/2009. 2. Agravo regimental não provido. ..EMEN:(AGARESP 201102917491, BENEDITO GONÇALVES - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:26/10/2012 ..DTPB:.)

..EMEN: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXECUTIVA (GAE). RECOLHIMENTO SOBRE PARCELAS PRETÉRITAS. DESCONTO EM FOLHA RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA TRIBUTÁRIA DA PARCELA QUE IMPÕE A OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DE DIREITO TRIBUTÁRIO PARA SUA COBRANÇA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. FUNDAMENTOS SUFICIENTES INATACADOS. SÚMULA 283/STF. 1. A Administração, tendo deixado de recolher, por erro, na época própria, valores referentes à contribuição previdenciária sobre a Gratificação de Atividade Executiva (GAE), não pode proceder ao seu desconto em folha, com efeitos retroativos. É que, em razão da natureza tributária da parcela, sua cobrança deve observar as normas do direito tributário, assegurando ainda ao servidor o direito ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. ..EMEN:(AGARESP 201100702617, TEORI ALBINO ZAVASCKI - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:18/04/2012 ..DTPB:.)

..EMEN: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXECUTIVA (GAE). NATUREZA TRIBUTÁRIA. DESCONTO RETROATIVO. FOLHA DE SALÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. IMPROVIMENTO. 1. É indevido descontar retroativa e diretamente da folha de salários dos servidores a contribuição previdenciária incidente sobre a Gratificação de Atividade Executiva (GAE), não recolhida na época devida, em razão da sua natureza tributária e em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. ..EMEN:(ADRESP 200701427404, HAMILTON CARVALHIDO - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:15/06/2010 ..DTPB:.)

TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXECUTIVA (GAE) - DESCONTO RETROATIVO EM FOLHA DE PAGAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - NATUREZA TRIBUTÁRIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - OBEDIÊNCIA ÀS REGRAS DO CTN QUANTO AO LANÇAMENTO DE OFÍCIO E INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA.

1. Tratando-se a contribuição para o Plano da Seguridade Social, incidente sobre a remuneração do servidor público, de espécie de tributo, deve ser adotada a sistemática do CTN para a cobrança de contribuições pretéritas não descontadas a tempo e a modo pela Administração Pública.

2. Afastada a incidência do art. 146 do CTN por não se tratar de mudança no entendimento da Administração, mas de erro no desconto da contribuição previdenciária, porque não considerada a Gratificação de Atividade Executiva - GAE em sua base de cálculo.

3. Inaplicável, por igual, a hipótese prevista no art. 46 da Lei 8.112/90, porque tal dispositivo destina-se à reposição ao erário de quantias recebidas indevidamente pelo servidor público.

4. Recurso especial improvido."

(STJ, Segunda Turma, REsp 545.831/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 04/08/2005, DJ 29/08/2005 p. 254)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESCONTO RETROATIVO DE PROVENTOS. CONTRIBUIÇÕES PARA O PLANO DE SEGURIDADE SOCIAL. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXECUTIVA. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA TRIBUTÁRIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBEDIÊNCIA ÀS REGRAS DO CTN. AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO. ARTIGO 557, § 1º, DO CPC.

1. Os descontos previdenciários sobre os vencimentos dos servidores públicos federais são informados pelos princípios norteadores do direito tributário, decorrendo não da relação hierárquica entre a administração pública e seus servidores, mas da posição daquela como fonte pagadora e destes, como contribuintes.

2. Não tendo sido realizado o desconto em folha de pagamento sobre a GAE na época própria, em virtude de orientação jurídica expungida pelo TCU, não é possível fazer o desconto retroativo, como se se tratasse de reposição de pagamentos indevidamente realizados.

3. Devem ser adotados os procedimentos do CTN para o lançamento e inscrição em dívida ativa. Precedente do STJ.

4. Agravo a que se nega seguimento. (TRF 3ª Região, Segunda Turma, AC 891618, Rel. Des. Henrique Herkenhoff, DJF3 18.03.2010)

Acresço que a atividade da Administração Pública deve se ater ao princípio da legalidade. Se o art. 46 da Lei 8.112/90 não contempla a possibilidade de desconto no vencimento do servidor público federal de valores referentes à contribuição destinada à Seguridade Social, não cobrados em época própria, não pode a Administração fazê-lo administrativamente, sob pena de infração ao disposto no caput do art. 37 da CF/88.

Outrossim, diante da impossibilidade de cobrança das contribuições previdenciárias em epígrafe, por meio de desconto em folha dos servidores, nos termos do artigo 46 da Lei nº 8.112/90, que se trata, na espécie, de relação jurídica de direito administrativo (objeto desta ação), e não de relação jurídica tributária, sujeita a cobrança por meio de sistemática do Código Tributário Nacional, com regular lançamento de ofício e inscrição em dívida ativa (matéria não tratada nestes autos), resta prejudicada a análise de questão relativa a créditos tributários, tais quais, prescrição e decadência, uma vez que sua exigibilidade se deve dar por meios próprios.

Cumpre realçar que, o Julgador não fica jungido a arrostar todas as alegações das partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar sua decisão e o faça, como no caso concreto. Tampouco se obriga o juiz, como já é de expressivo entender jurisprudencial (cf. RJTJESP 115/207), a se ater aos fundamentos indicados pelas partes, enfrentando-os um a um, se declina os motivos adotados para a composição do litígio, bastantes em si.

Ademais, considerado que a questão em epígrafe contempla natureza tributária, correta a citação da União na pessoa do Procurador da Fazenda Nacional, não se havendo falar em nulidade da r. sentença, por vício na citação.

Por derradeiro, à vista da notícia de falecimento da parte autora, Israel Araujo, às fls. 421, do julgamento de fls. 359/368, bem como, considerando o tempo de tramitação do processo no Judiciário, a fim de viabilizar o prosseguimento do feito, prestigiando a celeridade processual, entendo que a habilitação de herdeiros interessados deverá ser procedida, oportunamente, no Juízo de origem, consoante dispõe o artigo 296 do Regimento Interno desta E. Corte, in verbis:

"A parte que não se habilitar perante o Tribunal, poderá fazê-lo na instância inferior".

Destarte, submeto ao MM. Juízo "a quo", em momento oportuno, a regularização da habilitação dos sucessores nestes autos.

Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.

Ante o exposto, rejeito as preliminares arguidas e, nos termos do artigo 557, § 1º-A do CPC/73, NEGO SEGUIMENTO à apelação da União, nos termos da fundamentação.

Publique-se. Intimem-se.

Decorrido o prazo recursal, baixem os autos ao Juízo de origem.”

Como se vê, a lide posta nos autos diz respeito às decisões nºs 673/1994 e 516/1995 do TCU, a partir das quais a administração pública passou descontar (em folha de pagamento dos servidores), nos termos do art. 46 da Lei nº 8.112/1990, contribuição previdenciária sobre a GAE, no período de dezembro de 1992 a novembro de 1993, não recolhida na época oportuna com base no Parecer DRH/SAF nº 508/1992, situação na qual há firme orientação do E.STJ sobre a ocorrência de erro no procedimento anteriormente (e não mudança de interpretação).

Posto o problema, a meu ver, a UNIFESP é parte ilegítima para feito porque atua como responsável tributário por substituição (fonte pagadora) e, assim, é sujeito passivo da obrigação tributária, de modo que não pode ser considerada como ré em ação judicial que combate essa exação. Contudo, é também verdade que, em situações similares à presente, justamente sobre o Parecer DRH/SAF nº 508/92, há julgados afirmando a legitimidade passiva da UNIFESP, entendimento que deve ser privilegiado em favor da pacificação dos litígios e da unificação do direito (grifei):

APELAÇÕES EM AÇÃO DECLARATÓRIA. REEXAME NECESSÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXECUTIVA - GAE. DESCONTOS RETROATIVOS. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. NÃO CABIMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UFSCar E DA UNIÃO FEDERAL. INTERESSE DE AGIR PRESENTE. JUROS DE MORA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. Tem, a UFSCar e a União Federal, legitimidade passiva para estarem no polo passivo da demanda que questiona os descontos sobre a GAE - Gratificação de Atividade Executiva.

2. Há o interesse de agir diante do Ofício-Circular nº 39/2003 da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (fl. 83), determinando o desconto retroativo da GAE, revelando-se, inclusive, em efeitos concretos a incidir sobre o direito dos autores, substituídos. E, mais, os pareceres das assessorias jurídicas dos órgãos administrativos não vinculam o Poder Judiciário, motivo pelo qual remanesce o direito à ação da parte interessada.

3. Inviável a cobrança das contribuições previdenciárias, não efetuadas nas épocas apropriadas dos servidores por meio de desconto em folha, vez que não se trata, na espécie, de relação jurídica de direito administrativo, mas de relação jurídica tributária, sujeita a cobrança a regular lançamento de ofício e inscrição em dívida ativa.

4. Juros de mora incabíveis em sede de ação declaratória, sem cunho condenatório.

5. Sucumbência recíproca mantida.

6. Matéria preliminar rejeitada. Apelações e remessa oficial desprovidas.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1392818 - 0001450-05.2004.4.03.6115, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO, julgado em 05/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/12/2016 )

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A GAE. LEGITIMIDADE PASSIVA. UFSM E UNIÃO FEDERAL. ART. 9º DA LEI 8.162/1991. PARECER DRH/SAF Nº 508. Tanto a Universidade Federal como a União Federal têm legitimidade passiva nas ações em que se objetiva afastar a exigência da contribuição social para o PSS sobre a GAE, referente ao período de dezembro de 1992 a novembro de 1993. É a Universidade que arrecada os recursos destinados ao custeio das aposentadorias e pensões dos servidores públicos a ela vinculados. Cabe à União Federal a obrigação de restituir as parcelas que porventura se entender indevidas. É de ser mantida a exclusão da Universidade Federal do polo passivo da demanda, porquanto determinada no Agravo de Instrumento nº 1999.04.01.119964-3, já transitado em julgado, encontrando-se a questão acobertada pelo instituto da coisa julgada. O Parecer nº 508/1992 da Secretaria da Receita Federal, durante sua vigência, gerou direito aos servidores de não sofrerem descontos sobre a Gratificação de Atividade Executiva - GAE. É indevido o desconto retroativo em folha das contribuições previdenciárias incidentes sobre esta gratificação que deixaram de ser retidas no momento oportuno. (TRF4, APELREEX 1999.71.02.004338-7, PRIMEIRA TURMA, Relator VILSON DARÓS, D.E. 19/05/2009)

Com efeito, ainda que a UNIFESP não tenha interposto recurso contra a sentença, conforme já reconhecido na decisão de id 257787248, por força do art. 1.005 do CPC lhe remanescia interesse recursal no feito, diante da apelação interposta pela União.

Ademais, tendo sido o pedido julgado procedente, o feito foi remetido a esta Corte para análise da remessa necessária, sendo de rigor o reexame da matéria alegada em 1ª instância, ainda que não objeto do recurso interposto.

Não se pode acolher, no mais, a alegação da parte-autora, feita em contrarrazões a este agravo, de que a matéria da legitimidade da UNIFESP já estaria coberta pelo manto da preclusão, pois ainda que em decisão monocrática no agravo de instrumento nº 0060834-08.2004.4.03.0000 tenha sido reconhecida a legitimidade da autarquia, a decisão que transitou em julgado não analisou a questão, haja vista que houve perda de objeto pela superveniência de sentença nos autos principais.

A decisão monocrática recorrida se ampara em ampla jurisprudência do E.STJ no sentido de que a administração pública, tendo deixado de recolher, por erro, na época própria, valores referentes à contribuição previdenciária sobre a Gratificação de Atividade Executiva (GAE), não pode proceder ao seu desconto em folha, com efeitos retroativos. Isso porque, diante da natureza tributária da parcela, sua cobrança deve observar as normas do direito tributário, assegurando ainda ao servidor o direito ao contraditório e à ampla defesa. 

Embora essa linha de entendimento deva ser abrigada em favor da preservação da jusrisprudência específica sobre essa mesma controvérsia (dos quais guardo reserva, com a devida vênia), é possível acrescentar que, constatado erro matemático ou operacional cometido pelo poder público, o ato administrativo é imperfeito e, também, não há que se falar em direito adquirido de modo irregular, motivo pelo qual a administração pública tem o dever de desfazer o equívoco, observado o prazo decadencial de 5 anos (art. 54 da Lei nº 9.784/1999, salvo comprovada má-fé).

No Tema 1009 (REsp 1769306), aplicável apenas a processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir de 19/05/2021, o E.STJ assentou a seguinte Tese quanto à restituição de valores pagos indevidamente a servidor público por erro operacional ou de cálculo: “Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.” Embora relativa apenas a beneficiários do Regime Geral de Previdência Social executado pelo INSS, essa também é a orientação firmada pelo E.STJ no Tema 979 (REsp 1381734), aplicável a processos distribuídos, na primeira instância, a partir de 23/04/2021: “Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) de valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.”

Em suma, se o pagamento (mesmo de verba alimentar) é feito pela administração pública em razão de equivoco (na compreensão de fato, em cálculos matemáticos ou em operacionalizações), o ato jurídico deve ser anulado por ser imperfeito e por inexistir direito adquirido obtido de modo irregular, razão pela qual devem cessar novas prestações e o servidor, o administrado ou o terceiro beneficiário, em regra, deve ressarcir o montante indevido ao erário, sob pena de locupletamento ilícito ou enriquecimento sem causa, respeitados prazos decadenciais e prescricionais (nos moldes art. 54 da Lei nº 9.784/1999 e demais aplicáveis). A restituição do montante recebido indevidamente somente será dispensada se comprovada a boa-fé do beneficiado (sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido, quando então a revisão terá efeito ex nunc).

Em quaisquer dessas possibilidades, a revisão do ato administrativo inválido é dever da administração pública em vista da imperativa observância da legalidade, sendo imprescindível o respeito ao devido processo legal (notadamente ao contraditório e à ampla defesa) se houver efeitos em prerrogativas anteriormente reconhecidas, tal como reiteradamente afirmado pelo E.STF (Súmula Vinculante 3, Temas 138 e 839, e Súmulas 346 e 473).

No caso dos autos, a incidência de contribuição previdenciária sobre parte dos vencimentos é matéria que não do conhecimento ordinário dos servidores substituídos, e nem alcança montante que indique solução outra senão que foram verbas recebidas de boa-fé pelo beneficiado, sem a possibilidade de constatação do erro, daí decorrendo que não devem ser devolvidas, além do que têm conteúdo alimentar.

No agravo interno interposto, a recorrente não demonstrou o desacerto da decisão monocrática proferida, cujos fundamentos estão escorados em textos normativos validamente positivados e em jurisprudência pertinente, devidamente relacionadas ao caso concreto sub judice. Por sua vez, não vejo caracterizada a manifesta improcedência ou inadmissibilidade para fins de fixação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.