PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

3ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5009857-96.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: INDEPENDENCIA S.A., JBS S/A

Advogado do(a) AGRAVADO: MARCIO SOCORRO POLLET - SP156299-S
Advogado do(a) AGRAVADO: FABIO AUGUSTO CHILO - SP221616-A

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5009857-96.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: INDEPENDENCIA S.A., JBS S/A

Advogado do(a) AGRAVADO: FABIO AUGUSTO CHILO - SP221616-A

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ARRESTO DE ATIVOS FINANCEIROS. DECORRÊNCIA DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONGRUÊNCIA. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. PROCEDIMENTO FRAUDULENTO E SIMULADO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL ABUSO DE PERSONALIDADE. DESNECESSIDADE DE PROVA CABAL DA PRÁTICA ILEGAL. PRESENÇA DE INDÍCIOS SUFICIENTES. MATÉRIA PREJUDICIAL (PRESCRIÇÃO, EXIGIBILIDADE DE IDPJ E NULIDADE DA CDA) REJEITADA.

1. Embora alegado por JBS S/A e INDEPENDÊNCIA S/A suposta ilegalidade do arresto de ativos financeiros através do Bacenjud, determinado pelo Juízo a quo em razão do deferimento da antecipação da tutela recursal neste agravo de instrumento, é certo que a antecipação da tutela recursal, de fato, abrangeu o bloqueio de ativos financeiros, corolário direto da congruência entre o pedido do agravo, as razões expendidas e o dispositivo do decisum ("ante ao exposto, defiro a antecipação da tutela recursal"), não havendo qualquer ressalva neste tocante. Ademais, a jurisprudência é assente quanto ao cabimento de bloqueio de ativos financeiros previamente à citação, como medida afeta ao poder geral de cautela e até mesmo para prover eficácia ao quanto disposto no artigo 854 do CPC/2015, tendo sido devidamente justificada a adoção da medida ante as circunstâncias do caso concreto.

2. A suposta previsibilidade da conduta da JBS S/A, por rotineiramente ofertar seguro-garantia em situações congêneres, enquanto mera conjectura, não é circunstância oponível aos fundamentos do periculum in mora apontado, até porque incapaz de alterar qualquer das razões adotadas para o provimento concedido. Mencione-se, ainda, que, de regra, a execução opera-se no interesse do credor. Sendo o dinheiro a garantia preferencial da dívida (inclusive ante a seguro-garantia e fiança bancária, v. g.: AgInt no AREsp 1.979.785, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 15/03/2022) e sendo inconteste o cabimento, em si, da caução, apenas seria possível cogitar de prejuízo injusto para eventual reversão da tutela concedida mediante demonstração de que o bloqueio de ativos seria não apenas inconveniente à agravada (em comparação ao manejo alegadamente costumeiro de seguro-garantia) mas insustentável para manutenção regular das atividades da devedora, o que não foi, em absoluto, provado.

3. Nada há que se prover ou determinar nesta sede em relação à pretensão de substituição de garantia na origem ou determinação para citação no feito de base. O presente recurso não pode ir para além de seu escopo (cabimento do redirecionamento da cobrança com medida acautelatória de bloqueio de ativos), substituindo o processamento regular do próprio executivo fiscal, a cargo do Juízo de origem.

4. Há que se ter em vista que o objeto da controvérsia, a ser dirimida em sede recursal, não é a comprovação da responsabilidade tributária em si. A discussão veiculada pela agravante diz apenas com a existência de indícios das situações legalmente previstas para efeito de redirecionamento da execução fiscal, cujo mérito deve ser decidido, com definitividade, em via processual própria, com pleno exercício de contraditório e ampla defesa, conforme constitucionalmente garantido às partes no processo – procedimento já em curso no caso concreto, ante a oposição de embargos de devedor na origem.

5. Considerando jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema e a suspensão, ope legis, da eficácia vinculante da tese firmada no IRDR1/TRF3 0017610-97.2016.4.03.0000, é dispensável a instauração de IDPJ na hipótese dos autos (v.g.: AI 5031481-07.2019.4.03.0000, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 13/05/2022).

6. A alegação de que a executada já havia sido extinta quando da propositura da execução fiscal, gerando nulidade da certidão de dívida ativa, não procede, pois a empresa supostamente extinta e a empresa alegadamente em funcionamento possuem mesma identificação registral ("Independência S/A"), havendo apenas variação de CNPJ. Logo, não há como se afirmar, contra a presunção de veracidade do título executivo, que se trata de erro de identificação do sujeito, e não mero erro formal quanto ao número de cadastro respectivo, que pode ser corrigido sem nulidade da CDA (v.g., AgInt no AREsp 1.791.585, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe de 27/8/2021). Mais ainda, a empresa extinta foi incorporada pela pessoa jurídica efetivamente atingida pela cobrança judicial, de modo que, segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, apenas seria possível falar de erro na identificação do sujeito se tal operação houvesse sido regularmente informada ao Fisco, o que não demonstrou a corresponsabilizada em suas alegações.

7. Quanto à prescrição para redirecionamento, a pretensão da corresponsável é de contagem a partir de termo a quo anterior ao ajuizamento da ação de origem (22/11/2012, data que estimou ser a da constituição definitiva dos créditos tributários exigidos), olvidando a interrupção do prazo prevista no artigo 174, parágrafo único, I, do CTN, Súmula 106/STJ e, ainda, jurisprudência repetitiva do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.201.993, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 12/12/2019). No caso, os indícios de abuso de personalidade e confusão e blindagem patrimonial foram alicerçados, essencialmente: i) no desate do procedimento de recuperação judicial da devedora originária, encerrado em primeiro grau apenas em 12/05/2015; e ii) na ciência da credora sobre o insucesso da localização da devedora originária, evento ensejador da presunção de dissolução irregular, ocorrida em 11/12/2017. Nesta linha, para além de evidente a inexistência de prescrição, considerando que o pedido de redirecionamento à corresponsabilizada ocorreu em 18/03/2019, é certo que, na suposição de que tivesse decorrido integralmente o prazo, ainda seria necessário demonstrar, à luz da jurisprudência consolidada, a concorrência de inércia da Fazenda Nacional para o acolhimento da pretensão, o que não se providenciou.

8. As reprografias do processo de origem revelam, em análise no âmbito da pretensão de redirecionamento em ação executiva fiscal, a produção de prova a demonstrar, prima facie, a pertinência da integração da JBS S/A ao polo passivo da execução fiscal de base, ao menos para que, em exercício de contraditório e ampla defesa em sede dos embargos do devedor, sejam esclarecidos os relevantes indícios de sucessão empresarial reunidos.

9. O exame do acervo documental indica que, presentemente, a executada originária não possui qualquer ativo imobiliário. De fato, cotejando as 33 matrículas das unidades produtivas da executada acostadas, vê-se que, à exceção do imóvel registrado sob a matrícula 32.831 junto ao 2º Registro de Imóveis de Santos, todos os demais foram alienados fiduciariamente a BNY MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS, DISTRIBUIDORA DE TÍTULO E VALORES MOBILIÁRIOS S/A, em maio de 2012. Conforme narrativa fazendária lastreada em documentos, a consolidação da propriedade em favor da instituição financeira foi ajustada como requisito para o acerto proposto, pelo qual a JBS S/A investiria R$ 268.000.000,00 na quitação de créditos de credores e aquisição de unidades produtivas da recuperanda - todas menos uma, situada em Santana de Parnaíba, a ser mantida “para solvência do Independência [Independência S/A] com relação às suas dívidas remanescentes”.

10. O documento ratifica a alegação de que o plano para aquisição de ativos pela JBS S/A previu necessidade de múltiplos intermediários. Conforme relatado, consolidada a propriedade em favor de BNY MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS, DISTRIBUIDORA DE TÍTULO E VALORES MOBILIÁRIOS S/A, os ativos deveriam ser aportados em uma sociedade de propósito específico que, por sua vez, teria todas as ações subscritas alienadas a uma segunda sociedade de propósito específico, controlada pela JBS S/A, que passaria, então, a ser detentora indireta da propriedade das unidades produtivas. Esta última intermediária seria responsável, ainda, por adquirir, ao final, a totalidade das ações da INDEPENDÊNCIA S/A que, assim, passaria a figurar como subsidiária integral do Grupo JBS. Como se percebe, a pretensão, ao que se infere, era a de incorporação de quase toda a estrutura produtiva da executada, mantendo-se apenas uma unidade para fazer frente não apenas a eventuais direitos de credores não atendidos pelo investimento como também à dívida bilionária daquela perante o Fisco (em muito resultante de incorporações ocorridas no seio da própria recuperação judicial).

11. Sucede que tal estratégia – cuja factibilidade, em si, é discutível - não obsta, ao que se evidencia, a pretensão fazendária neste feito para redirecionamento da cobrança à JBS S/A. Perceba-se que, quando da consolidação da propriedade de todas as unidades produtivas à BNY MELLON – inclusive da unidade de Santana de Parnaíba (registro 22 da matrícula do imóvel, Id. 54334353, f. 180) -, a INDEPENDÊNCIA S/A deixou de possuir qualquer propriedade produtiva. Este momento marca, pelo visto, o pleno esvaziamento do patrimônio imóvel da executada. Logo, os bens que foram adquiridos pela JBS S/A, como passo seguinte e indissociável do procedimento, representam, ao que consta dos autos, transferência, na verdade, de todo o parque produtivo recuperado dos credores fiduciários – menos uma unidade isolada, que, todavia, tampouco permanecera com a executada, pois já estava, em verdade, alienada ao mesmo terceiro. Assim, em que pese a pretensão declarada da JBS S/A fosse a de aquisição da INDEPENDÊNCIA S/A como subsidiária integral e pessoa jurídica diversa, a partir da compra da totalidade das cotas societárias, o procedimento – frise-se, divisado pelas próprias partes envolvidas – importou, a rigor, alienação de toda a capacidade produtiva da recuperanda, que deixou de possuir qualquer autonomia jurídica e patrimonial para desempenho de suas funções comerciais.

12. O caso denota, em princípio, responsabilidade tributária. A aquisição, intermediada por múltiplos terceiros, não de unidades pontuais e isoladas, mas de todo o complexo produtivo da executada, estruturado e orientado à atividade econômica é caracterizadora, em tese, de sucessão empresarial – evidenciada, inclusive, pela manutenção das atividades no mesmo segmento. Neste sentido, o complexo desenho negocial, interpolando três intermediários (agente fiduciário consolidador, sociedade de propósito específico por este criada e sociedade de propósito específico controlada pela JBS S/A), até porque desde o começo destinado à transferência do patrimônio, não altera, desde logo, esta conclusão.

13. Ressalta-se que ainda que INDEPENDÊNCIA S/A houvesse mantido regularmente suas atividades, como planejado, na unidade produtiva que remanesceria sob sua titularidade, já haveria, de início, responsabilidade tributária da investidora por sucessão empresarial, em caráter subsidiário (artigo 133, II, do CTN), em relação aos estabelecimentos, profissionais e industriais adquiridos. No caso, contudo, evidencia-se, em tese, responsabilidade primária, já que o procedimento esvaziou a integralidade do patrimônio da sucedida - que, aliás, admitidamente, estava com atividades interrompidas.

14. Registre-se, ainda, que a anterior interrupção das atividades não afasta, de pronto, a conclusão de sucessão, dada a aquisição do parque industrial da executada. Neste ponto, vale notar que o CTN não exige, para caracterização de sucessão empresarial (inclusive em caráter integral), a existência de bens incorpóreos (reconhecimento público presente da marca, relação negocial ativa com eventuais fornecedores, etc.) integrados à estrutura física da sociedade sucedida - a existência de fundo de comércio é alternativa, e não cumulativa à aquisição de estabelecimentos, enquanto requisito para incidência do artigo 133. Por outro lado, há que se notar que já houve reconhecimento de sucessão nesta operação em múltiplos outros feitos, não apenas na Justiça Estadual como na própria Justiça Federal, a exemplo do ocorrido na execução de título extrajudicial 0132464-62.2012.8.26.0100 e na execução fiscal 0044290-08.2013.403.6182, em curso na 2ª Vara Federal de Execuções Fiscais da Subseção Judiciária de São Paulo.

15. De toda a sorte, indo além, tem-se que a JBS S/A, ao final, adquiriu a propriedade, inclusive, da unidade produtiva de Santana de Parnaíba – que foi, a seguir, cedida em usufruto à executada (registro 28). Esta conduta foi justificada como meio de permitir que a INDEPENDÊNCIA S/A pudesse seguir com o plano de recuperação aprovado. Neste liame, contudo, é oportuno, adentrar aos indícios de confusão patrimonial carreados aos autos.

16. A tese fazendária neste feito é a de que, em verdade, a cronologia do processo de recuperação indicaria tratativas prévias da executada com o Grupo JBS muito antes do declarado. Segundo a agravante, para além de possivelmente fraudulenta a protocolização da recuperação judicial, na medida em que ocorrida meses depois da operação pelo qual os dirigentes da INDEPENDÊNCIA S/A originária, a higidez das próprias medidas empresariais adotadas naqueles autos seria igualmente contestável, pois: i) as incorporações ocorridas apenas aumentaram o passivo do Grupo INDEPENDÊNCIA (pelo que duvidosa a finalidade das operações, sem previsão de quitação de passivo); ii) não há qualquer evidência nos autos do ingresso do investimento pelo qual as unidades produtivas foram originalmente alienadas fiduciariamente (aos detentores dos “bonds” emitidos pelo braço internacional do Grupo INDEPENDÊNCIA); e iii) não se sabe quem são tais investidores, embora haja registro de que o Grupo JBS teria negociado diretamente com tais credores as transferências das unidades produtivas. Segundo a agravante, seria consistente a hipótese de que o próprio Grupo JBS seria detentor dos “bonds”, desde o começo, em 2010, anos antes do aditamento do plano de recuperação pelo qual informado interesse daquele conglomerado empresarial por sobre a executada. Conquanto certo que a apuração desta versão narrativa não prescinda de ampla dilação probatória, é fato que existem elementos nos autos a erigir relevante dúvida sobre os contornos do relacionamento entre Grupo INDEPENDÊNCIA e Grupo JBS, bem como da negociação entabulada nos autos da recuperação judicial.

17. Observa-se, a partir dos registros de matrícula das unidades produtivas, que a alienação de imóveis à MIDTOWN PARTICIPAÇÕES LTDA. (que se supõe ser a sociedade de propósito específico constituída em favor dos credores fiduciários) ocorreu por força de alteração do contrato societário da executada em 15/10/2012, ainda antes mesmo da apresentação da proposta de investimento da JBS S/A ao Juízo da recuperação (em novembro do mesmo, ao que se deriva do extrato de consulta processual dos autos 0000928-06.2009.8.26.0108 no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo). Depois, tem-se que o procedimento de transferência dos ativos não se operou da forma descrita no plano de recuperação, em todos os casos. Nesta linha, para além de causar estranheza que MIDTOWN PARTICIPAÇÕES LTDA. tenha sido constituída, originariamente, por pessoas físicas desconhecidas nestes autos, há casos em que a propriedade das unidades produtivas foi adquirida de BNY MELLON diretamente pela JBS S/A - é o caso, por exemplo, dos imóveis de matrículas 4.199 e 5.712, em Barueri. Constata-se, também, que há imóveis que, pela matrícula carreada aos autos, ainda permaneceriam com a instituição financeira, conforme registro imobiliário. Desta feita, dos documentos acostados nestes autos tem-se que, desde dezembro de 2014, há unidades produtivas originariamente da INDEPENDÊNCIA S/A distribuídas sob ao menos três titularidades diversas: BNY MELLON, MIDTOWN PARTICIPAÇÕES e JBS S/A.

18. Depois, e mais notório, é que, embora diga-se que a JBS S/A adquiriu a unidade de Santana de Parnaíba em leilão para que a INDEPENDÊNCIA S/A pudesse manter suas atividades (mediante usufruto subsequente), o registro de matrícula contém averbação de que, em verdade, não houve licitantes interessados no imóvel, de modo que o lançamento da transferência de propriedade à JBS S/A não revela a operação de base da transmissão. Além disso, há indicação nestes autos de que a investidora operava comercialmente no imóvel ao menos desde poucos meses depois da aquisição, a partir de documento mencionado na sentença da já referida execução de título extrajudicial 0132464-62.2012.8.26.0100 – a saber, publicação em diário oficial de que a JBS S/A havia requerido renovação de licença para produção de charque à CETESB, referente ao imóvel sito à Rua Marica Marques 1.020, em Santana de Parnaíba, em 11/02/2014.

19. É certo que, efetivamente, à Rua Marica Marques, 1.020, em Santana de Parnaíba, localiza-se a unidade de Santana de Parnaíba anteriormente de propriedade da INDEPENDÊNCIA S/A, como revela o registro 15 da matrícula do imóvel. Em pesquisa ao Diário Oficial do Estado de São Paulo, colhe-se que a publicação mencionada pelo Juízo estadual é a de registro 7683084. O pedido de renovação, conquanto não permita conclusão em absoluto, é indicativo de que havia atividade econômica anterior em curso - muito embora a INDEPENDÊNCIA S/A tenha afirmado que não mantinha atividade em suas unidades produtivas desde 2010. Quando menos, o pedido de licença denota interesse comercial da própria JBS S/A, tanto mais considerando que o usufruto à executada ocorreu apenas cerca de um ano depois. Em verdade, existem, inclusive, outras referências na Imprensa Oficial do Estado incompatíveis com a cronologia declarada na recuperação judicial. Nestas datas, o imóvel já estaria cedido em usufruto à INDEPENDÊNCIA S/A - constituído, segundo o registro de 28/01/2016, por escritura pública datada de 25/09/2015.

20. Cabe registrar que o endereço declinado como sede da executada havia sido diligenciado meses antes para citação no processo do qual originado este recurso, em outubro/2015, havendo certificação de oficial de justiça de que a empresa não mais ali funcionava. De toda a sorte, releva ao presente ponto da exposição que há notícia de que o Grupo JBS mantinha atividades na unidade de Santana de Parnaíba tanto logo após sua aquisição como depois da cessão do imóvel em usufruto. Tal constatação vai ao encontro tanto da informação neste feito de que há filial da JBS S/A em atividade no lugar como do cenário congênere apurado nestes autos quanto à suposta sede da executada, em Cajamar – onde verificou-se funcionar, também, unidade da JBS S/A.

21. Há, desta maneira, consistentes evidências de confusão patrimonial, não apenas internamente no Grupo JBS e na relação deste com os ocultos investidores estrangeiros da INDEPENDÊNCIA S/A, mas, por igual, entre o Grupo JBS e esta última. Tal fato, em conjunto com o esvaziamento patrimonial da executada (precedido de concentração de ativos de outras empresas insolventes no mesmo ramo comercial), configura consistente alicerce à percepção de abuso de personalidade da devedora originária, manejada como instrumento de expansão do Grupo JBS e, simultaneamente, como óbice à satisfação de dívidas, privadas e públicas, atreladas à parcela da concorrência incorporada. Conforme regra o Código Civil, o abuso de personalidade jurídica é representado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial (artigo 50). A respectiva aplicação em sede tributária face à pessoa jurídica tem por pressuposto que, em ambos os casos, se descaracterize a autonomia da empresa, como ente dotado de personalidade jurídica própria e independente, daí porque cabível integração dos administradores e outras sociedades do grupo econômico existente, conforme o caso específico, no polo passivo de cobrança fiscal, vez que nulificado o elemento distintivo (e protetivo) em relação à executada original. Aplicando a espécie a tal preceito, denota-se, em princípio, incidência de ambos os modais de desconsideração: confusão de patrimônio, pela utilização, pelo Grupo JBS, da única unidade produtiva alegadamente destinada à executada (sendo possível que tal uso haja se concretizado até mesmo enquanto esta remanescia sob propriedade de terceiro), bem como desvio da finalidade da INDEPENDÊNCIA S/A, que, sem qualquer indício de atividade empresarial, funcionaria meramente como elemento intermediário de blindagem patrimonial e aquisição de ativos de concorrentes comerciais da JBS S/A.

22. Agravo de instrumento provido."

Alegou-se omissão, contradição e obscuridade, inclusive para fins de prequestionamento, pois: (1) incorreu em julgamento extra petita, pois o pedido de redirecionamento limitou-se às hipóteses dos artigos 132 e 133 do CTN, e não a do artigo 50 do CC, sequer suscitado pela União no recurso; (2) deixou de analisar documentos e precedentes colacionados pela embargante e pela devedora principal nos autos do agravo de instrumento; (3) descuidou de diversas coisas julgadas materiais e preclusões decorrentes da tramitação da ação de recuperação judicial 0000928-06.2009.8.26.0108, que devem ser acatadas, sob pena de ingerência na competência do Justiça Estadual; (4) o bloqueio de ativos financeiros da embargante, em momento anterior à citação na execução fiscal originária, é ilegal e contraria a legislação de regência e a jurisprudência sedimentada da Corte Superior, no sentido de coibir decretação de indisponibilidade de bens antes da citação, falta de pagamento ou não indicação de bens à penhora e não localização de bens penhoráveis, devidamente comprovada pela exequente; (5) aplicou posicionamento diverso do adotado no IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000, julgado pelo Órgão Especial quanto à aplicação do IDPJ; (6) desconsiderou jurisprudência da Corte Superior quanto à prescrição, firmada especialmente no EREsp 1.106.366, cujo sentido é de que “para fins de se afastar a prescrição do direito ao redirecionamento da cobrança executiva, não basta que à União Federal se limite à prática a esmo de atos tendentes à satisfação do crédito tributário, sem a devida preocupação da adoção de ‘atos concretos’ e a correta indicação do sujeito passivo da obrigação tributária”; (7) deixou de analisar a aplicabilidade da Súmula 392/STJ e desconsiderou que “os fatos suscitados pela União Federal para requerer o redirecionamento da cobrança para a ora Embargante teriam ocorrido no ano de 2012, ao passo que o feito executivo originário somente foi proposto em 13/09/2013”; (8) deixou de tratar da incidência do artigo 60, parágrafo único, da Lei 11.101/2005, quanto à proteção do adquirente de ativos em recuperação judicial, no sentido de não responder por dívidas tributárias do recuperando, ressaltando que “as aquisições das 12 unidades pela Embargante se deu no âmbito da recuperação judicial, tendo sido objeto de aprovação da assembleia de credores e homologado pelo MM. Juízo responsável pela recuperação judicial”; (9) desconsiderou que a embargante não adquiriu unidades produtivas do parque industrial da independência S/A, mas de sociedade que possuía no patrimônio das referidas unidades; (10) quanto à aquisição de quotas da Midtown Participações, desconsiderou que “apenas em dezembro de 2012, a Embargante se tornou titular das quotas do capital da empresa Midtown Participações, que, por sua vez, era proprietária de apenas 11 imóveis onde funcionaram estabelecimentos da recuperanda. Assim, infere-se, com absoluta clareza, que não houve trespasse dos estabelecimentos do Independência S/A para a Embargante, a qual se tornou titular de quotas de uma sociedade que, por sua vez, é proprietária apenas de imóveis”; (11) ao alegar que a embargante adquiriu o “parque industrial” do Independência S/A e os bens incorpóreos não seriam requisitos para que houvesse sucessão empresarial à luz do artigo 133 do CTN, incorreu em erro material, pois os imóveis adquiridos com a compra das quotas da Midtown Participações não podem ser caracterizados como estabelecimentos, conforme legislação de regência e doutrina sobre sucessão por trepasse de estabelecimento; e (12) cabe menção expressa aos artigos 8º da Lei 6.830/1980; 60, parágrafo único, da Lei 11.101/2005; 7º, 9º, 11, 489, § 1°, IV, 492, 502, 505, 507, 805, caput e parágrafo único, 985, I e II, do CPC; 185-A do CTN; 109, I, da CF.

Em resposta aos embargos de declaração, a União pugnou por sua rejeição.

É o relatório.

Senhores Desembargadores, são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado.

Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.

Com efeito, não se cogita de omissão, contradição ou obscuridade, vícios que nem de longe se evidenciam na espécie, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que:

"No mérito, na EF 0044492-82.2013.4.03.6182, ajuizada contra INDEPENDÊNCIA S/A (CNPJ 09041699/0001-02) para cobrança de PIS/COFINS do período de novembro/2007 a janeiro/2008, objeto de auto de infração com notificação em dezembro/2012, após constatação por oficial de justiça da não-localização da executada (Id 56080455, f. 28 e Id 56080455, f. 165), a União requereu redirecionamento do feito à JBS S/A e arresto de valores em contas bancárias, sob fundamento, em suma, da existência de sucessão tributária informal da executada pela JBS S/A à vista do encerramento das atividades daquela em expediente fraudulento com negócios simulados no âmbito da recuperação judicial da INDEPENDÊNCIA S/A (Id 56080456, f. 18):

“i) a inclusão no polo passivo da empresa JBS S/A (CNPJ n° 02.916.26510001-60), com fundamento no artigo 132 do CTN, haja vista a incorporação promovida no bojo da ação de recuperação judicial; em caráter subsidiário, não havendo o acatamento desta fundamentação, requer o reconhecimento da sucessão nas obrigações tributárias evidenciada pelo conluio entre a empresa executada e a arrematante dos bens em sede de ação de recuperação judicial, com fulcro no art. 133, inciso I e §2°, inciso III, do CTN, e arts. 60, parágrafo único, e 141, inciso II e §1°, inciso III, da Lei 11.101/2005;

ii) o arresto de contas mediante o rastreamento e o bloqueio de valores que a empresa sucessora possua em instituições financeiras, por meio do sistema BACEN JUD, antes de sua citação, com fundamento no art. 7°, da Lei n° 8.397/92, e parágrafo 2°, do art. 300, do CPC”.

O Juízo a quo indeferiu a inclusão da JBS S/A na execução, por inexistência de: (i) prova nos autos da dissolução irregular; (ii) demonstração do descumprimento do plano de recuperação judicial a que submetida a executada originária (INDEPENDÊNCIA S/A) e (iii) comprovação da instituição da recuperação judicial de forma fraudulenta (Id 33364753, f. 101):

Fls. 120/151. Postula a exequente a inclusão no polo passivo da empresa JBS S/A.

De acordo com os dizeres da petição de fl. 26, a executada encontra-se em processo de recuperação judicial, em trâmite na 1ª Vara de Jundiaí.

Tendo em vista o teor da petição referida, não se justifica o pedido de redirecionamento nesta demanda, haja vista que não há nos autos prova da dissolução irregular da sociedade e tampouco notícia de eventual descumprimento do plano de recuperação judicial entabulado.

A par disso, inexiste qualquer prova nos autos de que a recuperação judicial aqui referida tenha sido ajuizada de forma fraudulenta, lembrando que a mera alegação da parte não é suficiente, por óbvio, para construir o convencimento deste magistrado.

Diante da alegação de recuperação judicial em andamento, cabe à exequente acompanhar o respectivo processo e nele noticiar a existência do crédito tributário aqui executado, para os devidos fins de direito.

Ante o exposto, indefiro, por ora, o pedido de inclusão formulado pela União.

Fls. 114/115. Solicite-se ao juízo deprecado, via correio eletrônico, informações acerca do cumprimento da carta precatória expedida.”

A União interpôs o presente agravo de instrumento para corresponsabilização e arresto de contas da JBS S/A (Id 54334347, f. 01):

“...b) o provimento do presente recurso e a consequente reforma da respeitável decisão judicial de fl. 824, prolatada nos autos da ação de Execução Fiscal nº 0044492-82.2013.403.6182, garantindo, assim, a inclusão da JBS S/A no polo passivo do executivo fiscal em tela e o arresto de seus ativos financeiros, via BACENJUD”.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi deferido pelas decisões de ID's 130978469 e 134699818. Embora JBS S/A e INDEPENDÊNCIA S/A tenham visto ilegalidade no arresto de ativos financeiros através do Bacenjud, determinado pelo Juízo a quo em razão do deferimento da pretensão liminar deduzida neste agravo de instrumento (Id 133231389, f. 03), é certo que a antecipação da tutela recursal, de fato, abrangeu o bloqueio de ativos financeiros, corolário direto da congruência entre o pedido do agravo (transcrito, ipsis litteris, acima, como destacaram o Juízo a quo e a JBS S/A, Id. 133231389 e 133622277), as razões expendidas e o dispositivo do decisum ("ante ao exposto, defiro a antecipação da tutela recursal"), não havendo qualquer ressalva neste tocante.

Ademais, como já explanado na decisão de ID 134699818, a jurisprudência é assente quanto ao cabimento de bloqueio de ativos financeiros previamente à citação, como medida afeta ao poder geral de cautela e até mesmo para prover eficácia ao quanto disposto no artigo 854 do CPC/2015, tendo sido, na espécie, devidamente justificada a providência a partir do apurado no acervo probatório dos autos.

REsp 1.713.033, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 14/11/2018: "PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE DINHEIRO, MEDIANTE BLOQUEIO PELO SISTEMA BACEN JUD, ANTES DA CITAÇÃO. POSSIBILIDADE ANTE A DEMONSTRAÇÃO DE PERIGO DE LESÃO GRAVE OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. 1. Hipótese em que o Tribunal a quo vedou, de forma absoluta, a possibilidade de arresto de bens do devedor, antes de sua citação em Execução Fiscal. 2. Em sentido contrário, o STJ admite excepcionalmente tal medida, desde que preenchidos os requisitos para o deferimento da tutela provisória fundada no poder geral de cautela do juiz, nos termos do art. 798 do CPC/1973. 3. Desse modo, deve ser acolhida a pretensão recursal tão somente para declarar que é possível a decretação do arresto anterior à citação do devedor, cabendo ao Tribunal a quo, em razão do óbice da Súmula 7/STJ, verificar se, no caso concreto, encontram-se preenchidos seus requisitos. Precedente: REsp 1.691.715/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23.10.2017. 4. Recurso Especial parcialmente provido."

O caso se amolda a tais precedentes, em razão dos relevantes indicativos de esquiva de citação da executada, indícios de blindagem e confusão patrimonial em benefício da agravada e a plena ineficácia do processo de cobrança até o momento.

"O periculum in mora, por sua vez, resta suficiente demonstrado, em equilíbrio ao primeiro requisito, considerando o tempo já despendido nestes autos buscando-se a citação da executada, bem como a necessidade de impulso efetivo da cobrança de origem, desde seu ajuizamento, ainda em 2013, sem movimento efetivo (e sem perspectiva diversa) em razão, precisamente, da aparente extinção de fato da executada – a despeito da pendência do processo de recuperação judicial."

"Como consta do documento, há cerca de sete anos intenta-se, sem sucesso, a citação da executada original. Neste agravo de instrumento, que já ostenta mais de um ano de processamento, outras duas tentativas de citação foram ordenadas pela relatora original do recurso, igualmente infrutíferas.

Em uma destas oportunidades, na origem, foi indicado e diligenciado endereço em que funciona filial da JBS S/A (em que pese ser indicado como sede da executada), ainda antes de se cogitar de qualquer relacionamento entre esta e a executada (ID. 54334351, f. 163). Este endereço tornou a ser levantado nas diligências realizadas em sede recursal. Muito embora, segundo prova consistente nestes autos, já houvesse amplo diálogo entre as empresas à época (com propostas de investimento, aquisição de ativos, incorporação da executada ao Grupo JBS), jamais houve qualquer disposição de colaboração com a Justiça, que, a esmo e por longo período, tem sido apontada para endereços equívocos para citação da devedora original, em plena desautoração.

Sucede que, como a decisão referida analisa, com particular atenção a detalhes, há consistentes indícios de confusão patrimonial, por atos concatenados entre executada e grupo JBS, aparentemente orientados à blindagem patrimonial dos ativos da devedora, transferidos ao segundo."

Registre-se que suposta previsibilidade da conduta da JBS S/A, por rotineiramente ofertar seguro-garantia em situações congêneres, enquanto mera conjectura, não é circunstância oponível aos fundamentos do periculum in mora apontado, até porque incapaz de alterar qualquer das razões adotadas para o provimento concedido.

Mencione-se, ainda, que, de regra, a execução se opera no interesse do credor. Sendo o dinheiro a garantia preferencial da dívida (inclusive ante a seguro-garantia e fiança bancária, v. g.: AgInt no AREsp 1.979.785, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 15/03/2022) e sendo inconteste o cabimento, em si, da caução, apenas seria possível cogitar de prejuízo injusto para eventual reversão da tutela concedida mediante demonstração de que o bloqueio de ativos seria não apenas inconveniente à agravada (em comparação ao manejo alegadamente costumeiro de seguro-garantia), mas insustentável para manutenção regular das atividades da devedora, o que não foi, em absoluto, provado.

Aclarados tais pontos, nada há que se prover ou determinar nesta sede em relação à pretensão de substituição de garantia na origem ou determinação para citação no feito de base. O presente recurso não pode ir para além de seu escopo (cabimento do redirecionamento da cobrança com medida acautelatória de bloqueio de ativos), substituindo o processamento regular do próprio executivo fiscal, a cargo do Juízo de origem.”

“A consulta ao executivo fiscal de origem, por sua vez, revela que, no curso do agravo de instrumento, houve aceite da apólice de seguro tão somente como reforço da garantia do Juízo (valores em contas bancárias da JBS S/A) (Id 47064408, f. 01), estando assim integralmente caucionada a ação executiva. Tanto que houve oposição dos embargos do devedor 5016213-54.2020.4.03.6182 pela JBS S/A, em que discutida: (i) ilegalidade do redirecionamento; (ii) prescrição; (iii) questões prejudiciais, como imprescindibilidade de instauração do IRDR: (iv) necessidade de sobrestamento da ação executiva por pendente IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000; (v) óbice ao redirecionamento pela Súmula 392/STJ; (vi) ofensa ao contraditório e ampla defesa pelo redirecionamento “inaudita altera pars”; (vii) responsabilidade exclusiva dos gestores e acionistas da INDEPENDÊNCIA S/A; e (vii) inexigibilidade dos débitos executados.

Neste cenário, há que se ter em vista que o objeto da controvérsia, a ser dirimida em sede recursal, não é a comprovação da responsabilidade tributária em si. A discussão veiculada pela agravante diz apenas com a existência de indícios das situações legalmente previstas para efeito de redirecionamento da execução fiscal, cujo mérito deve ser decidido, com definitividade, em via processual própria, com pleno exercício de contraditório e ampla defesa, conforme constitucionalmente garantido às partes no processo – procedimento já em curso no caso concreto, como visto acima.

É vetusta, a propósito, a jurisprudência, inclusive da Corte Superior, ilustrativamente:

RESP 944.872, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe de 08/10/2007: “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA. INDÍCIO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO-GERENTE. POSSIBILIDADE. [...] II - Este Superior Tribunal de Justiça já exarou entendimento no sentido de que "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixa de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, comercial e tributário, cabendo a responsabilização do sócio-gerente, o qual pode provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, ou ainda, que efetivamente não tenha ocorrido a dissolução irregular" (REsp nº 841.855/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 30.08.2006). III - Esta Primeira Turma adotou igual entendimento quando apreciou o REsp nº 738.502/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 14.11.2005, ressaltando-se para o fato de que "consta dos autos certidão lavrada por Oficial de Justiça (fl. 47 verso), informando que, ao comparecer ao local de funcionamento da empresa executada, foi comunicado de que a mesma encerrara as atividades no local há mais de ano, o que indica a dissolução irregular da sociedade, a autorizar o redirecionamento da execução" (sublinhou-se). IV - De se destacar, ainda, que "...no momento processual em que se busca apenas o redirecionamento da execução contra os sócios, não há que se exigir prova inequívoca ou cabal da dissolução irregular da sociedade. Nessa fase, a presença de indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades é suficiente para determinar o redirecionamento, embora não o seja para a responsabilização final dos sócios, questão esta que será objeto de discussão aprofundada nos embargos do devedor. (...) Como bem salientou o Ministro Teori Albino Zavascki no AgRg no REsp 643.918/PR, DJU de 16.05.06, saber se o executado é efetivamente devedor ou responsável pela dívida é tema pertencente ao domínio do direito material, disciplinado, fundamentalmente, no Código Tributário Nacional (art. 135), devendo ser enfrentado e decidido, se for o caso, pelas vias cognitivas próprias, especialmente a dos embargos à execução" (REsp nº 868.472/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 12.12.2006). V - Recurso especial provido”.

Desta feita, nos presentes autos é cabível análise apenas da parte da matéria veiculada que poderia, em tese, infirmar, por prejudicialidade ou no exame perfunctório de mérito, a inclusão da JBS S/A no polo passivo da cobrança fiscal, segundo os parâmetros acima.

No intuito desta aferição, frise-se, de saída, que, considerando jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema e a suspensão, ope legis, da eficácia vinculante da tese firmada no IRDR1/TRF3 0017610-97.2016.4.03.0000, é dispensável a instauração de IDPJ na hipótese dos autos (v.g., AI 5031481-07.2019.4.03.0000, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 13/05/2022).

No tocante à alegação de que a executada já havia sido extinta quando da propositura da execução fiscal, gerando nulidade da certidão de dívida ativa, não procede, pois a empresa supostamente extinta e a empresa alegadamente em funcionamento possuem mesma identificação registral ("Independência S/A"), havendo apenas variação de CNPJ. Logo, não há como afirmar, contra a presunção de veracidade do título executivo, que se trata de erro de identificação do sujeito, e não mero erro formal quanto ao número de cadastro respectivo, que pode ser corrigido sem nulidade da CDA (v.g., AgInt no AREsp 1.791.585, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe de 27/8/2021).

Mais ainda, a empresa extinta foi incorporada pela pessoa jurídica efetivamente atingida pela cobrança judicial, de modo que, segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, apenas seria possível falar de erro na identificação do sujeito se tal operação houvesse sido regularmente informada ao Fisco, o que não demonstrou a corresponsabilizada em suas alegações.

AgInt no REsp 1.690.485, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe de 09/12/2020: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. IPVA. SUCESSÃO EMPRESARIAL MEDIANTE INCORPORAÇÃO. OPERAÇÃO SOCIETÁRIA ANTERIOR AO LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO AOS ÓRGÃOS E ENTIDADES COMPETENTES. ILEGITIMIDADE DA SOCIEDADE INCORPORADA. ACIONAMENTO JUDICIAL DA SOCIEDADE INCORPORADORA. PRESCINDIBILIDADE DA RETIFICAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DA CDA. VEDAÇÃO CONTIDA NO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 392 DO STJ AFASTADA. DECISÃO MONOCRÁTICA AGRAVADA. MANUTENÇÃO DE ACÓRDÃO PROLATADO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTA CORTE SUPERIOR. (...) II - Na origem, o Estado de São Paulo (Fazenda Pública do Estado de São Paulo) moveu uma execução fiscal em desfavor da pessoa jurídica incorporada pela ora agravante, com o intuito de promover a cobrança de débito tributário oriundo do inadimplemento do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA). III - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de acordo com o qual, quando a sucessão societária efetuada por meio de incorporação precede a notificação do lançamento tributário, entretanto, deixa de ser oportunamente comunicada aos órgãos e entidades cadastrais competentes, a eventual indicação da sociedade sucedida (incorporada), na CDA executada, não se equipara à hipótese de identificação equivocada do sujeito passivo da execução fiscal tratada no enunciado da Súmula n. 392 do STJ, in verbis: "A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução". Isso porque, na sucessão empresarial ocorrida mediante incorporação, a sociedade sucessora (incorporadora) assume todo o passivo, inclusive o tributário, antes atribuído à sociedade sucedida (incorporada). Cuida-se, a teor do disposto no art. 132 do CTN, de imposição automática de responsabilidade pela quitação dos débitos fiscais contraídos pela sociedade sucedida (incorporada), que permite o acionamento judicial da sociedade sucessora (incorporadora), independentemente de qualquer outra diligência por parte do credor (exequente), como a renovação do ato de lançamento objetivando a emissão de CDA substitutiva; sobretudo porquanto fica vedado à sociedade sucessora (incorporadora) obter proveito de sua própria displicência em relação à comunicação da operação societária de incorporação efetuada e à atualização dos dados cadastrais pertinentes. Precedentes: EREsp n. 1.695.790/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/3/2019, DJe 26/3/2019; AgInt no REsp n. 1.789.988/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/8/2019, DJe 30/8/2019; e REsp n. 1.706.746/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 9/10/2019, DJe 16/10/2019. IV - Afasta-se, portanto, a incidência da vedação insculpida no enunciado da Súmula n. 392 do STJ sobre a peculiar hipótese em tela, uma vez que: "A questão referente à possibilidade de substituição da CDA para alteração do sujeito passivo da execução, quando ocorre a incorporação da empresa executada, confere ao caso elemento diferenciador relevante (distinguishing) dos paradigmas que originaram a edição da Súmula 392/STJ, na medida em que as hipóteses tratadas nesses julgados não apreciaram o tema ora em exame, em que uma sociedade é absorvida pela outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações, nos termos do art. 227 da Lei 6.404/1976 e art. 1.116 do Código Civil/2002, e o patrimônio da empresa incorporada, que deixa de existir, confundindo-se com o próprio patrimônio da empresa incorporadora." (AgInt no REsp n. 1.775.466/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 18/3/2019, DJe 26/3/2019). V - O acórdão prolatado pelo Tribunal de origem e mantido na decisão monocrática ora agravada foi proferido em conformidade com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não merece reforma. VI - Agravo interno desprovido."

Quanto à prescrição para redirecionamento, a pretensão da corresponsável é de contagem a partir de termo a quo anterior ao ajuizamento da ação de origem (22/11/2012, data que estimou ser a da constituição definitiva dos créditos tributários exigidos), olvidando interrupção do prazo prevista no artigo 174, parágrafo único, I, do CTN, a teor da Súmula 106/STJ e, ainda, da jurisprudência repetitiva do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

REsp 1.201.993, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 12/12/2019: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (AFETADO NA VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 - ART. 1.036 DO CPC/2015 - E RESOLUÇÃO STJ 8/2008). EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. DISTINGUISHING RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR POSTERIOR À CITAÇÃO DA EMPRESA, OU A OUTRO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) 1. A Fazenda do Estado de São Paulo pretende redirecionar Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa, diante da constatação de que, ao longo da tramitação do feito (após a citação da pessoa jurídica, a concessão de parcelamento do crédito tributário, a penhora de bens e os leilões negativos), sobreveio a dissolução irregular. Sustenta que, nessa hipótese, o prazo prescricional de cinco anos não pode ser contado da data da citação da pessoa jurídica. (...) PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO 5. Preliminarmente, observa-se que o legislador não disciplinou especificamente o instituto da prescrição para o redirecionamento. O Código Tributário Nacional discorre genericamente a respeito da prescrição (art. 174 do CTN) e, ainda assim, o faz em relação apenas ao devedor original da obrigação tributária. (...) 7. A jurisprudência das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ, atenta à necessidade de corrigir distorções na aplicação da lei federal, reconheceu ser preciso distinguir situações jurídicas que, por possuírem características peculiares, afastam a exegese tradicional, de modo a preservar a integridade e a eficácia do ordenamento jurídico. Nesse sentido, analisou precisamente hipóteses em que a prática de ato de infração à lei, descrito no art. 135, III, do CTN (como, por exemplo, a dissolução irregular), ocorreu após a citação da pessoa jurídica, modificando para momento futuro o termo inicial do redirecionamento: AgRg no REsp 1.106.281/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 28.5.2009; AgRg no REsp 1.196.377/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 27.10.2010. 8. Efetivamente, não se pode dissociar o tema em discussão das características que definem e assim individualizam o instituto da prescrição, quais sejam a violação de direito, da qual se extrai uma pretensão exercível, e a cumulação do requisito objetivo (transcurso de prazo definido em lei) com o subjetivo (inércia da parte interessada). TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO EM CASO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR PREEXISTENTE OU ULTERIOR À CITAÇÃO PESSOAL DA EMPRESA 9. Afastada a orientação de que a citação da pessoa jurídica dá início ao prazo prescricional para redirecionamento, no específico contexto em que a dissolução irregular sucede a tal ato processual (citação da empresa), impõe-se a definição da data que assinala o termo a quo da prescrição para o redirecionamento nesse cenário peculiar (distinguishing). 10. No rigor técnico e lógico que deveria conduzir a análise da questão controvertida, a orientação de que a citação pessoal da empresa constitui o termo a quo da prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal deveria ser aplicada a outros ilícitos que não a dissolução irregular da empresa - com efeito, se a citação pessoal da empresa foi realizada, não há falar, nesse momento, em dissolução irregular e, portanto, em início da prescrição para redirecionamento com base nesse fato (dissolução irregular). 11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida no local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente"). 12. Dessa forma, no que se refere ao termo inicial da prescrição para o redirecionamento, em caso de dissolução irregular preexistente à citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele: a) à data da diligência que resultou negativa, nas situações regidas pela redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; ou b) à data do despacho do juiz que ordenar a citação, para os casos regidos pela redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN conferida pela Lei Complementar 118/2005. 13. No tocante ao momento do início do prazo da prescrição para redirecionar a Execução Fiscal em caso de dissolução irregular depois da citação do estabelecimento empresarial, tal marco não pode ficar ao talante da Fazenda Pública. Com base nessa premissa, mencionam-se os institutos da Fraude à Execução (art. 593 do CPC/1973 e art. 792 do novo CPC) e da Fraude contra a Fazenda Pública (art. 185 do CTN) para assinalar, como corretamente o fez a Ministra Regina Helena, que "a data do ato de alienação ou oneração de bem ou renda do patrimônio da pessoa jurídica contribuinte ou do patrimônio pessoal do(s) sócio(s) administrador(es) infrator(es), ou seu começo", é que corresponde ao termo inicial da prescrição para redirecionamento. Acrescenta-se que provar a prática de tal ato é incumbência da Fazenda Pública. TESE REPETITIVA 14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.(...) 18. Recurso Especial provido."

No caso, os indícios de abuso de personalidade e confusão e blindagem patrimonial foram alicerçados, essencialmente: i) no desate do procedimento de recuperação judicial da devedora originária, encerrado em primeiro grau apenas em 12/05/2015; e ii) na ciência da credora sobre o insucesso da localização da devedora originária, evento ensejador da presunção de dissolução irregular, ocorrida em 11/12/2017.

Nesta linha, para além de evidente a inexistência de prescrição, considerando que o pedido de redirecionamento à corresponsabilizada ocorreu em 18/03/2019 (ID 54334351, f. 185), é certo que, na suposição de que tivesse decorrido integralmente o prazo, ainda seria necessário demonstrar, à luz da jurisprudência consolidada, a concorrência de inércia da Fazenda Nacional para o acolhimento da pretensão, o que não se providenciou.

Por fim, quanto aos indícios de responsabilidade tributária da JBS S/A, para validar o redirecionamento que foi requerido pela agravante no presente recurso, cumpre reiterar o que já constou da decisão proferida quando da antecipação de tutela recursal, com acréscimos pertinentes ao exame próprio desta fase processual.

Neste sentido, ressalta-se que as reprografias do processo de origem revelam, em análise no âmbito da pretensão de redirecionamento em ação executiva fiscal, a produção de prova a demonstrar, prima facie, a pertinência da integração da JBS S/A ao polo passivo da execução fiscal de base, sem prejuízo da discussão do mérito em sede processual pertinente.”

“Nesta linha, o exame do acervo documental indica que, presentemente, a executada originária não possui qualquer ativo imobiliário. De fato, cotejando as 33 matrículas das unidades produtivas da executada acostadas (Id. 90564918, f. 98, a Id. 54334354, f. 22, correspondendo às folhas 346 até 704 do arquivo pdf consolidado destes autos), vê-se que, à exceção do imóvel registrado sob a matrícula 32.831 junto ao 2º Registro de Imóveis de Santos (judicialmente adjudicado pelo Banco Sumitomo Mitsui Brasileiro S/A em 2011, em execução de título extrajudicial, conforme lançamento 38 do registro do bem, Id. 54334353, f. 143), todos os demais foram alienados fiduciariamente a BNY MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS, DISTRIBUIDORA DE TÍTULO E VALORES MOBILIÁRIOS S/A, em maio de 2012.

Conforme narrativa fazendária, lastreada em prova documental (no específico, a quinta versão do plano de recuperação empresarial ofertado em Juízo pela executada, quando revelado o interesse da JBS S/A na empresa, Id. 4334356, f. 11 e seguintes), a consolidação da propriedade em favor da instituição financeira foi ajustada como requisito ao acerto, segundo o qual JBS S/A investiria R$ 268.000.000,00 na quitação de valores junto a credores e aquisição de unidades produtivas da recuperanda, com exceção apenas da situada em Santana de Parnaíba, a ser mantida “para solvência do Independência [Independência S/A] com relação às suas dívidas remanescentes” (Id. 54334356, f. 18).

O documento ratifica a alegação de que o plano para aquisição de ativos pela JBS S/A previu necessidade de múltiplos intermediários. Conforme relatado, consolidada a propriedade em favor de BNY MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS, DISTRIBUIDORA DE TÍTULO E VALORES MOBILIÁRIOS S/A, os ativos deveriam ser aportados em uma sociedade de propósito específico que, por sua vez, teria todas as ações subscritas alienadas a uma segunda sociedade de propósito específico, controlada pela JBS S/A, que passaria, então, a ser detentora indireta da propriedade das unidades produtivas. Esta última intermediária seria responsável, ainda, por adquirir, ao final, a totalidade das ações da INDEPENDÊNCIA S/A que, assim, passaria a figurar como subsidiária integral do Grupo JBS.

Como se percebe, a pretensão, ao que se infere, era a de incorporação de quase toda a estrutura produtiva da executada, mantendo-se apenas uma unidade para fazer frente não apenas a eventuais direitos de credores não atendidos pelo investimento como também à dívida bilionária daquela perante o Fisco (em muito resultante de incorporações ocorridas no seio da própria recuperação judicial).

Sucede que tal estratégia – cuja factibilidade, em si, é discutível - não obsta, ao que se evidencia, a pretensão fazendária neste feito para redirecionamento da cobrança à JBS S/A. Perceba-se que, quando da consolidação da propriedade de todas as unidades produtivas à BNY MELLON – inclusive da unidade de Santana de Parnaíba (registro 22 da matrícula do imóvel, Id. 54334353, f. 180) -, a INDEPENDÊNCIA S/A deixou de possuir qualquer propriedade produtiva. Este momento marca, pelo visto, o pleno esvaziamento do patrimônio da executada. Logo, os bens que foram adquiridos pela JBS S/A, como passo seguinte e indissociável do procedimento, representam, ao que consta dos autos, transferência, na verdade, de todo o parque produtivo recuperado dos credores fiduciários – menos uma unidade isolada, que, todavia, tampouco permanecera com a executada, pois já estava, em verdade, alienada ao mesmo terceiro.

Assim, em que pese a pretensão declarada da JBS S/A fosse a de aquisição da INDEPENDÊNCIA S/A como subsidiária integral e pessoa jurídica diversa, a partir da compra da totalidade das cotas societárias (v. g., Id. 54334356, f. 18 e Id. 54334358, f. 19), o procedimento – frise-se, divisado pelas próprias partes envolvidas – importou, a rigor, alienação de toda a capacidade produtiva da recuperanda, que deixou de possuir qualquer autonomia jurídica e patrimonial para desempenho de suas funções societárias.

O caso denota, em princípio, responsabilidade tributária. A aquisição, intermediada por múltiplos terceiros, não de unidades pontuais e isoladas, mas de todo o complexo produtivo da executada, estruturado e orientado à atuação econômica é caracterizadora, em tese, de sucessão empresarial – evidenciada, inclusive, pela manutenção das atividades no mesmo segmento. Neste sentido, o complexo desenho negocial, interpolando três intermediários (agente fiduciário consolidador, sociedade de propósito específico por este criada e sociedade de propósito específico controlada pela JBS S/A), até porque desde o começo destinado à transferência do patrimônio, não altera, desde logo, esta conclusão.

Ressalta-se que ainda que INDEPENDÊNCIA S/A houvesse mantido regularmente suas atividades, como planejado, na unidade produtiva que remanesceria sob sua titularidade, já haveria, de início, responsabilidade tributária da investidora por sucessão empresarial, em caráter subsidiário (artigo 133, II, do CTN), em relação aos estabelecimentos, profissionais e industriais adquiridos. No caso, contudo, evidencia-se, em tese, responsabilidade primária, já que o procedimento esvaziou a integralidade do patrimônio da sucedida - que, aliás, admitidamente, estava com atividades interrompidas (Id.54334358, f. 54).

Registre-se, ainda, que a anterior interrupção das atividades econômicas não afasta, de pronto, a conclusão de sucessão, dada a aquisição do parque industrial da executada. Neste ponto, vale notar que o Código Tributário Nacional não exige, para caracterização de sucessão empresarial (inclusive em caráter integral), a existência de bens incorpóreos (reconhecimento público presente da marca, relação negocial ativa com eventuais fornecedores, etc.) integrados à estrutura física da sociedade sucedida - a existência de fundo de comércio é alternativa, e não cumulativa à aquisição de estabelecimentos, enquanto requisito para incidência do artigo 133.

Por outro lado, há que se notar que já houve reconhecimento de sucessão nesta operação em múltiplos outros feitos, tanto na Justiça Estadual como na Justiça Federal, a exemplo do ocorrido na execução de título extrajudicial 0132464-62.2012.8.26.0100 (Id. 54334360, f. 36 e seguintes, em que se entendeu ocorrida a sucessão tanto em primeiro quanto em segundo grau) e na execução fiscal 0044290-08.2013.403.6182, em curso na 2ª Vara Federal de Execuções Fiscais da Subseção Judiciária de São Paulo.

De toda a sorte, indo além, resta suficientemente evidenciado, para os fins inerentes à pretensão recursal objeto do presente julgamento, que a JBS S/A, ao final, adquiriu a propriedade, inclusive, da unidade produtiva de Santana de Parnaíba (conforme registro 27 da matrícula do imóvel, Id. 54334353, f. 182) – que foi, a seguir, cedida em usufruto à executada (registro 28). Esta conduta foi justificada como meio para que a INDEPENDÊNCIA S/A pudesse seguir com o plano de recuperação aprovado.

Neste liame, contudo, é oportuno, adentrar aos indícios de confusão patrimonial carreados aos autos.”

“Com efeito, a tese fazendária neste feito é a de que, em verdade, a cronologia do processo de recuperação indicaria tratativas prévias da executada com o Grupo JBS muito antes do declarado. Segundo a agravante, para além de possivelmente fraudulenta a protocolização da recuperação judicial, na medida em que ocorrida meses depois da operação pelo qual os dirigentes da INDEPENDÊNCIA S/A originária (antes de incorporações ocorridas no bojo da recuperação judicial) transferiram participação societária a outra empresa (que, como revelam os registros na JUCESP, é desde a origem administrada pela mesma família, inclusive com o mesmo endereço de sede da executada - Id. 54334354, f. 133 e seguintes), a higidez das medidas empresariais adotadas naqueles autos seria igualmente contestável, pois: i) incorporações ocorridas apenas aumentaram o passivo do Grupo INDEPENDÊNCIA (pelo que duvidosa a finalidade das operações, sem previsão de quitação de passivo); ii) não há qualquer evidência nos autos do ingresso do investimento pelo qual as unidades produtivas foram originalmente alienadas fiduciariamente (aos detentores dos “bonds” emitidos pelo braço internacional do Grupo INDEPENDÊNCIA); e iii) não se sabe quem são tais investidores, embora haja registro de que o Grupo JBS S/A teria negociado diretamente com tais credores as transferências das unidades produtivas (Id. 54334358, f. 12).

Segundo a agravante, seria consistente a hipótese de que o próprio Grupo JBS S/A seria detentor dos “bonds”, desde o começo, em 2010, anos antes do aditamento do plano de recuperação pelo qual informado interesse daquele conglomerado empresarial por sobre a executada. Conquanto certo que a apuração desta versão narrativa não prescinda de ampla dilação probatória, é fato que existem elementos nos autos a erigir relevante dúvida sobre os contornos do relacionamento entre o Grupo INDEPENDÊNCIA e o Grupo JBS, bem como da negociação entabulada nos autos da recuperação judicial.

Primeiro, observa-se, a partir dos registros de matrícula das unidades produtivas, que a alienação de imóveis à MIDTOWN PARTICIPAÇÕES LTDA. (que se supõe ser a sociedade de propósito específico constituída em favor dos credores fiduciários) ocorreu por força de alteração do contrato societário da executada em 15/10/2012, ainda antes mesmo da apresentação da proposta de investimento da JBS S/A ao Juízo da recuperação (em novembro do mesmo, ao que se deriva do extrato de consulta processual dos autos 0000928-06.2009.8.26.0108 no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo).

Depois, tem-se que o procedimento de transferência dos ativos não se operou da forma descrita no plano de recuperação, em todos os casos.

Nesta linha, para além de causar estranheza que MIDTOWN PARTICIPAÇÕES LTDA. tenha sido constituída, originariamente, por pessoas físicas desconhecidas nestes autos (conforme ficha cadastral perante a JUCESP, Id. 54334360, f. 62), há casos em que a propriedade das unidades produtivas foi adquirida de BNY MELLON diretamente pela JBS S/A - como se viu, por exemplo, nos imóveis de matrícula 4.199 e 5.712, em Barueri (respectivamente, registro 22, Id. 54334352, f. 185 e registro 21, Id. 54334353, f. 03). Constata-se, também, que há imóveis que, pela matrícula carreada aos autos, ainda permaneceriam com a instituição financeira, conforme registro imobiliário (por exemplo, os de matrícula 12.083 e 12.084 em Paraíso do Tocantins, Id. 54334353, f. 99/103). Desta feita, dos documentos acostados nestes autos tem-se que, desde dezembro de 2014, há unidades produtivas originariamente da INDEPENDÊNCIA S/A distribuídas sob ao menos três titularidades diversas: BNY MELLON, MIDTOWN PARTICIPAÇÕES E JBS S/A.

Depois, e mais notório, é que, embora dito que a JBS S/A adquiriu a unidade de Santana de Parnaíba em leilão para que a INDEPENDÊNCIA S/A pudesse manter atividades (mediante usufruto subsequente), o registro de matrícula tem averbação de que, em verdade, não houve licitantes interessados no imóvel (registro 26, Id. 54334353, f. 182), de modo que o lançamento da transferência de propriedade à JBS S/A não revela a operação de base da transmissão (registro 27, que menciona apenas escritura lavrada em 04/10/2013). Além disso, há indicação nestes autos de que a investidora operava no imóvel ao menos desde poucos meses depois da aquisição, a partir de documento mencionado na sentença da já referida execução de título extrajudicial 0132464-62.2012.8.26.0100 – a saber, publicação em diário oficial de que a JBS S/A havia requerido renovação de licença para produção de charque à CETESB, referente ao imóvel sito à Rua Marica Marques 1.020, em Santana de Parnaíba, em 11/02/2014.

É certo que, efetivamente, à Rua Marica Marques, 1.020, em Santana de Parnaíba, localiza-se a unidade de Santana de Parnaíba anteriormente de propriedade da INDEPENDÊNCIA S/A, como revela o registro 15 da matrícula do imóvel (Id. 54334353, f. 176). Em pesquisa efetuada junto ao Diário Oficial do Estado de São Paulo (“https://www.imprensaoficial.com.br/”), a publicação, a que se refere o Juízo estadual, é a que consta do registro 7683084:

"JBS S/A, torna público que requereu na CETESB a Renovação de Licença de Operação para Produção de Charque (não associado ao abate), sito à Rua Marica Marques, Nº 1020 – Jd Represa, CEP: 06529-210 Santana de Parnaíba/SP. "

O pedido de renovação, conquanto não permita conclusão em absoluto, é indicativo de que havia atividade econômica anterior em curso - muito embora a INDEPENDÊNCIA S/A tenha afirmado que não mantinha atividade nas unidades produtivas desde 2010 (Id.54334358, f. 54). Quando menos, o pedido de licença denota interesse comercial da própria JBS S/A, tanto mais considerando que o usufruto à executada ocorreu apenas cerca de um ano depois.

Em verdade, existem, inclusive, outras referências na Imprensa Oficial do Estado incompatíveis com a cronologia declarada na recuperação judicial. Neste sentido, pertine citar, por exemplo, os registros 8063365 e 8087243, de 05/08/2016 e 08/10/2016, respectivamente:

"JBS S/A, torna público que recebeu da CETESB a Licença Prévia e de Instalação N° 32001300 para Charque produção de, sito à RUA MARICA MARQUES, 1020, JD REPRESA SANTANA DE PARNAÍBA/SP."

"A JBS S/A, torna público que recebeu da CETESB a Licença Prévia e de Instalação N° 32001300 para produção de charque e requereu a Licença de Operação para produção de charque, sito à RUA MARICA MARQUES, 1020, JD REPRESA SANTANA DE PARNAÍBA/SP "

Em tais datas, o imóvel já estaria cedido em usufruto à INDEPENDÊNCIA S/A - constituído, segundo o registro de 28/01/2016, por escritura pública datada de 25/09/2015 (Id. 54334353, f. 183, grifos no original):

"Pela escritura lavrada aos 25 de setembro de 2.015, no Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas do Município de Pirapora do Bom Jesus, Comarca de Santana de Parnaíba, deste Estado, livro nº 154, páginas nºs 043 a 048, a proprietária, a empresa JBS S/A, já qualificada, instituiu o USUFRUTO sobre o imóvel matriculado em favor da empresa INDEPENDÊNCIA S/A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, com sede na Avenida Brigadeiro Faria Lima nº 1912, 10 º andar, conjunto 10-E, Jardim Paulistano no Município de São Paulo Capital, inscrita no CNPJ/MF sob nº 09.041.699/0001-02, usufruto este que será extinto no dia 25/12/2.025. Foi atribuído ao usufruto o valor de R$ 374.140,00."

Incidentalmente, cabe registrar que o endereço declinado como sede da executada havia sido diligenciado meses antes para citação no processo do qual originado este recurso, em outubro/2015, havendo certificação de oficial de justiça de que a empresa não mais funcionava em tal local (Id. 54334351, f. 126). De toda a sorte, releva ao presente ponto da exposição que há notícia de que o Grupo JBS S/A mantinha atividades na unidade de Santana de Parnaíba, tanto logo após a sua aquisição como depois da cessão do imóvel em usufruto.

Trata-se de constatação que vai ao encontro tanto da informação neste feito de que há filial da JBS S/A em atividade no lugar (conforme registro de CNPJ, Id. 54334360, f. 34/35) como do cenário congênere apurado nestes autos quanto à suposta sede da executada, em Cajamar – onde verificou-se funcionar, também, unidade da JBS S/A (Id. 54334351, f. 163 e Id. 54334360, f. 31/33).”

“Há, desta maneira, consistentes evidências de confusão patrimonial, não apenas internamente no Grupo JBS e na relação deste com os ocultos investidores estrangeiros da INDEPENDÊNCIA S/A, mas, por igual, entre o Grupo JBS e esta última. Tal fato, em conjunto com o próprio esvaziamento patrimonial da executada (precedido de concentração de ativos de outras empresas insolventes no mesmo ramo comercial), configura consistente alicerce probatório à percepção de abuso de personalidade da devedora originária, manejada como instrumento de expansão do Grupo JBS S/A e, ainda simultaneamente, como óbice à satisfação de dívidas, privadas e públicas, atreladas à parcela da concorrência incorporada.

Conforme regra o Código Civil, o abuso de personalidade jurídica é representado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial (artigo 50). A respectiva aplicação em sede tributária face à pessoa jurídica tem por pressuposto que, em ambos os casos, se descaracterize a autonomia da empresa, como ente dotado de personalidade jurídica própria e independente, daí porque cabível integração de administradores e outras sociedades do grupo econômico existente, conforme o caso específico, no polo passivo de cobrança fiscal, vez que nulificado o elemento distintivo (e protetivo) em relação à executada original.

Aplicando a espécie a tal preceito, denota-se, em princípio, incidência de ambos os modais de desconsideração: confusão de patrimônio, pela utilização, pelo Grupo JBS, da única unidade produtiva alegadamente destinada à executada (sendo possível que tal uso haja se concretizado até mesmo enquanto esta remanescia sob propriedade de terceiro), bem como desvio da finalidade da INDEPENDÊNCIA S/A, que, sem qualquer indício de atividade empresarial, funcionaria meramente como elemento intermediário de blindagem patrimonial e aquisição de ativos de concorrentes comerciais da JBS S/A.

Desta maneira, seja pela relevância jurídica da tese de sucessão de fato como pelas fortes evidências de abuso de personalidade, é inafastável o fumus boni iuris das razões de agravo, assim como o periculum in mora a justificar a medida de redirecionamento da execução fiscal”.

Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou expressa e motivadamente dos pontos reputados omissos, contraditórios ou obscuros no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual.

De fato, a longa exposição da embargante não diz, efetivamente, com qualquer contradição ou obscuridade, pois o que afirmou a embargante foi, tão-somente, que houve error in procedendo ou error in judicando, por julgamento extra petita em relação ao fundamento do pedido de redirecionamento, por deixar de analisar documentos e precedentes, por violar coisa julgada em ação de recuperação judicial, por violar legislação e jurisprudência aplicáveis, por deixar de aplicar súmula ou analisar o caso concreto, por não observar legislação reputada aplicável e correta, por conferir entendimento diverso à prova dos autos em relação ao proposto, e por incorrer em erro material, além dos demais vícios apontados, ao decidir contra a pretensão deduzida.

É possível constatar, aliás, que tais alegações - que não se referem a contradição, obscuridade ou omissão -, coincidem, em geral, com aquelas deduzidas nos embargos do devedor 5016213-54.2020.4.03.6182, opostos incidentalmente à execução fiscal 0044492-82.2013.4.03.6182, após constituição de garantia do Juízo (Id 35577735), em que se apontou, em suma: (i) ilegalidade do redirecionamento; (ii) prescrição; (iii) questões prejudiciais, como imprescindibilidade de instauração do IRDR: (iv) necessidade de sobrestamento da ação executiva por pendente IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000; (v) óbice ao redirecionamento pela Súmula 392/STJ; (vi) ofensa ao contraditório e ampla defesa pelo redirecionamento “inaudita altera pars”; (vii) responsabilidade exclusiva dos gestores e acionistas da INDEPENDÊNCIA S/A; e (vii) inexigibilidade dos débitos executados.

Neste sentido, o acórdão embargado deixou expresso que “o objeto da controvérsia, a ser dirimida em sede recursal, não é a comprovação da responsabilidade tributária em si. A discussão veiculada pela agravante diz apenas com a existência de indícios das situações legalmente previstas para efeito de redirecionamento da execução fiscal, cujo mérito deve ser decidido, com definitividade, em via processual própria, com pleno exercício de contraditório e ampla defesa, conforme constitucionalmente garantido às partes no processo – procedimento já em curso no caso concreto, como visto acima”.

Ressaltou-se, na oportunidade, ainda que “nos presentes autos é cabível análise apenas da parte da matéria veiculada que poderia, em tese, infirmar, por prejudicialidade ou no exame perfunctório de mérito, a inclusão da JBS S/A no polo passivo da cobrança fiscal, segundo os parâmetros acima”.

De mais a mais, em larga medida as ilações de omissão (em verdade, error in judicando) dizem respeito à tentativa da embargante de delimitar os fundamentos pelos quais deseja que o recurso fosse apreciado - assim é que pretende repelir a incidência de determinadas regras legais e invocar a aplicação especificamente de precedentes não vinculantes que entende favoráveis às teses que expôs, apontando vício no entendimento da Turma em todo e cada ponto do recurso em que não se partiu das balizas de análise suscitadas pela embargante, ou em que não foram alcançadas as conclusões que defendeu.

Sucede que, naturalmente, não cabe à parte restringir sob quais fundamentos de direito a lide deve ser decidida, segundo seu interesse (grifos atuais):

ApCiv 5006906-31.2020.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, DJEN 08/02/2021: "DIREITO CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS/COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. VARIAÇÃO DE ALÍQUOTAS DENTRO DE PARÂMETRO LEGAL. DECRETO 8.126/2015. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MATÉRIA SUPERVENIENTEMENTE DECIDIDA EM REPERCUSSÃO GERAL. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO. (...) 2. Não cabe à parte a eleição dos fundamentos de direito pelos quais a lide é resolvida. A invocação de preceito normativo no decorrer do processamento do feito não traduz obrigatoriedade de que o julgamento esteja alicerçado ou faça referência a tal comando, que supõe a parte seja relevante ao deslinde do caso. Como já fora destacado no exame da apelação, vale a máxima latina "da mihi factum, dabo tibi ius", entendimento que configura corolário lógico da liberdade de convencimento do Juízo, a partir das alegações das partes e das provas carreadas aos autos. Assim é que o Superior Tribunal de Justiça consolidou jurisprudência no sentido de não ser o Juízo obrigado a refutar, um a um, todos os argumentos vertidos pelas partes no processo, sendo igualmente despicienda a indicação expressa de cada artigo de lei invocado.(...) 9. Embargos de declaração rejeitados.

Sendo estreme de dúvidas que o acórdão desta Turma foi fartamente motivado, em fundamentos de fato e direito, a invocação de regras legais diversas das discutidas pelas partes, bem como a dedução de inferências distintas das pretendidas pela ora embargante a toda evidência não configura omissão.

Diante, pois, de tais ressalvas, o que se verifica, em verdade, é a tentativa de utilização dos embargos de declaração para, deturpando finalidade integrativa ou aclaradora, veicular mera insatisfação com a decisão embargada e, assim, afastar restrição imposta na decisão embargada aos temas em discussão no agravo de instrumento, utilizando o agravo de instrumento como via complementar aos embargos do devedor para impugnação da ação executiva e da corresponsabilização.

Cabível, neste sentido, reiterar a jurisprudência mencionada na decisão embargada:

Como se observa, não se trata de omissão, contradição ou obscuridade, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 8º da Lei 6.830/1980; 60, parágrafo único, da Lei 11.101/2005; 7º, 9º, 11, 489, § 1°, IV, 492 502, 505, 507, 805, caput e parágrafo único, 985, I e II, do CPC; 185-A do CTN; 109, I, da CF) ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.

Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. ARRESTO DE ATIVOS FINANCEIROS. DECORRÊNCIA DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONGRUÊNCIA. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. PROCEDIMENTO FRAUDULENTO E SIMULADO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL ABUSO DE PERSONALIDADE. DESNECESSIDADE DE PROVA CABAL DA PRÁTICA ILEGAL. PRESENÇA DE INDÍCIOS SUFICIENTES. MATÉRIA PREJUDICIAL (PRESCRIÇÃO, EXIGIBILIDADE DE IDPJ E NULIDADE DA CDA) REJEITADA. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO.

1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.

2. Com efeito, não se cogita de omissão, contradição ou obscuridade, vícios que nem de longe se evidenciam na espécie, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que: "No mérito, na EF 0044492-82.2013.4.03.6182, ajuizada contra INDEPENDÊNCIA S/A (CNPJ 09041699/0001-02) para cobrança de PIS/COFINS do período de novembro/2007 a janeiro/2008, objeto de auto de infração com notificação em dezembro/2012, após constatação por oficial de justiça da não-localização da executada (Id 56080455, f. 28 e Id 56080455, f. 165), a União requereu redirecionamento do feito à JBS S/A e arresto de valores em contas bancárias, sob fundamento, em suma, da existência de sucessão tributária informal da executada pela JBS S/A à vista do encerramento das atividades daquela em expediente fraudulento com negócios simulados no âmbito da recuperação judicial da INDEPENDÊNCIA S/A (Id 56080456, f. 18): “i) a inclusão no polo passivo da empresa JBS S/A (CNPJ n° 02.916.26510001-60), com fundamento no artigo 132 do CTN, haja vista a incorporação promovida no bojo da ação de recuperação judicial; em caráter subsidiário, não havendo o acatamento desta fundamentação, requer o reconhecimento da sucessão nas obrigações tributárias evidenciada pelo conluio entre a empresa executada e a arrematante dos bens em sede de ação de recuperação judicial, com fulcro no art. 133, inciso I e §2°, inciso III, do CTN, e arts. 60, parágrafo único, e 141, inciso II e §1°, inciso III, da Lei 11.101/2005; ii) o arresto de contas mediante o rastreamento e o bloqueio de valores que a empresa sucessora possua em instituições financeiras, por meio do sistema BACEN JUD, antes de sua citação, com fundamento no art. 7°, da Lei n° 8.397/92, e parágrafo 2°, do art. 300, do CPC”. O Juízo a quo indeferiu a inclusão da JBS S/A na execução, por inexistência de: (i) prova nos autos da dissolução irregular; (ii) demonstração do descumprimento do plano de recuperação judicial a que submetida a executada originária (INDEPENDÊNCIA S/A) e (iii) comprovação da instituição da recuperação judicial de forma fraudulenta (Id 33364753, f. 101): “Vistos etc. Fls. 120/151. Postula a exequente a inclusão no polo passivo da empresa JBS S/A. De acordo com os dizeres da petição de fl. 26, a executada encontra-se em processo de recuperação judicial, em trâmite na 1ª Vara de Jundiaí. Tendo em vista o teor da petição referida, não se justifica o pedido de redirecionamento nesta demanda, haja vista que não há nos autos prova da dissolução irregular da sociedade e tampouco notícia de eventual descumprimento do plano de recuperação judicial entabulado. A par disso, inexiste qualquer prova nos autos de que a recuperação judicial aqui referida tenha sido ajuizada de forma fraudulenta, lembrando que a mera alegação da parte não é suficiente, por óbvio, para construir o convencimento deste magistrado. Diante da alegação de recuperação judicial em andamento, cabe à exequente acompanhar o respectivo processo e nele noticiar a existência do crédito tributário aqui executado, para os devidos fins de direito. Ante o exposto, indefiro, por ora, o pedido de inclusão formulado pela União. Fls. 114/115. Solicite-se ao juízo deprecado, via correio eletrônico, informações acerca do cumprimento da carta precatória expedida.” A União interpôs o presente agravo de instrumento para corresponsabilização e arresto de contas da JBS S/A (Id 54334347, f. 01): “...b) o provimento do presente recurso e a consequente reforma da respeitável decisão judicial de fl. 824, prolatada nos autos da ação de Execução Fiscal nº 0044492-82.2013.403.6182, garantindo, assim, a inclusão da JBS S/A no polo passivo do executivo fiscal em tela e o arresto de seus ativos financeiros, via BACENJUD”. O pedido de antecipação de tutela recursal foi deferido pelas decisões de ID's 130978469 e 134699818. Embora JBS S/A e INDEPENDÊNCIA S/A tenham visto ilegalidade no arresto de ativos financeiros através do Bacenjud, determinado pelo Juízo a quo em razão do deferimento da pretensão liminar deduzida neste agravo de instrumento (Id 133231389, f. 03), é certo que a antecipação da tutela recursal, de fato, abrangeu o bloqueio de ativos financeiros, corolário direto da congruência entre o pedido do agravo (transcrito, ipsis litteris, acima, como destacaram o Juízo a quo e a JBS S/A, Id. 133231389 e 133622277), as razões expendidas e o dispositivo do decisum ("ante ao exposto, defiro a antecipação da tutela recursal"), não havendo qualquer ressalva neste tocante. Ademais, como já explanado na decisão de ID 134699818, a jurisprudência é assente quanto ao cabimento de bloqueio de ativos financeiros previamente à citação, como medida afeta ao poder geral de cautela e até mesmo para prover eficácia ao quanto disposto no artigo 854 do CPC/2015, tendo sido, na espécie, devidamente justificada a providência a partir do apurado no acervo probatório dos autos. (...) O caso se amolda a tais precedentes, em razão dos relevantes indicativos de esquiva de citação da executada, indícios de blindagem e confusão patrimonial em benefício da agravada e a plena ineficácia do processo de cobrança até o momento. Conforme destacado nas decisões em referência: "O periculum in mora, por sua vez, resta suficiente demonstrado, em equilíbrio ao primeiro requisito, considerando o tempo já despendido nestes autos buscando-se a citação da executada, bem como a necessidade de impulso efetivo da cobrança de origem, desde seu ajuizamento, ainda em 2013, sem movimento efetivo (e sem perspectiva diversa) em razão, precisamente, da aparente extinção de fato da executada – a despeito da pendência do processo de recuperação judicial." "Como consta do documento, há cerca de sete anos intenta-se, sem sucesso, a citação da executada original. Neste agravo de instrumento, que já ostenta mais de um ano de processamento, outras duas tentativas de citação foram ordenadas pela relatora original do recurso, igualmente infrutíferas. Em uma destas oportunidades, na origem, foi indicado e diligenciado endereço em que funciona filial da JBS S/A (em que pese ser indicado como sede da executada), ainda antes de se cogitar de qualquer relacionamento entre esta e a executada (ID. 54334351, f. 163). Este endereço tornou a ser levantado nas diligências realizadas em sede recursal. Muito embora, segundo prova consistente nestes autos, já houvesse amplo diálogo entre as empresas à época (com propostas de investimento, aquisição de ativos, incorporação da executada ao Grupo JBS), jamais houve qualquer disposição de colaboração com a Justiça, que, a esmo e por longo período, tem sido apontada para endereços equívocos para citação da devedora original, em plena desautoração. Sucede que, como a decisão referida analisa, com particular atenção a detalhes, há consistentes indícios de confusão patrimonial, por atos concatenados entre executada e grupo JBS, aparentemente orientados à blindagem patrimonial dos ativos da devedora, transferidos ao segundo." Registre-se que suposta previsibilidade da conduta da JBS S/A, por rotineiramente ofertar seguro-garantia em situações congêneres, enquanto mera conjectura, não é circunstância oponível aos fundamentos do periculum in mora apontado, até porque incapaz de alterar qualquer das razões adotadas para o provimento concedido. Mencione-se, ainda, que, de regra, a execução se opera no interesse do credor. Sendo o dinheiro a garantia preferencial da dívida (inclusive ante a seguro-garantia e fiança bancária, v. g.: AgInt no AREsp 1.979.785, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 15/03/2022) e sendo inconteste o cabimento, em si, da caução, apenas seria possível cogitar de prejuízo injusto para eventual reversão da tutela concedida mediante demonstração de que o bloqueio de ativos seria não apenas inconveniente à agravada (em comparação ao manejo alegadamente costumeiro de seguro-garantia), mas insustentável para manutenção regular das atividades da devedora, o que não foi, em absoluto, provado. Aclarados tais pontos, nada há que se prover ou determinar nesta sede em relação à pretensão de substituição de garantia na origem ou determinação para citação no feito de base. O presente recurso não pode ir para além de seu escopo (cabimento do redirecionamento da cobrança com medida acautelatória de bloqueio de ativos), substituindo o processamento regular do próprio executivo fiscal, a cargo do Juízo de origem”.

3. Consignou o julgado, ademais, que: “A consulta ao executivo fiscal de origem, por sua vez, revela que, no curso do agravo de instrumento, houve aceite da apólice de seguro tão somente como reforço da garantia do Juízo (valores em contas bancárias da JBS S/A) (Id 47064408, f. 01), estando assim integralmente caucionada a ação executiva. Tanto que houve oposição dos embargos do devedor 5016213-54.2020.4.03.6182 pela JBS S/A, em que discutida: (i) ilegalidade do redirecionamento; (ii) prescrição; (iii) questões prejudiciais, como imprescindibilidade de instauração do IRDR: (iv) necessidade de sobrestamento da ação executiva por pendente IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000; (v) óbice ao redirecionamento pela Súmula 392/STJ; (vi) ofensa ao contraditório e ampla defesa pelo redirecionamento “inaudita altera pars”; (vii) responsabilidade exclusiva dos gestores e acionistas da INDEPENDÊNCIA S/A; e (vii) inexigibilidade dos débitos executados. Neste cenário, há que se ter em vista que o objeto da controvérsia, a ser dirimida em sede recursal, não é a comprovação da responsabilidade tributária em si. A discussão veiculada pela agravante diz apenas com a existência de indícios das situações legalmente previstas para efeito de redirecionamento da execução fiscal, cujo mérito deve ser decidido, com definitividade, em via processual própria, com pleno exercício de contraditório e ampla defesa, conforme constitucionalmente garantido às partes no processo – procedimento já em curso no caso concreto, como visto acima. (...) Desta feita, nos presentes autos é cabível análise apenas da parte da matéria veiculada que poderia, em tese, infirmar, por prejudicialidade ou no exame perfunctório de mérito, a inclusão da JBS S/A no polo passivo da cobrança fiscal, segundo os parâmetros acima. No intuito desta aferição, frise-se, de saída, que, considerando jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema e a suspensão, ope legis, da eficácia vinculante da tese firmada no IRDR1/TRF3 0017610-97.2016.4.03.0000, é dispensável a instauração de IDPJ na hipótese dos autos (v.g., AI 5031481-07.2019.4.03.0000, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 13/05/2022). No tocante à alegação de que a executada já havia sido extinta quando da propositura da execução fiscal, gerando nulidade da certidão de dívida ativa, não procede, pois a empresa supostamente extinta e a empresa alegadamente em funcionamento possuem mesma identificação registral ("Independência S/A"), havendo apenas variação de CNPJ. Logo, não há como afirmar, contra a presunção de veracidade do título executivo, que se trata de erro de identificação do sujeito, e não mero erro formal quanto ao número de cadastro respectivo, que pode ser corrigido sem nulidade da CDA (v.g., AgInt no AREsp 1.791.585, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe de 27/8/2021). Mais ainda, a empresa extinta foi incorporada pela pessoa jurídica efetivamente atingida pela cobrança judicial, de modo que, segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, apenas seria possível falar de erro na identificação do sujeito se tal operação houvesse sido regularmente informada ao Fisco, o que não demonstrou a corresponsabilizada em suas alegações (...). Quanto à prescrição para redirecionamento, a pretensão da corresponsável é de contagem a partir de termo a quo anterior ao ajuizamento da ação de origem (22/11/2012, data que estimou ser a da constituição definitiva dos créditos tributários exigidos), olvidando interrupção do prazo prevista no artigo 174, parágrafo único, I, do CTN, a teor da Súmula 106/STJ e, ainda, da jurisprudência repetitiva do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema: (...). No caso, os indícios de abuso de personalidade e confusão e blindagem patrimonial foram alicerçados, essencialmente: i) no desate do procedimento de recuperação judicial da devedora originária, encerrado em primeiro grau apenas em 12/05/2015; e ii) na ciência da credora sobre o insucesso da localização da devedora originária, evento ensejador da presunção de dissolução irregular, ocorrida em 11/12/2017. Nesta linha, para além de evidente a inexistência de prescrição, considerando que o pedido de redirecionamento à corresponsabilizada ocorreu em 18/03/2019 (ID 54334351, f. 185), é certo que, na suposição de que tivesse decorrido integralmente o prazo, ainda seria necessário demonstrar, à luz da jurisprudência consolidada, a concorrência de inércia da Fazenda Nacional para o acolhimento da pretensão, o que não se providenciou. Por fim, quanto aos indícios de responsabilidade tributária da JBS S/A, para validar o redirecionamento que foi requerido pela agravante no presente recurso, cumpre reiterar o que já constou da decisão proferida quando da antecipação de tutela recursal, com acréscimos pertinentes ao exame próprio desta fase processual. Neste sentido, ressalta-se que as reprografias do processo de origem revelam, em análise no âmbito da pretensão de redirecionamento em ação executiva fiscal, a produção de prova a demonstrar, prima facie, a pertinência da integração da JBS S/A ao polo passivo da execução fiscal de base, sem prejuízo da discussão do mérito em sede processual pertinente”.

4. Aduziu o aresto, ainda, que: “Nesta linha, o exame do acervo documental indica que, presentemente, a executada originária não possui qualquer ativo imobiliário. De fato, cotejando as 33 matrículas das unidades produtivas da executada acostadas (Id. 90564918, f. 98, a Id. 54334354, f. 22, correspondendo às folhas 346 até 704 do arquivo pdf consolidado destes autos), vê-se que, à exceção do imóvel registrado sob a matrícula 32.831 junto ao 2º Registro de Imóveis de Santos (judicialmente adjudicado pelo Banco Sumitomo Mitsui Brasileiro S/A em 2011, em execução de título extrajudicial, conforme lançamento 38 do registro do bem, Id. 54334353, f. 143), todos os demais foram alienados fiduciariamente a BNY MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS, DISTRIBUIDORA DE TÍTULO E VALORES MOBILIÁRIOS S/A, em maio de 2012. Conforme narrativa fazendária, lastreada em prova documental (no específico, a quinta versão do plano de recuperação empresarial ofertado em Juízo pela executada, quando revelado o interesse da JBS S/A na empresa, Id. 4334356, f. 11 e seguintes), a consolidação da propriedade em favor da instituição financeira foi ajustada como requisito ao acerto, segundo o qual JBS S/A investiria R$ 268.000.000,00 na quitação de valores junto a credores e aquisição de unidades produtivas da recuperanda, com exceção apenas da situada em Santana de Parnaíba, a ser mantida “para solvência do Independência [Independência S/A] com relação às suas dívidas remanescentes” (Id. 54334356, f. 18). O documento ratifica a alegação de que o plano para aquisição de ativos pela JBS S/A previu necessidade de múltiplos intermediários. Conforme relatado, consolidada a propriedade em favor de BNY MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS, DISTRIBUIDORA DE TÍTULO E VALORES MOBILIÁRIOS S/A, os ativos deveriam ser aportados em uma sociedade de propósito específico que, por sua vez, teria todas as ações subscritas alienadas a uma segunda sociedade de propósito específico, controlada pela JBS S/A, que passaria, então, a ser detentora indireta da propriedade das unidades produtivas. Esta última intermediária seria responsável, ainda, por adquirir, ao final, a totalidade das ações da INDEPENDÊNCIA S/A que, assim, passaria a figurar como subsidiária integral do Grupo JBS. Como se percebe, a pretensão, ao que se infere, era a de incorporação de quase toda a estrutura produtiva da executada, mantendo-se apenas uma unidade para fazer frente não apenas a eventuais direitos de credores não atendidos pelo investimento como também à dívida bilionária daquela perante o Fisco (em muito resultante de incorporações ocorridas no seio da própria recuperação judicial). Sucede que tal estratégia – cuja factibilidade, em si, é discutível - não obsta, ao que se evidencia, a pretensão fazendária neste feito para redirecionamento da cobrança à JBS S/A. Perceba-se que, quando da consolidação da propriedade de todas as unidades produtivas à BNY MELLON – inclusive da unidade de Santana de Parnaíba (registro 22 da matrícula do imóvel, Id. 54334353, f. 180) -, a INDEPENDÊNCIA S/A deixou de possuir qualquer propriedade produtiva. Este momento marca, pelo visto, o pleno esvaziamento do patrimônio da executada. Logo, os bens que foram adquiridos pela JBS S/A, como passo seguinte e indissociável do procedimento, representam, ao que consta dos autos, transferência, na verdade, de todo o parque produtivo recuperado dos credores fiduciários – menos uma unidade isolada, que, todavia, tampouco permanecera com a executada, pois já estava, em verdade, alienada ao mesmo terceiro. Assim, em que pese a pretensão declarada da JBS S/A fosse a de aquisição da INDEPENDÊNCIA S/A como subsidiária integral e pessoa jurídica diversa, a partir da compra da totalidade das cotas societárias (v. g., Id. 54334356, f. 18 e Id. 54334358, f. 19), o procedimento – frise-se, divisado pelas próprias partes envolvidas – importou, a rigor, alienação de toda a capacidade produtiva da recuperanda, que deixou de possuir qualquer autonomia jurídica e patrimonial para desempenho de suas funções societárias. O caso denota, em princípio, responsabilidade tributária. A aquisição, intermediada por múltiplos terceiros, não de unidades pontuais e isoladas, mas de todo o complexo produtivo da executada, estruturado e orientado à atuação econômica é caracterizadora, em tese, de sucessão empresarial – evidenciada, inclusive, pela manutenção das atividades no mesmo segmento. Neste sentido, o complexo desenho negocial, interpolando três intermediários (agente fiduciário consolidador, sociedade de propósito específico por este criada e sociedade de propósito específico controlada pela JBS S/A), até porque desde o começo destinado à transferência do patrimônio, não altera, desde logo, esta conclusão. Ressalta-se que ainda que INDEPENDÊNCIA S/A houvesse mantido regularmente suas atividades, como planejado, na unidade produtiva que remanesceria sob sua titularidade, já haveria, de início, responsabilidade tributária da investidora por sucessão empresarial, em caráter subsidiário (artigo 133, II, do CTN), em relação aos estabelecimentos, profissionais e industriais adquiridos. No caso, contudo, evidencia-se, em tese, responsabilidade primária, já que o procedimento esvaziou a integralidade do patrimônio da sucedida - que, aliás, admitidamente, estava com atividades interrompidas (Id.54334358, f. 54). Registre-se, ainda, que a anterior interrupção das atividades econômicas não afasta, de pronto, a conclusão de sucessão, dada a aquisição do parque industrial da executada. Neste ponto, vale notar que o Código Tributário Nacional não exige, para caracterização de sucessão empresarial (inclusive em caráter integral), a existência de bens incorpóreos (reconhecimento público presente da marca, relação negocial ativa com eventuais fornecedores, etc.) integrados à estrutura física da sociedade sucedida - a existência de fundo de comércio é alternativa, e não cumulativa à aquisição de estabelecimentos, enquanto requisito para incidência do artigo 133. Por outro lado, há que se notar que já houve reconhecimento de sucessão nesta operação em múltiplos outros feitos, tanto na Justiça Estadual como na Justiça Federal, a exemplo do ocorrido na execução de título extrajudicial 0132464-62.2012.8.26.0100 (Id. 54334360, f. 36 e seguintes, em que se entendeu ocorrida a sucessão tanto em primeiro quanto em segundo grau) e na execução fiscal 0044290-08.2013.403.6182, em curso na 2ª Vara Federal de Execuções Fiscais da Subseção Judiciária de São Paulo. De toda a sorte, indo além, resta suficientemente evidenciado, para os fins inerentes à pretensão recursal objeto do presente julgamento, que a JBS S/A, ao final, adquiriu a propriedade, inclusive, da unidade produtiva de Santana de Parnaíba (conforme registro 27 da matrícula do imóvel, Id. 54334353, f. 182) – que foi, a seguir, cedida em usufruto à executada (registro 28). Esta conduta foi justificada como meio para que a INDEPENDÊNCIA S/A pudesse seguir com o plano de recuperação aprovado. Neste liame, contudo, é oportuno, adentrar aos indícios de confusão patrimonial carreados aos autos”.

5. Ainda, restou devidamente assentado no acórdão que: “Com efeito, a tese fazendária neste feito é a de que, em verdade, a cronologia do processo de recuperação indicaria tratativas prévias da executada com o Grupo JBS muito antes do declarado. Segundo a agravante, para além de possivelmente fraudulenta a protocolização da recuperação judicial, na medida em que ocorrida meses depois da operação pelo qual os dirigentes da INDEPENDÊNCIA S/A originária (antes de incorporações ocorridas no bojo da recuperação judicial) transferiram participação societária a outra empresa (que, como revelam os registros na JUCESP, é desde a origem administrada pela mesma família, inclusive com o mesmo endereço de sede da executada - Id. 54334354, f. 133 e seguintes), a higidez das medidas empresariais adotadas naqueles autos seria igualmente contestável, pois: i) incorporações ocorridas apenas aumentaram o passivo do Grupo INDEPENDÊNCIA (pelo que duvidosa a finalidade das operações, sem previsão de quitação de passivo); ii) não há qualquer evidência nos autos do ingresso do investimento pelo qual as unidades produtivas foram originalmente alienadas fiduciariamente (aos detentores dos “bonds” emitidos pelo braço internacional do Grupo INDEPENDÊNCIA); e iii) não se sabe quem são tais investidores, embora haja registro de que o Grupo JBS S/A teria negociado diretamente com tais credores as transferências das unidades produtivas (Id. 54334358, f. 12). Segundo a agravante, seria consistente a hipótese de que o próprio Grupo JBS S/A seria detentor dos “bonds”, desde o começo, em 2010, anos antes do aditamento do plano de recuperação pelo qual informado interesse daquele conglomerado empresarial por sobre a executada. Conquanto certo que a apuração desta versão narrativa não prescinda de ampla dilação probatória, é fato que existem elementos nos autos a erigir relevante dúvida sobre os contornos do relacionamento entre o Grupo INDEPENDÊNCIA e o Grupo JBS, bem como da negociação entabulada nos autos da recuperação judicial. Primeiro, observa-se, a partir dos registros de matrícula das unidades produtivas, que a alienação de imóveis à MIDTOWN PARTICIPAÇÕES LTDA. (que se supõe ser a sociedade de propósito específico constituída em favor dos credores fiduciários) ocorreu por força de alteração do contrato societário da executada em 15/10/2012, ainda antes mesmo da apresentação da proposta de investimento da JBS S/A ao Juízo da recuperação (em novembro do mesmo, ao que se deriva do extrato de consulta processual dos autos 0000928-06.2009.8.26.0108 no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo). Depois, tem-se que o procedimento de transferência dos ativos não se operou da forma descrita no plano de recuperação, em todos os casos. Nesta linha, para além de causar estranheza que MIDTOWN PARTICIPAÇÕES LTDA. tenha sido constituída, originariamente, por pessoas físicas desconhecidas nestes autos (conforme ficha cadastral perante a JUCESP, Id. 54334360, f. 62), há casos em que a propriedade das unidades produtivas foi adquirida de BNY MELLON diretamente pela JBS S/A - como se viu, por exemplo, nos imóveis de matrícula 4.199 e 5.712, em Barueri (respectivamente, registro 22, Id. 54334352, f. 185 e registro 21, Id. 54334353, f. 03). Constata-se, também, que há imóveis que, pela matrícula carreada aos autos, ainda permaneceriam com a instituição financeira, conforme registro imobiliário (por exemplo, os de matrícula 12.083 e 12.084 em Paraíso do Tocantins, Id. 54334353, f. 99/103). Desta feita, dos documentos acostados nestes autos tem-se que, desde dezembro de 2014, há unidades produtivas originariamente da INDEPENDÊNCIA S/A distribuídas sob ao menos três titularidades diversas: BNY MELLON, MIDTOWN PARTICIPAÇÕES E JBS S/A. Depois, e mais notório, é que, embora dito que a JBS S/A adquiriu a unidade de Santana de Parnaíba em leilão para que a INDEPENDÊNCIA S/A pudesse manter atividades (mediante usufruto subsequente), o registro de matrícula tem averbação de que, em verdade, não houve licitantes interessados no imóvel (registro 26, Id. 54334353, f. 182), de modo que o lançamento da transferência de propriedade à JBS S/A não revela a operação de base da transmissão (registro 27, que menciona apenas escritura lavrada em 04/10/2013). Além disso, há indicação nestes autos de que a investidora operava no imóvel ao menos desde poucos meses depois da aquisição, a partir de documento mencionado na sentença da já referida execução de título extrajudicial 0132464-62.2012.8.26.0100 – a saber, publicação em diário oficial de que a JBS S/A havia requerido renovação de licença para produção de charque à CETESB, referente ao imóvel sito à Rua Marica Marques 1.020, em Santana de Parnaíba, em 11/02/2014. É certo que, efetivamente, à Rua Marica Marques, 1.020, em Santana de Parnaíba, localiza-se a unidade de Santana de Parnaíba anteriormente de propriedade da INDEPENDÊNCIA S/A, como revela o registro 15 da matrícula do imóvel (Id. 54334353, f. 176). Em pesquisa efetuada junto ao Diário Oficial do Estado de São Paulo (“https://www.imprensaoficial.com.br/”), a publicação, a que se refere o Juízo estadual, é a que consta do registro 7683084: "JBS S/A, torna público que requereu na CETESB a Renovação de Licença de Operação para Produção de Charque (não associado ao abate), sito à Rua Marica Marques, Nº 1020 – Jd Represa, CEP: 06529-210 Santana de Parnaíba/SP." O pedido de renovação, conquanto não permita conclusão em absoluto, é indicativo de que havia atividade econômica anterior em curso - muito embora a INDEPENDÊNCIA S/A tenha afirmado que não mantinha atividade nas unidades produtivas desde 2010 (Id.54334358, f. 54). Quando menos, o pedido de licença denota interesse comercial da própria JBS S/A, tanto mais considerando que o usufruto à executada ocorreu apenas cerca de um ano depois. Em verdade, existem, inclusive, outras referências na Imprensa Oficial do Estado incompatíveis com a cronologia declarada na recuperação judicial. Neste sentido, pertine citar, por exemplo, os registros 8063365 e 8087243, de 05/08/2016 e 08/10/2016, respectivamente: "JBS S/A, torna público que recebeu da CETESB a Licença Prévia e de Instalação N° 32001300 para Charque produção de, sito à RUA MARICA MARQUES, 1020, JD REPRESA SANTANA DE PARNAÍBA/SP." "A JBS S/A, torna público que recebeu da CETESB a Licença Prévia e de Instalação N° 32001300 para produção de charque e requereu a Licença de Operação para produção de charque, sito à RUA MARICA MARQUES, 1020, JD REPRESA SANTANA DE PARNAÍBA/SP " Em tais datas, o imóvel já estaria cedido em usufruto à INDEPENDÊNCIA S/A - constituído, segundo o registro de 28/01/2016, por escritura pública datada de 25/09/2015 (Id. 54334353, f. 183, grifos no original): "Pela escritura lavrada aos 25 de setembro de 2.015, no Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas do Município de Pirapora do Bom Jesus, Comarca de Santana de Parnaíba, deste Estado, livro nº 154, páginas nºs 043 a 048, a proprietária, a empresa JBS S/A, já qualificada, instituiu o USUFRUTO sobre o imóvel matriculado em favor da empresa INDEPENDÊNCIA S/A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, com sede na Avenida Brigadeiro Faria Lima nº 1912, 10 º andar, conjunto 10-E, Jardim Paulistano no Município de São Paulo Capital, inscrita no CNPJ/MF sob nº 09.041.699/0001-02, usufruto este que será extinto no dia 25/12/2.025. Foi atribuído ao usufruto o valor de R$ 374.140,00." Incidentalmente, cabe registrar que o endereço declinado como sede da executada havia sido diligenciado meses antes para citação no processo do qual originado este recurso, em outubro/2015, havendo certificação de oficial de justiça de que a empresa não mais funcionava em tal local (Id. 54334351, f. 126). De toda a sorte, releva ao presente ponto da exposição que há notícia de que o Grupo JBS S/A mantinha atividades na unidade de Santana de Parnaíba, tanto logo após a sua aquisição como depois da cessão do imóvel em usufruto. Trata-se de constatação que vai ao encontro tanto da informação neste feito de que há filial da JBS S/A em atividade no lugar (conforme registro de CNPJ, Id. 54334360, f. 34/35) como do cenário congênere apurado nestes autos quanto à suposta sede da executada, em Cajamar – onde verificou-se funcionar, também, unidade da JBS S/A (Id. 54334351, f. 163 e Id. 54334360, f. 31/33)”.

6. Concluiu o acórdão, assim, que: “Há, desta maneira, consistentes evidências de confusão patrimonial, não apenas internamente no Grupo JBS e na relação deste com os ocultos investidores estrangeiros da INDEPENDÊNCIA S/A, mas, por igual, entre o Grupo JBS e esta última. Tal fato, em conjunto com o próprio esvaziamento patrimonial da executada (precedido de concentração de ativos de outras empresas insolventes no mesmo ramo comercial), configura consistente alicerce probatório à percepção de abuso de personalidade da devedora originária, manejada como instrumento de expansão do Grupo JBS S/A e, ainda simultaneamente, como óbice à satisfação de dívidas, privadas e públicas, atreladas à parcela da concorrência incorporada. Conforme regra o Código Civil, o abuso de personalidade jurídica é representado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial (artigo 50). A respectiva aplicação em sede tributária face à pessoa jurídica tem por pressuposto que, em ambos os casos, se descaracterize a autonomia da empresa, como ente dotado de personalidade jurídica própria e independente, daí porque cabível integração de administradores e outras sociedades do grupo econômico existente, conforme o caso específico, no polo passivo de cobrança fiscal, vez que nulificado o elemento distintivo (e protetivo) em relação à executada original. Aplicando a espécie a tal preceito, denota-se, em princípio, incidência de ambos os modais de desconsideração: confusão de patrimônio, pela utilização, pelo Grupo JBS, da única unidade produtiva alegadamente destinada à executada (sendo possível que tal uso haja se concretizado até mesmo enquanto esta remanescia sob propriedade de terceiro), bem como desvio da finalidade da INDEPENDÊNCIA S/A, que, sem qualquer indício de atividade empresarial, funcionaria meramente como elemento intermediário de blindagem patrimonial e aquisição de ativos de concorrentes comerciais da JBS S/A. Desta maneira, seja pela relevância jurídica da tese de sucessão de fato como pelas fortes evidências de abuso de personalidade, é inafastável o fumus boni iuris das razões de agravo, assim como o periculum in mora a justificar a medida de redirecionamento da execução fiscal”.

7. Evidenciado, pois, que o acórdão embargado tratou expressa e motivadamente dos pontos reputados omissos, contraditórios ou obscuros no recurso que, em verdade, pretende, não suprir vício pertinente à via eleita, mas rediscutir a causa, formulando pretensão que, além de ser imprópria, sugere o intento meramente protelatório da atuação processual.

8. De fato, a longa exposição da embargante não diz, efetivamente, com qualquer contradição ou obscuridade, pois o que afirmou a embargante foi, tão-somente, que houve error in procedendo ou error in judicando, por julgamento extra petita em relação ao fundamento do pedido de redirecionamento, por deixar de analisar documentos e precedentes, por violar coisa julgada em ação de recuperação judicial, por violar legislação e jurisprudência aplicáveis, por deixar de aplicar súmula ou analisar o caso concreto, por não observar legislação reputada aplicável e correta, por conferir entendimento diverso à prova dos autos em relação ao proposto, e por incorrer em erro material, além dos demais vícios apontados, ao decidir contra a pretensão deduzida.

9. É possível constatar, aliás, que tais alegações - que não se referem a contradição, obscuridade ou omissão -, coincidem, em geral, com aquelas deduzidas nos embargos do devedor 5016213-54.2020.4.03.6182, opostos incidentalmente à execução fiscal 0044492-82.2013.4.03.6182, após constituição de garantia do Juízo (Id 35577735), em que se apontou, em suma: (i) ilegalidade do redirecionamento; (ii) prescrição; (iii) questões prejudiciais, como imprescindibilidade de instauração do IRDR: (iv) necessidade de sobrestamento da ação executiva por pendente IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000; (v) óbice ao redirecionamento pela Súmula 392/STJ; (vi) ofensa ao contraditório e ampla defesa pelo redirecionamento “inaudita altera pars”; (vii) responsabilidade exclusiva dos gestores e acionistas da INDEPENDÊNCIA S/A; e (vii) inexigibilidade dos débitos executados.

10. Neste sentido, o acórdão embargado deixou expresso que “o objeto da controvérsia, a ser dirimida em sede recursal, não é a comprovação da responsabilidade tributária em si. A discussão veiculada pela agravante diz apenas com a existência de indícios das situações legalmente previstas para efeito de redirecionamento da execução fiscal, cujo mérito deve ser decidido, com definitividade, em via processual própria, com pleno exercício de contraditório e ampla defesa, conforme constitucionalmente garantido às partes no processo – procedimento já em curso no caso concreto, como visto acima”. Ressaltou-se, na oportunidade, ainda que “nos presentes autos é cabível análise apenas da parte da matéria veiculada que poderia, em tese, infirmar, por prejudicialidade ou no exame perfunctório de mérito, a inclusão da JBS S/A no polo passivo da cobrança fiscal, segundo os parâmetros acima”. Diante, pois, de tais ressalvas, o que se verifica, em verdade, é a tentativa de utilização dos embargos de declaração para, deturpando finalidade integrativa ou aclaradora, veicular mera insatisfação com a decisão embargada e, assim, afastar restrição imposta na decisão embargada aos temas em discussão no agravo de instrumento, utilizando o agravo de instrumento como via complementar aos embargos do devedor para impugnação da ação executiva e da corresponsabilização.

11. Em larga medida, as ilações de omissão (em verdade, error in judicando) dizem respeito à tentativa da embargante de delimitar os fundamentos pelos quais deseja que o recurso fosse apreciado - assim é que pretende repelir a incidência de determinadas regras legais e invocar a aplicação especificamente de precedentes não vinculantes que entende favoráveis às teses que expôs, apontando vício no entendimento da Turma em todo e cada ponto do recurso em que não se partiu das balizas de análise suscitadas pela embargante, ou em que não foram alcançadas as conclusões que defendeu. Naturalmente, não cabe à parte restringir sob quais fundamentos de direito a lide deve ser decidida, segundo seu interesse, de modo que, sendo estreme de dúvidas que o acórdão desta Turma foi fartamente motivado, em fundamentos de fato e direito, a invocação de regras legais diversas das discutidas pelas partes, bem como a dedução de inferências distintas das pretendidas pela ora embargante a toda evidência não configura omissão. Precedente desta Turma baseado em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e entendimento a respeito da máxima latina "da mihi factum, dabo tibi ius", corolário lógico da liberdade de convencimento do Juízo, a partir das alegações das partes e das provas carreadas aos autos.

12. Como se observa, não se trata de omissão, contradição ou obscuridade, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 8º da Lei 6.830/1980; 60, parágrafo único, da Lei 11.101/2005; 7º, 9º, 11, 489, § 1°, IV, 492 502, 505, 507, 805, caput e parágrafo único, 985, I e II, do CPC; 185-A do CTN; 109, I, da CF) ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.

13. Embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.

14. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.