V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): De se ressaltar, inicialmente, que nenhuma das partes trouxe aos autos qualquer argumento apto a infirmar o entendimento já manifestado quando da apreciação do pedido de antecipação de tutela, nos termos da decisão por mim lavrada, que transcrevo:

“Vistos etc..

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União em face de decisão proferida pelo Juízo da 26ª Vara Cível Federal de São Paulo que determinou fossem tomadas providências no sentido de dar cumprimento à decisão exarada no Agravo de instrumento nº 5010336-26.2018.403.0000.

Alega a União que não foi parte no processo de conhecimento (de nº 0020899-76.2013.4.03.6100) e nem no referido agravo, de forma que não pode ser compelida a dar cumprimento à indigitada decisão.

É o relatório.

No caso dos autos, na ação de procedimento comum nº 0020899-76.2013.4.03.6100 foram proferidos sentença e, posteriormente, acórdão desta e. Segunda Turma, assim ementado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. CONSELHO PROFISSIONAL. REENQUADRAMENTO DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO. ARTS. 36 A 40 DA CF/88. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL APENAS DAS PARCELAS.

1. É pacífico na jurisprudência que os conselhos de fiscalização profissional possuem natureza jurídica de autarquia, sujeitando-se, portanto, ao regime jurídico de direito público. (MS-AgR-segundo 28469, DIAS TOFFOLI, STF.) e (RE 539224, LUIZ FUX, STF.)

2. Desnecessária a intervenção da União no feito, uma vez que a autarquia apelante possui personalidade jurídica própria e deve arcar com as despesas advindas do exercício da sua atividade. Afastada a arguição de nulidade ante a ausência de citação da união Federal na presente demanda.

3. Também insubsistente a preliminar de perda superveniente do objeto, uma vez que o autor aderiu o plano de demissão voluntária, uma vez que já se encontrava aposentado pelo regime geral desde 2008, havendo dois vínculos, o previdenciário e o trabalhista, que permite ao trabalhador se aposentar mantendo vínculo laboral, enquanto no regime estatutário a aposentadoria automaticamente transfere o servidor à inatividade.

4. O regime dos funcionários dos conselhos de fiscalização profissional era celetista, conforme disposto no Decreto-Lei 968/1969. A partir de 01/01/1991, com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, em conjunto com a Lei 8.112/1990, foi instituído o Regime Jurídico Único dos servidores públicos, de acordo com o art. 243 da referida lei.

5. Esta situação perdurou até a edição da Lei 9.649 de 27/05/1998, que no § 3º do art. 58, instituiu o regime celetista para os servidores daquelas autarquias, em virtude da promulgação da Emenda Constitucional 19 de 04/06/1998, que extinguiu o regime jurídico dos servidores públicos.

6. Após o julgamento da ADIn n.º 2.135/DF em 02/08/2007, Supremo Tribunal Federal, restabeleceu-se a redação original do art. 243, § 1º da Lei 8.112/90, ressalvando as contratações ocorridas com suporte na Emenda Constitucional 19/98, e desse modo, no período de 04/06/1998 a 02/08/2007, os conselhos puderam, licitamente, inclusive com amparo constitucional, contratar sob o regime celetista, sem afetar o regime jurídico dos servidores contratados anteriormente, diante da falta de norma legal de conversão do regime.

7. No caso dos autos, o autor foi contratado pelo Conselho Regional de Contabilidade do Estado de São Paulo aos 15/02/1971, se aposentou pelo RGPS aos 14/09/2008, tendo sido demitido em 14 de janeiro de 2014, ou seja, após o mencionado julgamento da Suprema Corte, sem a observância das regras estatutárias então em vigor.

8. Os efeitos jurídicos decorrentes deve limitar-se ao definido na sentença, em razão de ausência de apelação do autor quanto a esse ponto, já que, tratando-se de relação jurídica de trato sucessivo, deveria prevalecer o entendimento de que a prescrição só alcançaria as prestações e não o próprio direito reclamado.

9. Observo que o pedido do autor deveria ter sido parcialmente provido, uma vez que requereu seu reenquadramento a partir de 01/01/1991, e desta forma decaiu em parcela considerável de seu pedido, que foi limitado nos termos da sentença, devendo cada parte arcar com os honorários advocatícios de seu respectivo patrono e custas processuais, nos termos do art. 21 do CPC/1973.

11. Em consonância com o entendimento acima firmado, observa-se que o regime legal instituído no período de 04/06/1998 a 02/08/2007 poderia ser o celetista, e não o estatutário, exclusivamente para as contratações e demissões havidas nesse período, valendo lembrar que, a teor da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, não há, para o servidor, direito adquirido a regime jurídico.

10. Apelação desprovida e remessa oficial parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2062035 - 0020899-76.2013.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO, julgado em 21/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/11/2017 )

Os embargos de declaração opostos foram parcialmente acolhidos, conforme se confere da sua ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. APELAÇÃO. CONSELHO PROFISSIONAL. REENQUADRAMENTO DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO.

Os embargos de declaração, cabíveis contra qualquer decisão judicial, possuem a função específica de esclarecer ou integrar o julgado, sanando obscuridades, contradições ou omissões, bem como de corrigir erros materiais. Ocorrência do vício alegado.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, reconheceu a Jurisprudência do Superior Tribunal Federal que preenchem os Conselhos de fiscalização os requisitos de autarquia. Cabe, assim, salientar que o Constituinte, no art. 39, caput, na redação anterior à EC 18/98, determinou a instituição do Regime Jurídico Único para os servidores da Administração Pública direta, indireta e fundacional, considerando o art. 19, do ADCT, regra excepcional, estáveis os empregados que já haviam completado cinco anos de serviço na data de 05/10/1988. Não adquirida a estabilidade tratada no art. 19, do ADCT, pode-se de concluir pela obrigatoriedade da aplicação da regra do art. 37, inc. II, da CF, dependendo a investidura em cargo ou emprego público da realização de concurso público de provas ou de provas e títulos.

Continuando. Sendo o art. 39, da CF, norma de eficácia limitada, dependendo sua aplicação de norma infraconstitucional, o dispositivo foi regulamentado pela Lei 8.112, de 11.12.1990, que instituiu o Regime Jurídico Único dos servidores públicos, a qual, no seu art. 243, complementando o art. 19, do ADCT, transformou em cargos os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído pela Lei 8.112/90.

A Lei 9.649/98 infringiu caráter privado aos serviços de fiscalização de profissões, instituindo no § 3º do art. 58, o regime celetista para os servidores das autarquias. o Supremo Tribunal Federal, realizado o controle das normas, no julgamento da ADI 1717/DF, declarou a inconstitucionalidade do art. 58 e seus parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, afirmando que os conselhos de fiscalização possuem natureza de autarquia de regime especial. Permaneceu, entretanto, incólume o art. 58, § 3º, da Lei 9.649/1998, que submetia os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões à legislação trabalhista. Isso seu deu porque a Suprema Corte considerou prejudicada a ação no que diz respeito ao §3º, pela superveniência da EC 19, de 04/06/1998.

Depois, no julgamento da ADI 1.717, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.135/DF, suspendeu, por força de liminar, em 02.08.2007, a redação emprestada pela EC n.º 19/98 ao caput do art. 39 da CF, restabelecendo a redação original do dispositivo legal, ressalvadas, contudo, as contratações ocorridas com suporte na Emenda Constitucional 19/98. Portanto, voltou a vigorar o regime jurídico único para a Administração Pública direta, indireta e fundacional.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, sem atribuir-lhes efeitos infringentes.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2062035 - 0020899-76.2013.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO, julgado em 22/05/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/05/2018 )

Foi interposto recurso especial pelo réu Conselho Regional de Contabilidade do Estado de São Paulo, não admitido pela Vice-Presidência deste e.TRF, tendo sido interposto agravo contra tal decisão. Assim, foram remetidos os autos para o e.STJ, estando pendente a sua apreciação.

Na vara de origem, a parte-autora iniciou cumprimento de sentença provisório do título judicial já formado na ação nº 0020899-76.2013.4.03.6100, que recebeu o nº 5026587-89.2017.4.03.6100. Nele foi determinado que o Conselho réu desse cumprimento à execução provisória da obrigação de fazer, decisão contra a qual foi interposto o agravo de instrumento nº 5006836-49.2018.4.03.0000.

Nesse agravo, foi deferido efeito suspensivo, posteriormente confirmado em acórdão, para que, após superado o óbice do procedimento, fosse apreciada a impugnação e só depois, se for o caso, impor o cumprimento da obrigação de fazer.

Após isso, nos autos do cumprimento de sentença, o juízo a quo apreciou a impugnação ofertada pelo Conselho e a rejeitou, determinando o prosseguimento da execução provisória, para que o Conselho cumprisse a obrigação de fazer no prazo de 30 dias.

Em face dessa decisão o Conselho ingressou com novo agravo de instrumento nº 5010336-26.2018.403.0000, ao qual foi dado parcial provimento, nestes termos:

“No caso em tela, em ação proposta em face do Conselho Regional de Contabilidade do Estado de São Paulo, o Juízo de origem julgou procedente o pedido para condenar o réu a proceder à conversão da aposentadoria do autor para o regime estatutário e para condená-lo no pagamento das diferenças entre os valores recebidos sob o RGPS e a do RPPS, que o demandante faz jus, desde 02/01/2014, bem como deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para determinar ao conselho de fiscalização que proceda a mudança de regime de aposentadoria, para estatutário, tendo sido a sentença mantida por esta Corte.

De início, cabe mencionar que, uma vez reconhecido o regime estatutário ao autor, cumpre ao Conselho de Fiscalização noticiar à União a condenação judicial para que se adotem as necessárias providências para sua inclusão no regime jurídico único - R.G.U. dos servidores federais, sendo o vencimento do cargo pago pelos cofres públicos vinculados a tal regime previdenciário.

Nesse particular deve-se anotar, ainda, que a discussão que foi objeto do processo, ainda pendente de decisão definitiva, limitou-se às questões acerca do regime jurídico aplicável ao demandante - se do R.G.U. ou o regime privado vinculado ao INSS - e da data de início da aposentadoria estatutária. Registre-se isso muito claramente: não foi reconhecido o direito ao pagamento com base na última remuneração recebida pelo autor; e isso porque os proventos da inatividade devem ser devidamente apurados na fase de cumprimento da sentença, justamente levando em conta o vínculo celetista originário do autor e a sucessão de cargos por ele exercido independentemente de concurso, bem como, o regime aplicável em relação à data da aposentadoria, questões que não constituem objeto de controvérsia na ação de conhecimento e, portanto, carecem de decisão na fase de execução do julgado.

Observo, ademais, que em princípio tais cálculos são de responsabilidade da União Federal, em procedimento vinculado aos órgãos administrativos que coordenam o R.G.U. dos servidores públicos federais, cuja atuação deve ser apenas formalmente provocada pelo Conselho de fiscalização condenado nestes autos.

Portanto, não havendo responsabilidade do Conselho ao pagamento direto da aposentadoria ao autor e nem certeza do "quantum" a ser recebido pelo demandante como estatutário a partir de 2014, definição que depende de procedimento interno e de responsabilidade da União Federal, há que ser deferido o efeito suspensivo ao agravo, para impedir dano possivelmente irreparável ao agravante, inclusive, porque o inverso não ocorre, pois o agravado já recebe benefício e sempre poderá executar as diferenças que forem apuradas, ainda que possa demorar algum tempo.

Isto posto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, restando mantida a determinação de adotar as providências necessárias a seu cargo para formalmente requerer à União Federal a inclusão do autor no R.G.U. e apresentar cálculo dos valores retroativos devidos, em relação ao qual ainda deverão ser abatidos os valores recebidos pelo autor junto ao INSS.

 É como voto.”

Essa decisão transitou em julgado em 28/11/2018 e, em seguida, o Conselho solicitou ao Ministério do Planejamento a adoção das medidas necessárias para inclusão do exequente no Regime Jurídico Único dos servidores federais.

Intimada de todo o processado nos autos do cumprimento de sentença, a União opôs-se à determinação de que fosse a ela imposta qualquer obrigação, tendo o Juízo proferido decisão determinando que ela estaria compelida a cumprir o quanto determinado no agravo de instrumento nº 5010336-26.2018.403.0000. Contra esta decisão foi interposto o presente agravo nº 5018500-09.2020.4.03.0000, no qual a União requer a atribuição de efeito suspensivo para sustar os efeitos da decisão, argumentando que, como não fez parte do processo, não pode ser atingida por decisão proferida nele, tendo o agravo nº 5010336-26.2018.403.0000 transitado em julgado sem a sua participação.

Dito isso, antes de analisar a questão posta pela União quanto à sua ilegitimidade para dar cumprimento à decisão agravada, cabe tecer algumas considerações sobre a questão de fundo que se impõe.

Cuida a espécie de analisar a imposição legal de a ré, autarquia federal, altere o regime de aposentadoria do autor para o regime estatutário, observando as regras de aposentadoria do servidor público, haja vista o reconhecimento de que deveria ter sido contratado segundo a Lei nº 8.112/1990 dado caráter de ente público dos conselhos profissionais.

Inicialmente, por força do Decreto-Lei n.º 968/1969, o regime jurídico dos funcionários dos conselhos de fiscalização profissional era celetista, o que foi modificado com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 que, com a subsequente edição da Lei n.º 8.112/1990, instituiu o regime único dos servidores públicos. Assim, tais funcionários tornaram-se estatutários, situação esta que perdurou até a Emenda Constitucional n.º 19/1998, que aboliu o regime único dos servidores públicos.

Em decorrência da Emenda nº 19/1998 foi editado o art. 58, §3º da Lei n.º 9.649/1998, instituindo novamente o regime celetista para os servidores dos conselhos de fiscalização profissional, in verbis:

Art. 58. (...)

§ 3o Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.

Por sua vez, ao julgar a ADI 1717/DF, o E.STF declarou a inconstitucionalidade do art. 58, caput e parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º 6º, 7º e 8º da Lei n.º 9.649/98, sustentando que os referidos conselhos de fiscalização possuem natureza de autarquia de regime especial:

"DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS.

1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58.

2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados.

3. Decisão unânime."

(ADI 1717/DF-DISTRITO FEDERAL, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, DJ 28/03/2003)

Nessa ADI 1717/DF, o E. STF manteve intacto o previsto no §3º do art. 58 da Lei n.º 9.649/1998, preservando a disposição que submetia os funcionários dos conselhos de fiscalização de profissões à legislação trabalhista.

Ocorre que, em 02/08/2007, ao proferir decisão na Medida Cautelar na ADI n.º 2.135/DF, o E. STF suspendeu, liminarmente, a vigência do caput do art. 39 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda n.º 19/1998, restabelecendo a redação original do dispositivo, que exigia o regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Tal suspensão, entretanto, produz efeitos ex nunc, preservando as relações jurídicas constituídas sob a legislação editada nos termos da Emenda declarada suspensa, tal qual se confere da ementa do julgado:

"MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE.

1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público.

2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional.

3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso.

4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência.

5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior.

6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido." (grifei)

(ADI 2135 MC, Relator(a): NÉRI DA SILVEIRA, Relator(a) p/ Acórdão: ELLEN GRACIE (ART.38,IV,b, do RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2007, DJe-041  DIVULG 06-03-2008  PUBLIC 07-03-2008 EMENT VOL-02310-01  PP-00081 RTJ VOL-00204-03 PP-01029)

É dizer, de todo esse percurso constitucional, legislativo e jurisprudencial, tem-se que até 1988 as contratações dos conselhos profissionais davam-se pela legislação trabalhista; de 1988 até 1998, tais funcionários estavam submetidos ao regime estatutário, situação que perdurou até a Emenda Constitucional nº 19/1998; a partir de então, e com a edição da Lei nº 9.649/1998, restabeleceu-se mais uma vez a legislação trabalhista como lei de regência e, com a suspensão do art. 39 pelo entendimento do E.STF afirmado na ADI 2135 MC, ficou estabelecido que os conselhos profissionais são entidades de direito público (autarquias), que compõem a administração indireta e, como consequência, estão obrigados a contratar seu pessoal através de concurso público.

Ocorre, entretanto, que em decisão recente, o E.STF apreciou a legalidade do §3º do art. 58 da Lei nº 9.649/1998, que fora mantido intacto no julgamento da ADI 1.717, acima referido.  Trata-se do julgamento de três ações do mesmo tema: ADC 36, ADIn 5.367 e ADPF  367. Na ADC 36, pleiteava-se a declaração de constitucionalidade do § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649/98; na ADI 5.367 sustentava-se que, de acordo com a Constituição Federal, o regime jurídico estatutário é a regra para servidores da administração direta, de autarquias e fundações da União, dos Estados, do DF e dos municípios; e na ADPF 367, foram questionados diversos dispositivos da legislação Federal anterior à Constituição de 1988 que determinam a aplicação da CLT aos empregados de conselhos profissionais. No julgamento conjunto das três ações, assentou-se o entendimento segundo o qual, ainda que esteja vigente a redação original do art. 39 da Constituição da República (que fixa o regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas), não há impedimento, por si só, para que os Conselhos Profissionais adotem regime diverso.

Confira-se, por relevante ao presente caso, excerto do voto do Ministro Dias Toffoli:

“Nos termos do art. 1º do Decreto-Lei 968/69, os empregados dos Conselhos de Fiscalização Profissional eram celetistas. Eis o teor do dispositivo:

‘Art. 1º - As entidades criadas por lei com atribuições de fiscalização do exercício de profissões liberais que sejam mantidas com recursos próprios e não recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento da União, regular-se-ão pela respectiva legislação específica, não se lhes aplicando as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter-geral, relativas à administração interna das autarquias federais’.

Após a Constituição Federal de 1988, houve a instituição do regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas (art. 39), seguido do art. 243 da Lei 8.112/90.

Com a EC 19/98, o regime jurídico único foi abolido e a Lei 9.649/98 passou a prever o regime celetista para o quadro de pessoas dos Conselhos Profissionais (art. 58, § 3º).

No julgamento da ADI 1.717/DF , o STF declarou prejudicada a ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649/98 e julgou inconstitucionais o art. 58 e seus parágrafos 1°, 2º, 4°, 5°, 6º, 7° e 8°, da Lei 9.649/98, afirmando que os conselhos de fiscalização possuem natureza de autarquia de regime especial , tendo em vista “a indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas”.

No julgamento da ADI 2.135-MC , a Corte Suprema deferiu a liminar, com efeito ex nunc , para suspender a validade do caput do art. 39 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 19/98. Assim, a redação original do art. 39 foi repristinada, voltando a viger o regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Com efeito, não obstante esteja vigente a redação original do art. 39 da Constituição da República, que fixa o regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas, não há impedimento, por si só, para que os Conselhos Profissionais adotem regime diverso.

Como bem assentou o Ministro Alexandre de Moraes , “não existe razão de fundo constitucional a exigir que o legislador equipare o regime dos Conselhos Profissionais ao das autarquias, nesse aspecto”, mormente por se enquadrarem num regime híbrido (autarquias sui generis) que permite a aplicação do direito público de forma mitigada .

A característica híbrida dos Conselhos Profissionais autoriza a adoção do regime celetista, sem haver prejuízo à função fiscalizatória do ente, especialmente porque, apesar de terem natureza de pessoa jurídica de direito público (autarquia de regime especial), “gozam de ampla autonomia e independência”, não se submetem a “controle institucional, político, administrativo de um ministério ou da Presidência da República”, não integram a estrutura orgânica do Estado”, não recebem recursos orçamentários da União e não se sujeitam a aprovação de seu orçamento pelo Congresso Nacional para fixar despesas de pessoal e de administração, como destacado no voto do Ministro Alexandre de Moraes .

Ante o exposto, acompanho a divergência iniciada pelo Ministro Alexandre de Moraes e julgo procedente o pedido formulado na ADC 36 e improcedentes os pedidos formulados na ADI 5367 e na ADPF 367.”

Não se vislumbra, portanto, impedimento para que os Conselhos Profissionais adotem o regime celetista e, por via de consequência, que seus empregados sejam filiados ao Regime Geral da Previdência Social.

Ocorre, entretanto, que o pedido formulado na ação nº 0020899-76.2013.4.03.6100 foi julgado procedente para determinar que fosse realizada essa alteração. Tal decisão ainda não transitou em julgado, estando pendente de apreciação pelo e.STJ. Mesmo assim, a parte-autora iniciou cumprimento provisório de sentença, haja vista a antecipação dos efeitos da tutela feita na sentença.

Verifico, no presente feito, a ocorrência da situação descrita no Parágrafo único do art. 995 do CPC, a saber: “A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.

Com efeito, diante do julgamento de ações de controle de constitucionalidade que versam sobre o tema, e considerando a pendência de recurso especial, há a crível possibilidade de alteração do decidido nos autos da ação de conhecimento aqui subjacente, haja vista o caráter vinculante das decisões proferidas na ADC 36, ADIn 5.367 e ADPF  367.

Dessa forma, mostra-se prudente a atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, pois seu prosseguimento pode não apenas efetuar medida de posterior difícil reparação, mas adentra em questões relevantes como a responsabilidade pela tomada dessas providências administrativas e também pelo ônus financeiro delas.

Diante do exposto, DEFIRO EFEITO SUSPENSIVO ao agravo para suspender a execução provisória nº 5026587-89.2017.4.03.6100 até decisão definitiva a ser proferida na ação nº 0020899-76.2013.403.6100.

Comunique-se ao Juízo a quo, nos termos do art. 1019, inc. I, do CPC.

Dê a Subsecretaria cumprimento ao disposto no artigo 1.019, inc. II, do CPC.

Intimem-se.”

Cumpre acrescentar que os mesmos fundamentos então pertinentes ao deferimento da tutela remanescem aptos a ensejar o provimento do agravo de instrumento, não tendo sido trazidos quaisquer novos elementos para análise ou reconsideração.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à ao agravo de instrumento, para determinar a suspensão da execução provisória nº 5026587-89.2017.4.03.6100 até decisão definitiva a ser proferida na ação nº 0020899-76.2013.403.6100.

É como voto.