RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001181-34.2020.4.03.6202

RELATOR: 3º Juiz Federal da 1ª TR MS

RECORRENTE: MARIA APARECIDA DOS SANTOS SILVA

Advogado do(a) RECORRENTE: PAUL OSEROW JUNIOR - MS6502-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O INSS opôs os presentes embargos de declaração contra o Acórdão desta Turma Recursal que deu provimento ao recurso da parte autora.

Inicialmente, o INSS requer a suspensão do feito, considerando o TEMA 1090 do STJ .

Alega que há omissão no acórdão porquanto inobstante qualquer que seja argumentação acerca da especialidade da atividade, se no PPP consta informação acerca do uso eficaz do EPI, devidamente aprovado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, o qual elimina/reduz a nocividade do agente nocivo para níveis abaixo dos limites estabelecidos pelas normas previdenciárias vigentes, a atividade não será considerada especial para fins de concessão da aposentadoria.

Aduz que acerca da eficácia do EPI, o STF decidiu a questão no julgamento do ARE 664335/SC – Relator Min. Luiz Fux, com repercussão geral reconhecida, cuja parte da ementa que interessa à questão discutida.

Assevera que o julgado contrariou  a tese firmada na TNU de que, a menos que haja impugnação específica, deve prevalecer a eficácia do EPI, atestada no PPP, para os demais agentes nocivos (tema 213).

Pois bem.

Os embargos de declaração têm por finalidade completar a decisão omissa ou, se o caso, torná-la clara, evidente.

Dessarte, somente se prestam para atacar um dos vícios apontados pelo artigo 48 da Lei n. 9.099/1995 (obscuridade, contradição, omissão ou dúvida), e, em alguns casos excepcionais, em caráter infringente, para correção de erro material manifesto ou de nulidade insanável, pois que são apelos de integração, e não de substituição.

Excepcionalmente, emprestam-se efeitos infringentes aos embargos de declaração para corrigir premissa equivocada existente no julgado, quando o vício apontado é relevante para o deslinde da controvérsia.

No caso dos autos, não assiste razão ao embargante.

No acórdão restou assim consignado:

O cerne da controvérsia do presente IRDR, como bem resumido pelo eminente relator, pode ser identificado da seguinte maneira: o fato de serem preenchidos tais campos com a resposta 'S' é, por si só, condição suficiente para reputar-se que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentado

ria especial?

É certo que, quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.

Nesse sentido e para manter o paralelismo probatório, também se faz necessário garantir, pelo menos em princípio (sujeito à confirmação futura), que a afirmação contrária (qual seja, o EPI é eficaz) possa ser aceita acaso não 'desafiada' pelo segurado, afastando a especialidade.

De fato, o que se quer (diferentemente da jurisprudência dos juizados especiais) é possibilitar que, tanto a empresa, quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.

E como o segurado poderá realizar este 'desafio' probatório?

A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança.

Também pode ser juntada uma prova judicial emprestada, por exemplo, de um processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. Outrossim, deve ser lembrado que existem já experiências com banco de perícias tanto na Justiça Federal como na Justiça Laboral, que podem ser utilizados como prova emprestada.

Reconheço que essas duas primeiras vias são 'dolorosas' para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.

Nesse sentido, entendo que a terceira (e última via que sugiro) será a de maior uso. E ela é a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar ao perito judicial que ateste a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI.

Ou seja, se está invertendo - no foro e momento adequado - o ônus da prova, tudo para contemplar o princípio da proteção do segurado hipossuficiente, bem como o da precaução ambiental-laboral. Quero dizer, ao determinar a produção dessa perícia específica, o juiz obrigatoriamente irá impor ao INSS ou empresa o ônus de demonstrar que não há dúvida científica razoável sobre a eficácia do

EPI, isso através da apresentação de um estudo técnico-acadêmico (com aplicação empírica) prévio ou contemporâneo.

Acaso o perito judicial não encontre tal estudo, a conclusão será a de que o EPI não pode ser considerado eficaz no caso concreto.

Assim, a presente distribuição dinâmica do ônus da prova se mostra a melhor solução neste caso, até porque detalha, efetiva e dá aplicação prática àquilo lançado no precedente vinculante do STF formado no julgamento do ARE 664.335:

'11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete'.

Em termos esquemáticos, segue um roteiro resumido do procedimento, já levando em conta as considerações lançadas acima:

1 º Passo:

O juiz (a requerimento das partes ou de ofício) deve oficiar ao empregador para que apresente os registros do fornecimento de EPI ao trabalhador, podendo ser 'livros, fichas ou sistema eletrônico' (previsão contida na NR-06 - item 6.6.1 'h').

Não existindo esse controle de fornecimento do EPI a prova pericial será inócua, pois não basta o equipamento ser cientificamente adequado para afastar ou neutralizar a nocividade se não houve o controle do fornecimento e substituição do EPI pelo empregador.

2 º Passo:

Havendo documentação que comprove o fornecimento de EPI, poderá ser designada a realização de perícia nos termos parametrizados neste voto, inclusive para apurar se houve o cumprimento das demais condições previstas na IN INSS 77/2015, art. 279, § 6º, quais sejam:

I - da hierarquia estabelecida no item 9.3.5.4 da NR-09 do MTE, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou

interinidade à implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;

II - das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;

III - do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do MTE;

IV - da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e

V - da higienização.

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015: Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS,

2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )

Por fim, resta esclarecer, quanto a esse aspecto, que nos casos de empresas inativas e não sendo obtido os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade (de outros processos, inclusive de reclamatórias trabalhistas) e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado.

3º Passo:

Esgotada a produção da prova na via judicial e não sendo possível constatar a eficácia do EPI, cabe observar o item 11 do Acórdão do STF no julgamento da Repercussão Geral n.555 (ARE 664335/SC):

'Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.'

Pelo exposto, voto por solver o IRDR estabelecendo a seguinte tese jurídica: a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário. Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE” (destacamos)

A questão relativa ao EPI EFICAZ restou afetada pelo STJ – TEMA 1090 –, ainda pendente de julgamento.

No caso, tenho que não está em discussão a prova (PPP, LTCAT ou outro meio de prova) da eficácia do EPI. O que se discute neste processo é se o EPI eficaz (eficácia dada como comprovada) afasta a especialidade da atividade exposta a agentes nocivos biológicos.

Nesse caso, à vista do entendimento consagrado no precedente da TNU acima citado, tenho que basta o risco de exposição aos agentes biológicos para caracterizar a atividade como especial, sendo irrelevante, portanto, a eficácia do equipamento de proteção.

Afastada, portanto, a ordem de sobrestamento do recurso, deve ser este julgado à luz do entendimento acima esposado.

Nesses termos, comprovado a exposição da recorrente aos agentes biológicos, ainda que com o uso de EPI, devem ser reconhecidos como especiais os períodos objeto da controvérsia.

Posto isso, voto pelo provimento do recurso para reconhecer como especial o período de 04/12/1998 a 19/09/2013.

Reconhecido o referido especial, somado aos demais já reconhecidos como especiais, tem a autora mais de 25 anos de tempo especial, suficiente para assegurar a aposentadoria especial ao tempo do requerimento administrativo.

A concessão da aposentadoria especial não fica afastada por causa dos sucessivos gozos de auxílio-doença e, posteriormente, de aposentadoria por invalidez. Conforme jurisprudência pacificada, os períodos em que o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade contam para aposentadoria por tempo de contribuição e especial. Nesse sentido, decidiu o STJ firmar a seguinte tese ao julgar o TEMA 998:

“Tese Firmada. Tema 998 STJ.

O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.”

Vale anotar, por fim, que os períodos considerados especiais são anteriores a DIB da aposentadoria por invalidez. Por essa razão e porque também se trata a aposentadoria por invalidez de benefício que pode ser cessado, é perfeitamente admissível a substituição desta pela aposentadoria especial.

Posto isso, voto pelo provimento do recurso para condenar o INSS a conceder a autora a APOSENTADORIA ESPECIAL, a partir do requerimento administrativo – DER em 29-10-2018 –, devendo os atrasados sofrer a incidência de juros e correção monetária, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal editado pelo Conselho da Justiça Federal e de acordo com a orientação jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal, observada, ainda, a compensação das prestações da aposentadoria por invalidez.

Tendo em vista a natureza do benefício previdenciário, concedo à autora a tutela de urgência para que o benefício seja implantado no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Os atrasados serão pagos após o trânsito em julgado.

Sem custas. Sem honorários.

Observo que este Colegiado julgou a questão levantada pelo embargante e afastou o Tema 1090 do STJ, porquanto era outra a questão nos autos, e quanto aos demais pontos levantados pelo INSS, foram julgados nos moldes em que consignado na jurisprudência pátria, apresentando expressamente suas razões para tanto, sem quaisquer vícios que ensejem a correção pela via dos embargos de declaração.

Desse modo, tenho que o presente recurso não visa à eliminação de vícios que empanem o decisum. Na verdade, os embargos opostos trazem nítido viés infringente, efeito que, entretanto, não podem abrigar (RTJ 90/659, RT 527/240).

Como já se decidiu, “os embargos de declaração não se prestam a manifestar o inconformismo do embargante com a decisão embargada” (Emb. Decl. em AC nº 36773, Relatora Juíza DIVA MALERBI, publ. na Rev. do TRF nº 11, pág. 206).

Nesse contexto, importa anotar que, se entender o embargante que a decisão proferida é contrária aos seus interesses, tal deve ser resolvido em sede de recurso próprio, não em embargos declaratórios.

Por fim, consigno que, para fins de prequestionamento, é suficiente que sejam expostas as razões de decidir do julgador para que se dê por completa e acabada a prestação jurisdicional, não vislumbrando qualquer afronta às questões jurídicas ora suscitadas.

Posto isso, conheço dos embargos e os rejeito, nos termos da fundamentação supra. 

Sem honorários. Custas na forma da lei.

É o voto.