V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

A teor do disposto no art. 5º, LXVIII, do Texto Constitucional, conceder-se-á Habeas Corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabendo salientar que o ordenamento jurídico pátrio não prevê (ao menos expressamente) a possibilidade de deferimento de medida liminar na via do remédio heroico ora manejado. Na verdade, o deferimento de provimento judicial cautelar consiste em criação doutrinária e jurisprudencial que objetiva minorar os efeitos de eventual ilegalidade que se revele de plano, devendo haver a comprovação, para que tal expediente possa ser concedido, dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

DO CASO CONCRETO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de ANTONIO MARQUES DOS REIS, como incurso nas penas do artigo 299 e 71, ambos do Código Penal; e em face de RAFAEL CAVION DUTRA, BRUNO CAVION DUTRA e JOSÉ GONÇALVES, ora paciente, pela suposta prática dos delitos capitulados no artigo 299, c.c. os artigos 29 e 71, todos do Código Penal.

Segundo consta na peça acusatória: “ANTONIO MARQUES DOS REIS, durante o período de dezembro de 2014 a maio de 2018, na administração da empresa TACE IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA., fez inserir em documentos públicos indispensáveis ao desembaraço aduaneiro, bem como em sistema destinado à fiscalização do comércio exterior, informações diversas das que deveriam ser escritas, com o fim de alterar a verdade sobre fatos juridicamente relevantes. Os demais denunciados, JOSÉ GONÇALVES (responsável e administrador da empresa JOSÉ GONÇALVES BIJOUTERIAS – EIRELI), durante o período de dezembro de 2014 a outubro de 2017; RAFAEL CAVION DUTRA (responsável e administrador da empresa DUTRA ORNAMENTOS LTDA. e DUTRA CORRENTES LTDA.) e BRUNO CAVION DUTRA (responsável e administrador da empresa DUTRA CORRENTES LTDA.), no período de dezembro de 2014 a maio de 2018, nos termos narrados na inicial acusatória, concorreram para os crimes de ANTONIO MARQUES DOS REIS na qualidade de partícipes, aproveitando-se dos procedimentos ilegais de importação para suas empresas e deles extraindo vantagem” (ID261160208).

A denúncia foi recebida em 25.01.2022 (ID261160205).

Insurge-se a impetração contra decisão proferida pelo MM. Juízo da 1º Vara Federal de Limeira/SP (Dr. Rodrigo Antonio Calixto Mello), que indeferiu os pedidos de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em perspectiva entre a data do fato e o recebimento da denúncia e a aplicação da mutatio libelli pela absorção do delito previsto no art. 299 do Código Penal pelo previsto no art. 1º da Lei nº 4.729/1965, sob os seguintes fundamentos (ID261160205):

(...) Tampouco há que se falar no decurso do lapso prescricional entre os fatos e o recebimento da denúncia. In casu, as condutas narradas na denúncia perduraram ao menos até maio de 2018, tendo transcorrido menos de 04 (quatros) anos até o recebimento da denúncia (25/01/2022), período inferior ao lapso temporal de 12 (doze) anos para a superveniência da prescrição da pretensão punitiva in abstrato. Também não merece guarida o pleito da defesa de reconhecimento com base em hipotética reprimenda mínima a ser aplicada por ocasião da sentença, eis que também vai de encontro à jurisprudência pacificada pelo C. STJ, conforme enunciado na Súmula nº 438: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.” Deixo de analisar neste momento processual o requerimento da defesa de JOSÉ GONÇALVES pela aplicação do instituto da mutatio libelli pois se trata de tese que se confunde com o mérito, devendo ser apreciada quando finda a instrução processual. Nesse sentido a jurisprudência do C. STJ: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. ART. 1.º, INCISO II, DA LEI N.º 8.137/90. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. TESE DE QUE A NARRATIVA ACUSATÓRIA DESCREVE CONDUTA QUE SE ENQUADRA NO TIPO PENAL DO ART. 2.º, INCISO I, DA LEI N. 8.137/90. ALEGAÇÃO DE QUE O JUIZ SINGULAR DEVE PROMOVER A DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO, NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, COM O CONSEQUENTE RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM ABSTRATO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MOMENTO INOPORTUNO PARA A DESCLASSIFICAÇÃO. O JUIZ SINGULAR PODERÁ PROCEDER À EMENDATIO LIBELLI OU À MUTATIO LIBELLI APÓS A INSTRUÇÃO CRIMINAL, NA SENTENÇA. TESE SUBSIDIÁRIA DE QUE A CONDUTA DESCRITA NA DENÚNCIA SERIA ATÍPICA. CRIME MATERIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. INOVAÇÃO RECURSAL. PLEITO INADMISSÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. - "O trancamento do exercício da ação penal somente se dá em hipótese excepcional, quando, sem necessidade de incursão probatória, é inequívoca a atipicidade da conduta, a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, a presença de alguma causa extintiva da punibilidade ou a inépcia formal da denúncia, de tal gravidade que impeça a compreensão da imputação e, portanto, a ampla defesa" (HC 543.683/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 2/9/2021). - A tese do recurso ordinário em habeas corpus foi de que a qualificação da conduta do recorrente feita pela denúncia, no artigo 1.º, inciso II, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/90, teria sido incorreta, devendo ser, desde logo, desclassificada para o tipo do art. 2.º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, o que permitiria o reconhecimento, de plano, da causa de extinção da punibilidade prevista no art. 109, inciso IV, do Código Penal (prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato), com o consequente trancamento da ação penal. - A questão não foi decidida pela Corte de origem, a qual considerou que o tema se confundia com o mérito da ação penal. Não tendo havido pronunciamento prévio das instâncias ordinárias sobre o tema, era mesmo inviável o julgamento da matéria, desde já, neste Superior Tribunal, em violação à regra constitucional de competência (art. 105, inciso II, alínea 'a', da Constituição Federal). - A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o juízo de admissibilidade da denúncia não é o momento oportuno para se examinar pleito de desclassificação da imputação, matéria que se confunde com o mérito da ação penal. Precedentes. - A defesa alega, ademais, que a conduta descrita na exordial acusatória seria atípica, pois o crime previsto no art. 1.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90, é material e não foi demonstrada a ocorrência de prejuízo à Fazenda Pública, pressuposto para a configuração do delito. Essa tese defensiva, contudo, consiste em inovação recursal, além de não ter sido objeto de pronunciamento da instância a quo, não devendo ser conhecida. - Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. (AgRg no RHC n. 143.164/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021.) No mais, as questões atinentes à autoria e ao mérito demandam dilação probatória, de modo que serão apreciadas por ocasião da sentença. (...) g.n.

A denúncia atendeu aos requisitos descritos no artigo 41 do Código de Processo Penal, contendo a exposição clara e objetiva dos fatos alegadamente delituosos, com narração de todos os elementos essenciais e circunstanciais que lhes são inerentes, permitindo ao paciente o exercício pleno do direito de defesa assegurado pela Constituição Federal.

O pronunciamento acerca da aplicação da mutatio libelli pela absorção do delito previsto no art. 299 do Código Penal pelo previsto no art. 1º da Lei nº 4.729/1965, demanda dilação probatória, incompatível com o presente remédio heroico. Ademais, não tendo havido a análise prévia pelo juízo a quo sobre o tema, torna-se inviável a análise nesta instância, sob pena de supressão de instância.

Não se admite possa, quer o tribunal, em sede recursal, quer o juiz antes da sentença de mérito, por antecipação, declarar extinta a punibilidade aplicando-se a prescrição antecipada. O instituto da prescrição antecipada, em perspectiva ou "virtual" não encontra amparo no ordenamento jurídico nacional e, derivado de criação doutrinária, há muito foi rechaçado pela jurisprudência:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À CORTE ESTADUAL TAMPOUCO AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADMISSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. ORDEM DENEGADA NA PARTE CONHECIDA. I - Não se conhece de matéria não submetida à Corte a quo, sob pena de indevida supressão de instância. II - Conforme a remansosa jurisprudência desta Corte, não se admite a chamada prescrição antecipada por ausência de previsão legal. III - Writ parcialmente conhecido, e, na parte conhecida, denegada a ordem.

(STF, 1ª Turma, HC 94338000286266, Rel. Ricardo Lewandowski, j. 31.03.2009)

Esta Corte assim também já decidiu:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 299, CAPUT, CÓDIGO PENAL. ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, II, DA LEI Nº 9.605/1998. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE FALSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. CRIME AMBIENTAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CONFISSÃO. VALOR DO DIA-MULTA. 1. Inocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal. A proibição da prescrição em perspectiva ou virtual já está pacificada pela jurisprudência, sendo, inclusive, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 438). 2. Considerando que não houve trânsito em julgado da condenação para a acusação, os prazos prescricionais fixados pelo art. 109, III e IV, do Código Penal e as penas abstratamente fixadas nos tipos penais, não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva. 3. Ainda que os elementos informativos colhidos em sede de inquérito policial indiquem que o acusado exercia outra atividade profissional à época do registro como pescador profissional, as provas produzidas durante a instrução criminal não foram capazes de comprovar que o acusado prestou declaração ideologicamente falsa para obter o referido registro. 4. A materialidade do crime de pesca proibida restou devidamente comprovada pelo Boletim de Ocorrência, pelos Autos de Infração Ambiental, pelo Termo de Destinação de Produtos e Subprodutos e pelo Laudo Pericial. 5. A conduta prevista no art. 34, parágrafo único, II, da Lei nº 9.605/98 é crime de perigo abstrato, em que a lesividade independe da quantidade de peixes apreendidos, bastando que o bem jurídico tutelado, qual seja, o ecossistema, seja colocado em risco pelo agente. Há incompatibilidade entre o tipo penal em tela e o princípio da insignificância. Precedente desta Corte. 6. A autoria decorre do Boletim de Ocorrência, do Auto de Infração e da prova oral. A versão apresentada pelo réu não encontra respaldo no conjunto probatório, sendo que a defesa não conseguiu apresentar elementos que a corroborassem ou ao menos que lançassem dúvida razoável acerca da autoria. 7. O dolo está comprovado pelo interrogatório do acusado. 8. A pesca com instrumento proibido e o fato de sua prática atingir a fauna e o equilíbrio ambiental são elementos inerentes ao cometimento do delito do art. 34, parágrafo único, II, da Lei nº 9.605/98, de modo que não podem fundamentar o incremento da pena concretamente aplicada. 9. Mesmo quando imbuída de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes, a confissão deve ser considerada na graduação da pena. Posicionamento do STJ. 10. A incidência de circunstâncias atenuantes não autoriza a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Súmula nº 231, STJ. 11. O principal critério para a fixação do valor do dia-multa é a situação econômica do réu (CP, art. 60). À luz das informações sobre a capacidade econômica do acusado, o valor do dia-multa deve ser fixado no mínimo legal. 13. Apelação do Ministério Público Federal desprovida e apelação da defesa parcialmente provida. (TRF3; 11ª Turma, Relator Des. Fed. Nino Toldo, ApCrim 55043, ApCrim 0000390-33.2005.4.03.6124, processo antigo formatado: 2005.61.24.000390-0, e-DJF3 Judicial:10/01/2017) g.n.

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA COM FUNDAMENTO EM PENA HIPOTÉTICA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 438 STJ. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PROVIDO. 1. Insurge-se o Ministério Público Federal, em face da decisão que rejeitou a denúncia com fulcro no artigo 395, II, do Código de Processo Penal, aplicando o instituto da prescrição virtual, pela pena projetada. Segundo o Parquet Federal, a fundamentação desenvolvida no decisum contraria, frontalmente, a Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Inadmissível a declaração da extinção da punibilidade em razão do reconhecimento da prescrição antecipada, com base na pena hipotética. O instituto da prescrição antecipada, em perspectiva ou "virtual" não encontra amparo no ordenamento jurídico nacional e, derivado de criação doutrinária, há muito foi rechaçado pela jurisprudência, inclusive do E. Supremo Tribunal Federal 3. Antes da sentença penal condenatória transitada em julgado para a acusação, só é possível a análise da prescrição da pretensão punitiva, com base na pena máxima em abstrato, nos termos do artigo 109, caput, do Código Penal. 4. Considerando a existência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, não há que se falar em falta de justa causa para o início da ação penal, motivo pelo qual a denúncia deve ser recebida. 5. Recurso em sentido estrito provido. (TRF3, 11ª Turma, Relator Des. Fed. José Lunardelli, RSE 8970 -RSE 0014802-35.2018.4.03.6181, processo antigo formatado 2018.61.81.014802-4, e-DJF3 Judicial 1, 11/12/2019) g.n.

O instituto da prescrição antecipada, em perspectiva ou virtual não encontra amparo no ordenamento jurídico nacional, tratando-se de criação doutrinária, rechaçada pela orientação pretoriana, inclusive do C. Superior Tribunal de Justiça - Súmula nº 438, cujo enunciado dispõe:

Súmula 438. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

Ademais, o delito pelo qual o paciente está sendo denunciado (art. 299, CP) prescreve em 12 (doze) anos (art. 109, III, CP), não havendo que se falar em ocorrência da prescrição da pretensão punitiva entre a data dos fatos (dezembro de 2014 a outubro de 2017) e o recebimento da denúncia (25.01.2022).

Cumpre acrescentar, ainda, que a suposta prática delitiva teria ocorrido após a vigência da Lei 12.234/2010 que alterou a redação do art. 110, §1º, do Código Penal, e revogou seu § 2º, vedando o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa no período anterior à data do recebimento da denúncia ou da queixa.

Ante o exposto, DENEGO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.

É o voto.