V O T O

No que tange à participação nos lucros e resultados, o C. STJ firmou orientação jurisprudencial no sentido de que, atendidas as disposições da lei de regência, as verbas pagas a esse título não consubstanciam salário-de-contribuição da contribuição previdenciária patronal:

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. OMISSÃO QUANTO À LEI DE REGÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. RETORNO DOS AUTOS. NECESSIDADE. 1. A teor da jurisprudência desta Corte, somente a existência de omissão relevante à solução da controvérsia, não sanada pelo acórdão recorrido, caracteriza a violação do art. 535 do CPC, o que de fato ocorreu na hipótese em apreço. 2. A isenção tributária sobre os valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados deve observar os limites da lei regulamentadora; no caso, a Medida Provisória 794/94 e a Lei n. 10.101/00, e também o art. 28, § 9º, "j", da Lei n. 8.212/91, possuem regulamentação idêntica. 3. Descumpridas as exigências legais, as quantias pagas pela empresa a seus empregados ostentam a natureza de remuneração, passíveis, pois, de serem tributadas. 4. Omisso o Tribunal de origem quanto à observância dos requisitos estabelecidos na Medida Provisória 794/94 e na Lei n. 10.101/00, apesar da oposição de embargos de declaração. Caracterizada a violação do art. 535 do CPC. Recurso especial provido." (STJ - RECURSO ESPECIAL - Resp 1264410/PR -- 2011/015784-8 - RELATOR MINISTRO HUMBERTO MARTINS - SEGUNDA TURMA - DATA DA PUBLICAÇÃO 03/05/2012)

No caso concreto, o crédito impugnado refere-se à cobrança das contribuições previdenciárias incidentes sobre o pagamento a seus empregados decorrente de Participação nos Lucros ou Resultados – PLR, entre os períodos de 2009 e 2010.

Outrossim, nos termos da decisão proferida pelo CARF (ID nº 252992985), a contribuição previdenciária é devida pela descaracterização da verba como PLR, ante ao descumprimento da regra de periodicidade mínima prevista na Lei nº 10.101/00.

O artigo 3º, § 2º da Lei 10.101/00 previa, à época dos fatos geradores, in verbis:

Art. 3º A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.

(...)

§ 2º É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre os valores de Participação nos Lucros e Resultados pagos em desacordo com a Lei nº 10.101/00. No entanto, as verbas pagas em consonância com as disposições legais não estão sujeitas à contribuição previdenciária. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PERIODICIDADE MÍNIMA DE SEIS MESES. ART. 3º, § 2º, da Lei 10.101/2000 (CONVERSÃO DA MP 860/1995) C/C O ART. 28, § 9º, "j", DA LEI 8.212/1991. REDUÇÃO DA MULTA MORATÓRIA. ART. 27, § 2º, DA LEI 9.711/1998. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO INTEGRAL. ART. 35 DA LEI 8.212/1991. REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.528/1997. DISCUSSÃO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE. NÃO-CONHECIMENTO.

1. Hipótese em que se discute a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas distribuídas aos empregados a título de participação nos lucros e resultados da empresa.

2. O Banco distribuiu parcelas nos seguintes períodos: a) outubro e novembro de 1995, a título de participação nos lucros; e b) dezembro de 1995 a junho de 1996, como participação nos resultados.

3. As participações nos lucros e resultados das empresas não se submetem à contribuição previdenciária, desde que realizadas na forma da lei (art. 28, § 9º, "j", da Lei 8.212/1991, à luz do art. 7º, XI, da CF).

4. O art. 3º, § 2º, da Lei 10.101/2000 (conversão da MP 860/1995) fixou critério básico para a não-incidência da contribuição previdenciária, qual seja a impossibilidade de distribuição de lucros ou resultados em periodicidade inferior a seis meses.

5. Caso realizada ao arrepio da legislação federal, a distribuição de lucros e resultados submete-se à tributação. Precedentes do STJ.

6. A norma do art. 3º, § 2º, da Lei 10.101/2000 (conversão da MP 860/1995), que veda a distribuição de lucros ou resultados em periodicidade inferior a seis meses, tem finalidade evidente: impedir aumento salarial disfarçado cujo intuito tenha sido afastar ilegitimamente a tributação previdenciária.

7. O Banco realizou pagamentos aos empregados de modo absolutamente contínuo durante nove meses, de outubro de 1995 a junho de 1996, o que implica submissão à contribuição previdenciária, nos termos do art. 3º, § 2º, da Lei 10.101/2000 (conversão da MP 860/1995) c/c o art. 28, § 9º, "j", da Lei 8.212/1991.

8. Irrelevante o argumento de que as parcelas de outubro e novembro de 1995 referem-se à participação nos lucros, e as demais, nos resultados.

9. As expressões "lucros" e "resultados", ainda que não indiquem realidades idênticas na técnica contábil, referem-se igualmente a ganhos percebidos pelo empregador em sua atividade empresarial que, na forma da lei, são compartilhados com seus empregados.

10. Para fins tributários e previdenciários, importa o percebimento de parcela do ganho empresarial pelos funcionários, seja ela contabilizada como lucro ou como resultado.

11. Ademais, in casu, ainda que houvesse distinção entre a participação nos lucros (outubro e novembro de 1995) e a participação nos resultados (dezembro de 1995 a junho de 1996), ocorreram múltiplos pagamentos em periodicidade inferior a seis meses em ambos os casos, o que afasta o argumento recursal.

12. Escapam da tributação apenas os pagamentos que guardem, entre si, pelo menos seis meses de distância. Vale dizer, apenas os valores recebidos pelos empregados em outubro de 1995 e abril de 1996 não sofrem a incidência da contribuição previdenciária, já que somente esses observaram a periodicidade mínima prevista no art. 3º, § 2º, da Lei 10.101/2000 (conversão da MP 860/1995).

13. O Recurso do Banco deve ser parcialmente provido, exclusivamente para afastar a tributação sobre o pagamento realizado em abril de 1996. O Recurso do INSS deve ser parcialmente provido para reconhecer a incidência da contribuição sobre aquele ocorrido em novembro de 1995.

14. O art. 27, § 2º, da Lei 9.711/1998 é claro ao condicionar a redução da multa à "liquidação do valor total da notificação fiscal de lançamento". A intenção do legislador foi premiar o pagamento imediato e desestimular a litigiosidade. Nesse aspecto, inviável equiparar depósito judicial à liquidação do valor total da notificação.

15. O TRF afastou a restrição "para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de abril de 1997", prevista no art. 35 da Lei 8.212/1991 (na redação dada pela Lei 9.528/1997), por entendê-la inconstitucional. Questão que não pode ser apreciada em Recurso Especial, sob pena de invasão da competência do STF.

16. Recurso Especial do Banco parcialmente provido. Recurso Especial do INSS parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido.

(REsp n. 496.949/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/8/2009, DJe de 31/8/2009.). (Grifo nosso.)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. ART. 3º, § 2º, DA LEI 10.101/2000. IMPOSSIBILIDADE DE DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS OU RESULTADOS EM PERIODICIDADE INFERIOR A 6 (SEIS) MESES. PRECEDENTES.

1. Não ocorre violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.

2. Nas razões de recurso especial adesivo, a insurgência se firmou contra a parte do acórdão regional que manteve a incidência da contribuição previdenciária nos meses de fevereiro de 1999 e julho de 2000, sem observância da faculdade legal inserida no artigo 3º, § 2º, da Lei n. 10.101/2000 que permite o pagamento de participação nos lucros a cada semestre civil ou duas vezes ao ano.

3. A Segunda Turma firmou orientação no sentido de que as empresas não se submetem à contribuição previdenciária, desde que a referida distribuição seja realizada na forma da lei, ficando consignado que o "art. 3º, § 2º, da Lei 10.101/2000 (conversão da MP 860/1995) fixou o critério básico, no que interessa à demanda, qual seja a impossibilidade de distribuição de lucros ou resultados em periodicidade inferior a 6 (seis) meses." (REsp 496949/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25.8.2009, DJe 31.8.2009).

4. A Corte regional decidiu em conformidade com precedente do Superior Tribunal de Justiça, pois somente escapam da tributação os pagamentos que guardam entre si pelo menos seis meses de distância, interregno que não ocorreu no presente caso, em que os pagamentos foram realizados em setembro de 1998, julho de 1999 e fevereiro de 2000.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.381.374/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 2/10/2014, DJe de 13/10/2014.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NO LUCROS. LEI 10.101/2000. 1. A jurisprudência do STJ é de que a parcela que não sofre a incidência de contribuição previdenciária, no que se refere aos valores pagos a título de participação nos lucros, é aquela paga nos moldes da Lei 10.101/2000. Nesse sentido: REsp 1.216.838/RS, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 19/12/2011. 2. Na jurisprudência invocada para rejeitar a pretensão da empresa, o voto condutor do acórdão hostilizado afirma que o simples pagamento de parcela remuneratória, em favor de diretores estatutários, de parcela denominada "participação nos lucros", feito nos termos do art. 152 da Lei 6.404/1976, é insuficiente para comprovar que a empresa tenha adotado uma política efetiva de implantação de participação nos lucros por parte de todos os seus empregados, o que somente poderia ser feito mediante o regime instituído pela Lei 10.101/2000. 3. Recurso Especial não provido. ..EMEN:(RESP 201603361509, HERMAN BENJAMIN - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:19/12/2017 ..DTPB, (Grifo nosso.)

Além disso, no mesmo sentido do entendimento firmado pelo C. STJ, foi promulgada a Lei nº 14.020, de 06 de julho de 2020, que alterou o parágrafo 8º do art. 2º da Lei nº 10.101/00. Vejamos:

Art. 2º (...)

§ 8º A inobservância à periodicidade estabelecida no § 2º do art. 3º desta Lei invalida exclusivamente os pagamentos feitos em desacordo com a norma, assim entendidos:

I - os pagamentos excedentes ao segundo, feitos a um mesmo empregado, no mesmo ano civil; e

II - os pagamentos efetuados a um mesmo empregado, em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil do pagamento anterior. (g.n.).

E, como bem pontuou o Magistrado a quo:

“Embora a norma prevista no artigo 3º-A, § 8º, da Lei n. 10.101 de 2000, incluída pela Lei n. 14.020 de 2020, não seja expressamente interpretativa, o que permitiria a aplicação retroativa nos termos do artigo 106, I, do Código Tributário Nacional, ela deve servir como vetor interpretativo para auxiliar na solução da controvérsia”.

Ademais, verifica-se que as decisões proferidas pelo E. STJ, REsp n. 496.949/PR, AgRg no REsp n. 1.381.374/RJ e RESP n. 201603361509, estabelecem a manutenção da tributação em relação às parcelas pagas a título de Participação nos Lucros e Resultados em desacordo com a sua norma regulamentadora. Portanto, não prospera o argumento da parte impetrante no sentido de nulidade total da autuação fiscal.

Outrossim, ressalta-se a possibilidade de revisão judicial do ato administrativo de lançamento tributário por força Princípio Constitucional da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, previsto no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em caso análogo ao presente, decidiu:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. REVISÃO JUDICIAL DE LANÇAMENTO DO ITR APÓS A NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. CONTROLE JUDICIAL DE ATOS ADMINISTRATIVOS. 1. A restrição prevista no § 1º do art. 147 do CTN tem alcance apenas na seara administrativa, tendo em vista a segurança que a lei pretendeu conferir ao lançamento tributário. Tal perspectiva, entretanto, não alcança a possibilidade de revisão jurisdicional, sob pena de afrontar a cláusula do acesso à justiça, bem como o Enunciado n. 473 da Súmula do STF. 2. No presente writ, evidenciou-se que os créditos tributários referentes ao ITR das glebas rurais do impetrante, apurados durante o exercício de 1994, eram onerosamente excessivos, sobretudo ao confrontar com os créditos tributários apurados em exercícios posteriores, levando-se a concluir pela existência de erro quando da mensuração do quantum debeatur tributário. 3. Relevante anotar o que consignou o magistrado de primeiro grau em sua decisão: "Conforme se infere do conjunto fático-probatório dos autos, a autoridade fiscal cometeu flagrantes equívocos na apuração dos valores devidos pelo impetrante, a título do Imposto Territorial Rural referente ao exercício de 1994. Logo, os procedimentos fiscais adotados para o lançamento de tais créditos devem ser retificados, de molde a evitar prejuízos indevidos ao contribuinte. Ademais, os erros materiais cometidos foram, aparentemente, reconhecidos pela Administração Tributária, que, sem contrariar qualquer aspecto da decisão de fls. 120-122, noticiou, à fl. 127, a realização das diligências necessárias à revisão das exações questionadas". 4. Nesse sentido: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ITR - IMPOSTO TERRITORIAL RURAL. VALOR EM CRUZEIRO REAL GRAFADO COM TRÊS DÍGITOS A MAIS. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO. CABIMENTO. ARTIGO 147, PARÁGRAFO 2º DO CTN. - A AUSÊNCIA DE SUPRESSÃO DOS TRÊS DÍGITOS QUANDO DA TRANSFORMAÇÃO DE CRUZEIROS EM CRUZEIROS REAIS, QUE OCASIONOU UMA DIFERENÇA A MAIOR NO MONTANTE DO ITR DEVIDO, NÃO SE TRATA DE ERRO A SER RETIFICADO PARA REDUZIR OU EXCLUIR TRIBUTO, MAS APENAS DE ERRO MATERIAL RELATIVO A GRAFIA DOS VALORES, PASSÍVEIS DE CORREÇÃO PELO PRÓPRIO FISCO. - "OS ERROS CONTIDOS NA DECLARAÇÃO E APURÁVEIS PELO SEU EXAME SERÃO RETIFICADOS DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA A QUE COMPETIR A REVISÃO DAQUELA". - REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS.UNÂNIME (AMS - Apelação em Mandado de Segurança - 74389 2000.05.00.053849-0, Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho, TRF5 - Primeira Turma, DJ - Data::15/10/2002 - Página::983.)". 5. Apelação não provida.

(AMS 0019197-39.2006.4.01.3500, JUIZ FEDERAL MARCEL PERES DE OLIVEIRA, TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 16/11/2018 PAG.). (g.n.).

No caso dos autos, a parte autora apresentou impugnação contra os lançamentos dispostos no auto de infração nº 16327.720550/2014-18. Referida impugnação foi julgada improcedente (ID nº 252992779). Posteriormente, a parte interpôs recurso voluntário, o qual foi negado provimento (ID nº 252992982). Em face desta decisão, a impetrante interpôs recurso especial, no qual o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF negou-lhe provimento, mantendo a tese defendida pelo Fisco (ID nº 252992985). 

Diante das decisões proferidas em âmbito administrativo, o apelante impetrou o presente mandado de segurança. Por certo, o acolhimento do seu pedido acarreta a revisão judicial do lançamento tributário. Não havendo que se falar em ofensa ao artigo 146 CTN, que estabelece o Princípio da Proteção à Confiança do Contribuinte. A respeito, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região proferiu decisão:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REVISÃO DO LANÇAMENTO. IMPUGNAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. ART. 145, I, CTN. NÃO INCIDÊNCIA DOS ARTS. 145, III, 146 E 149 DO CTN. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO LANÇAMENTO POR DECISÃO JUDICIAL. PRESSUPOSTOS DOS ACLARATÓRIOS AUSENTES. 1. O lançamento pode ser revisado mediante impugnação do sujeito passivo (art. 145, I, CTN), hipótese na qual não se exige a observância do rol taxativo do art. 149, o qual somente é aplicável no caso de revisão de ofício da autoridade administrativa (art. 145, III). 2. O art. 146 do CTN estabelece o princípio da confiança do contribuinte na Administração Tributária, vedando condutas que surpreendam o sujeito passivo, alterando entendimento já consolidado e prejudicando-o. Não alcança, portanto, os casos em que o próprio contribuinte contesta a tese adotada pelo Fisco, apresentando impugnação cuja adoção implica, por decorrência lógica, a revisão da constituição do crédito. 3. A regra geral de imutabilidade do lançamento, prevista no art. 145 do CTN, não vincula o Poder Judiciário. 4. Os embargos declaratórios são cabíveis quando o acórdão contém obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do art. 535 do CPC. Ausência desses pressupostos. (TRF4 5071292-31.2012.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 04/11/2015). (g.n.).

Por fim, no que concerne ao voto de qualidade, a superveniente promulgação do artigo 19-E da Lei 10.522/2002, que alterou sua sistemática no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, não aproveita à atual hipótese em tela, vez que firmado na jurisprudência pátria a natureza processual da norma, a qual não permite sua retroação à fatos já consolidados. 

Confira-se o posicionamento deste E. Tribunal: 

“DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS (CSRF). VOTO DE QUALIDADE. ARTIGO 19-E DA LEI 10.522/2002. IRRETROATIVIDADE. ALEGAÇÃO DE RESPALDO EM JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA, COM FORÇA NORMATIVA. SUSCITAÇÃO DE INAPLICABILIDADE DE MUDANÇA POSTERIOR DE ENTENDIMENTO. PREMISSAS FÁTICAS E JURÍDICAS INFIRMADAS. PREJUÍZOS FISCAIS. IRPJ E CSL. BENEFÍCIO FISCAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SUCESSÃO EMPRESARIAL. EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA POR INCORPORAÇÃO. COMPENSAÇÃO. LIMITE DE TRINTA POR CENTO. APLICABILIDADE. MULTA MORATÓRIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.  

1. A alegação de que o voto de qualidade, no âmbito do CARF, atenta contra a isonomia entre Fisco e contribuinte pressupõe que, por ser o presidente de turma necessariamente representante da Fazenda Nacional (artigo 25, §9º, do Decreto-lei 70.235/1972), este decidiria, invariavelmente, em desfavor do contribuinte, o que, afora constituir séria imputação de parcialidade, é ilação desautorizada pela prática, segundo a prova dos autos. Com efeito, segundo dados oficiais do CARF produzidos em fevereiro do ano corrente, no curso de 2020, 3,2% das votações foram decididas por qualidade, sendo 1,3% (do total geral, ou 40,63% das votações decididas por tal sistemática de desempate) dos resultados a favor do contribuinte.   

2. A superveniente promulgação do artigo 19-E da Lei 10.522/2002 (que alterou, de maneira superveniente, a sistemática do voto de qualidade no âmbito do CARF)  não aproveita à suscitação de nulidade, dado que não demonstra vício no julgamento ocorrido sob égide normativa anterior e, tampouco, retroage para modificá-lo. O fato de ter sido criado com invocação expressa do artigo 112 do CTN não desnatura o teor do comando normativo, que é restrito a penalidades, independentemente de a redação final do novo dispositivo ter suprimido tal sentido do texto. Assim, não se pode manejar tal circunstância para atacar retroativamente o crédito principal, como se pretende nos autos, já que a própria possibilidade de retroação de direito admitida pelo CTN, seja pelo artigo 112 (que, a rigor, não cuida de aplicação intertemporal da legislação) como pelo artigo 106, II, é restrita a penalidades. O artigo 144 do Código Tributário Nacional, aliás, é expresso em, congruentemente, vedar a retroação de legislação, em caráter geral (com o que as outras disposições referidas devem ser tidas por hipóteses excepcionais e específicas).  

3. Mesmo que aplicada a pretendida retroação, o resultado não seria a anulação do crédito tributário, mas a devolução dos autos ao CARF para, proclamado o resultado do julgamento a favor do contribuinte, conceder-se prazo à Fazenda para o que entendesse de direito. De toda a sorte não se verifica, na espécie, hipótese que autorize tal produção de efeitos ex tunc, para fim de validar a exclusão sequer da multa de ofício aplicada. É que a a modificação de regra de votação de colegiado administrativo é norma processual e, desta feita, como consabido, é aplicável de imediato, mas apenas de forma prospectiva, como prevê o CPC/2015 (artigo 14).  

4. A norma em questão não é híbrida. O voto de minerva não importa desempate apriorístico a favor da Fazenda Nacional, a significar que, em si, não possui qualquer conteúdo material, sequer indireto. Sendo técnica de votação que simplesmente elege um voto dentro do colegiado, seja qual for seu teor, como prevalente, é forçoso que se reconheça que a mecânica é desprovida de qualquer definição intrínseca de direito material. 5. Ao se afirmar que o encerramento da lide administrativa (logicamente, com manutenção da cobrança) é pressuposto da exigibilidade do crédito relativo à sanção, não mais do que se diz que o crédito há que estar definitivamente constituído, apenas, segundo o procedimento aplicável e vigente à época dos fatos. Não há como se extrair desta observação qualquer conteúdo material intrínseco ao regime de votação adotado que permitiria que, caso alterado, fossem retroativamente modificados todos os resultados materiais produzidos anteriormente.   

6. Inaplicável, de qualquer forma, o artigo 112 do CTN. Não há que se confundir técnica de votação com a análise, pelo intérprete, da legislação sobre o caso. O dispositivo em referência incide na aplicação da norma pelo intérprete, que o deve considerar ao apresentar entendimento sobre os fatos: na hipótese, na prolação de cada voto por cada conselheiro, e não na apuração do resultado do julgamento, pela turma. Ainda que como decisão colegiada não se tenha resultado unânime ou mesmo majoritário em qualquer sentido, dada a divergência entre os votantes, que se presumem convictos de seus votos, disto não resulta configurada a situação de "dúvida" do órgão julgador no sentido legal e para o efeito preconizado.   

7. É certo que pode ser estabelecido que, em caso de empate de votação, o julgamento deve ser definido a favor do indivíduo. Sucede que isto não ocorre, a rigor, porque haja dúvida do colegiado sobre os fatos em julgamento, mas apenas porque, em votação, não há maioria convicta (como critério objetivo de proclamação de resultado) da conduta infracional. A técnica de votação (que poderia até mesmo impor maioria absoluta ou qualificada) em si não é, ou de qualquer forma representa, pronunciamento de mérito. Perceba-se que, se assim não fosse, haveria que se considerar que cada voto divergente representa suposta carga de dúvida em relação ao entendimento inicial. Logo, todo julgamento não unânime seria marcado por carga de dúvida não solucionada. Às últimas consequências, qualquer sanção (e aqui é pertinente o contraste com o direito penal, ou mesmo a referência à tese do in dubio pro contribuinte) não validada de forma unânime haveria que ser anulada, porque a presunção de inocência não admite qualquer nível de dúvida, a evidenciar o despropósito da tese.  

8. O novel artigo 24 da LINDB, ao interpretar, no respectivo parágrafo único, o que deve ser entendido por “orientações gerais”, conforme dispõe o caput, menciona expressamente a “prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público” que, no caso, apontava a conduta em discussão como irregular.  

9.Como indicado no próprio estudo acadêmico invocado, a jurisprudência do CARF não se manteve, a rigor, unânime, havendo precedente pela manutenção da trava percentual em discussão, em acórdão de 19/10/2004. No mais, a própria existência de múltiplos conflitos sobre a interpretação da matéria no âmbito administrativo já deveria servir suficientemente à percepção de que a pretensão exercida por conta e risco da empresa em extinção não era pacífica. Até porque, conquanto possa se entender pela aplicação do artigo 24 da LINDB, promulgado em 2018, a fatos de 2007, é certo que, de todo o modo, a tal época, inexistente tal dispositivo, o contribuinte não possuía, a teor do já demonstrado, qualquer indicativo razoável de que poderia valer-se, sob sua própria interpretação, da jurisprudência administrativa, majoritária que fosse, como fundamento em tese hábil a manter conduta que, sabidamente, era objeto de autuação por parte das autoridades fiscais.  

10. O princípio da confiança, conquanto informe as relações jurídicas em caráter geral, possui incidência casuística e circunstancial no âmbito da desconstituição de efeitos jurídicos. Exige-se, para tanto, análise sob prisma subjetivo da conduta atribuída a agentes envolvidos, segundo especificidade de cada caso concreto, não se tratando de subsunção objetiva e indistinta como regra de anulabilidade de atos jurídicos. De fato, não há sentido em defender, a posteriori, a aplicação, com força desconstitutiva, do princípio da confiança, se não há demonstração de que a conduta da parte, que se diz prejudicada, foi realmente praticada sob tal signo. A discussão em abstrato, no sentido de que a empresa poderia ter se considerado, à época, respaldada por tal ou qual fundamento, a rigor distorce o próprio fundamento invocado, que exige que tal percepção tenha efetivamente sido influente na decisão tomada e que, de fato, o contexto à época indicasse tal leitura dos fatos como razoável. 

(...)”  

(ApelRemNec nº 5012850-19.2017.4.03.6100/SP, Rel. Des. Fed. LUIS CARLOS HIROKI MUTA, 3ª Turma, j. 24/11/2020, Intimação via sistema DATA: 01/12/2020). 

Isto posto, nego provimento à remessa oficial e às apelações da parte impetrante e da União Federal, mantendo, na íntegra, a douta sentença recorrida.

É o voto.