RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001464-52.2020.4.03.6333

RELATOR: 40º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: SEBASTIAO VITORIO DA SILVA

Advogado do(a) RECORRENTE: CRISTIANO HENRIQUE PEREIRA - SP221167-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

V O T O

Da Atividade Especial e a EC 103/2019 (13.11.2019):

O reconhecimento da atividade especial, para períodos até 28.04.1995, é possível pelo enquadramento por categoria profissional, sendo que os trabalhadores não integrantes das categorias profissionais poderiam comprovar o exercício de atividade especial tão somente mediante apresentação de formulários, expedidos pelo empregador, à exceção do ruído e calor, que necessitam de laudo técnico; de 29.04.1995 até 05.03.1997, passou-se a exigir a exposição aos agentes nocivos, não mais podendo haver enquadramento com base em categoria profissional, exigindo-se a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030), exceto para ruído e calor, que necessitam de apresentação de laudo técnico; e a partir de 06.03.1997, quando passou a ser necessária comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, em qualquer hipótese.

E, a partir de 01/01/2004, o único documento para comprovar tempo especial é o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, que dispensa a apresentação do laudo técnico ambiental - LTCAT, desde que reúna, simultânea e obrigatoriamente, dois requisitos: estar assinado pelo representante legal da empresa e contenha a indicação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

A Emenda Constitucional 103/2019, que entrou em vigor em 13/11/2019, no seu § 2º do art. 25, estabelece que será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei 8.213/91, ao segurado do RGPS que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita às condições especiais que efetivamente prejudiquem à saúde, cumprido até a data de entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.

Portanto, permanece possível a conversão do tempo especial em comum em reação às atividades submetidas a agentes nocivos exercidas até 13/11/2019 (data da vigência da EC 103/2019), sendo, entretanto, proibida a sua conversão sobre o labor realizado a partir de 14/11/2019.

Todavia, caso na data da entrada em vigor da EC 103/2019, o segurado já filiado ao RGPS não preencha os requisitos para a aposentadoria, poderá valer-se das regras de transição prevista no art. 21 da EC 103/2019.

Não obstante, o art. 3º caput e § 2º da EC 103/2019 garante o direito adquirido do segurado à aplicação da legislação anterior, caso preenchido os requisitos para a concessão de qualquer benefício com base nas regras existentes antes da vigência da referida Emenda Constitucional.

Da Regularidade do Formulário:

De acordo com o disposto no art. 272, § 12º, da Instrução Normativa nº 45/2010, do INSS, o PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) deverá ser assinado por representante legal da empresa, com poderes específicos outorgados por procuração, contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica.

Nos termos do art. 262 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 21/01/2015, o formulário/laudo deverá ser assinado por engenheiro de segurança do trabalho ou por médico do trabalho, indicando os registros profissionais para ambos.

Do mesmo modo, o artigo 264 da mesma Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 21/01/2015 assim prevê quanto ao preenchimento do formulário PPP:  "Art. 264. O PPP constitui-se em um documento histórico laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, conforme formulário do Anexo XV, que deve conter as seguintes informações básicas: I - Dados Administrativos da Empresa e do Trabalhador; II - Registros Ambientais; III - Resultados de Monitoração Biológica; e IV - Responsáveis pelas Informações.

A IN 85/2016 alterou o §2º do art. 264 da INS 77/2015 para dispensar que conste no formulário PPP o carimbo da empresa e seu CNPJ.

Note-se que a partir de 2004, ano em que o PPP passou a ser necessário à comprovação do tempo de contribuição especial, as instruções normativas do INSS passaram a exigir a procuração com poderes específicos do representante legal da empresa para firmar o referido documento. No entanto, tal exigência deve ser mitigada, de modo que o PPP deve ser considerado prova idônea ao reconhecimento da especialidade dos períodos laborados, desde que devidamente assinado e carimbado pela pessoa jurídica. Tal assinatura é suficiente para tornar o PPP idôneo como meio de prova.

Diferente seria o caso, se se tratasse de PPP sem o responsável técnico legalmente habilitado, visto que nesse caso, é ele o engenheiro ou médico do trabalho que fará a análise do agente nocivo no ambiente laboral. Sem ele, de fato o PPP é irregular. Mas a extemporaneidade do formulário ou a ausência de procuração do representante legal que o assinou, por si só, não invalida o PPP.

Em sede de doutrina e jurisprudência, o entendimento se firmou no sentido de que, excetuados os casos de exposição do trabalhador ao ruído e calor, para quais sempre forma exigidos o laudo técnico, somente após a edição da Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), poderá ser exigido o laudo pericial (LTCAT) para a comprovação efetiva da exposição do segurado aos agentes nocivos.

Para Wladimir Novaes Martinez, “a Lei 9.032 fez alusão à prova da exposição aos agentes nocivos, mas somente a MP 1.523/1996 explicitou a exigibilidade de pericia. Logo, a não ser nos casos de ruído, só poderá ser imposto a partir de 14/out/1996”.

Assim, a partir da MP 1.523/1996, editada em 14/10/1996, a ausência de responsável técnico no formulário não se trata de mera irregularidade formal, visto que é o referido profissional (médico ou engenheiro do trabalho) é quem irá aferir a presença ou não do agente nocivo no ambiente de trabalho e irá se responsabilizar pela veracidade e eficácia das suas informações. Sem o referido profissional, não há como se reconhecer a especialidade por agente nocivo.

De todo modo, saliente-se que a ausência de indicação de responsável técnico no PPP poderá ser suprida pela juntada do Laudo Técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, que deu fundamento às anotações dos fatores de risco.

Saliente-se, ainda, que a identificação do engenheiro ou médico do trabalho responsável pela avaliação das condições de trabalho, no PPP, é suficiente para que o documento faça prova da atividade especial, sendo dispensável, portanto, que esteja assinado pelo profissional que o elaborou, e, sendo suficiente o seu preenchimento com informações extraídas de laudo técnico e com indicação somente do profissional responsável pelos registros ambientais, visto que, quanto a monitoração biológica, nem mesmo o próprio INSS a exige mais, a partir de proibição disposta pelo Conselho Federal de Medicina.

Ainda, insta salientar que o responsável pelos registros ambientais não se confunde com o responsável pelas avaliações biológicas, já que este último não é o responsável pela aferição de agentes nocivos no local de trabalho. Assim, a existência de responsável técnico pelas avaliações biológicas não supre a falta de responsável pelas avaliações ambientais.

O Tema 208 da TNU, afetado como Representativo de Controvérsia (PEDILEF 0500940-26.2017.4.05.8312/PE) analisa exatamente a citada questão, fixando a seguinte tese (após revisão em Embargos de Declaração): "1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados, sendo dispensada a informação sobre de monitoração biológica. 2. A ausência total ou parcial da indicação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador sobre a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo.".

Assim, não havendo informação no formulário PPP sobre a presença de responsável técnico pelos registros ambientais de forma parcial ou total, o segurado poderá suprir tal ausência com a apresentação do LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes que estejam acompanhado de declaração do empregador sobre a inexistência de alteração do lay out da empresa.

Saliente-se, por fim, que, no caso do agente nocivo ruído e calor, antes mesmo da Lei 9.032/95 (28/04/1995) já se exigia a presença de laudo pericial, e por consequência, de responsável técnico pelos registros ambientais. No caso dos demais agentes nocivos, a exigência de laudo técnico e de responsável técnico pelos registros ambientais, passou a ser obrigatória a partir de 14/10/1996, não havendo assim, que se falar em aplicação do Tema 208 da TNU a partir de sua publicação, visto que o mesmo só veio a explicitar determinação que já há muito estava descrita na legislação.

Quanto à extemporaneidade do laudo, a TNU consolidou a controvérsia por meio da Súmula nº 68: O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.

Portanto, se o laudo (LTCAT) pode ser extemporâneo, nos termos da Súmula 68 da TNU, o PPP (que é baseado no laudo) também pode ser extemporâneo.

No entanto, não é possível ampliar a eficácia probatória do formulário PPP para data posterior à sua emissão, visto que o referido documento comprova a exposição a agentes nocivos somente até àquela data (data da sua expedição).

Da Exposição ao Agente Físico Ruído:

Quanto ao agente agressivo ruído, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que deve prevalecer o índice de 80 decibéis a quaisquer períodos anteriores à vigência do Decreto 2.172/97 (05/03/1997), por força do artigo 173, caput e inciso I, da Instrução Normativa INSS nº 57/01. As atividades exercidas entre 06/03/1997 e 18/11/2003 são consideradas especiais se houver exposição a 90 decibéis, tendo em vista o entendimento no sentido de que não há retroatividade do Decreto 4.882/03, que passou a prever nível de ruído mínimo de 85 decibéis.

Como visto, o STJ afastou a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/2003 e consolidou a controvérsia. Em resumo, o limite é de 80 decibéis até 05/03/1997, sendo considerado prejudicial, após essa data, o nível de ruído superior a 90 decibéis. A partir de 19/11/2003, o limite de tolerância foi reduzido a 85 decibéis (STJ - AgRg no REsp: 1399426, Relator Ministro Humberto Martins, 04/10/2013).

E, especificamente com relação ao uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) no caso do ruído, desde que o agente se apresente acima do limite legal, o Supremo Tribunal Federal se mostrou alinhado com o entendimento da Turma Nacional de Uniformização (TNU), disposto na Súmula nº 09 no seguinte sentido: “O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”.

Com relação à metodologia de aferição do ruído, existem no mercado dois instrumentos aptos a medição de pressão sonora: o decibelímetro e o dosímetro. O decibelímetro mede o nível de intensidade da pressão sonora no exato momento em que ela ocorre (avaliação pontual). Por ser momentâneo, ele serve para constatar a ocorrência do som. Já o dosímetro de ruído, tem por função medir o nível médio de ruído ao qual uma pessoa tenha sido exposta por um determinado período de tempo (doses de ruído contínuo recebidas pelo trabalhador no decorrer de toda a jornada de trabalho).

Para períodos anteriores a 18/11/2003, véspera da vigência do Decreto nº 4.882/2003, a NR-15/MTE (Anexo I, item 6) admitia a medição do ruído por qualquer meio de prova, inclusive decibelímetro (ou técnica similar), não havendo exigência de se demonstrar a metodologia e o procedimento de avaliação aplicados na medição do ruído em função do tempo.

Já a partir de 19/11/2003, vigência do Decreto nº 4.882/2003, que incluiu o §11 no art. 68 do Decreto 3.048/99, a medição do ruído deve-se dar em conformidade com que preconiza a NHO 01 da Fundacentro, por meio de dosímetro de ruído (ou técnica similar), cujo resultado é indicado em NEN – Nível de Exposição Normalizado.

O Decreto 3.048/1999, em seu anexo IV, item 2.0.1, com redação dada pelo Decreto 4.882/2003, preconiza que a exposição ao ruído deve ser avaliada através dos Níveis de Exposição Normalizados (NEN) e não pelo nível médio (Lavg), que é o critério utilizado pelo anexo 1 da NR-15.

Segundo a Norma de Higiene Ocupacional – NHO 01 da Fundacentro, o procedimento técnico para avaliação da exposição do ruído é o Nível de Exposição Normalizado – NEN, que leva em consideração uma jornada padrão de 08 horas diária considerando-se que: NE = nível médio representativo da exposição ocupacional diária e TE = tempo de duração, em minutos da jornada diária de trabalho.

Portanto, os valores apresentados de ruído devem estar em concordância com o Nível de Exposição Normalizado (NEN), conforme limites de tolerância definidos pelo Anexo 1 da NR-15 do MTE e as metodologias e os procedimentos definidos na NHO-01 da Fundacentro.

É importante salientar que a Turma Nacional de Uniformização fixou a seguinte tese, no Representativo de Controvérsia nº 0505614-83.2017.4.05.8300, Rel. p/ Acórdão Juiz Federal Sergio de Abreu Brito, j. 21/11/2018, no Tema 174: “a) A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma”. (em revisão pela TNU – para análise de conformidade com o Tema 1083 do STJ)

No entanto, saliente-se que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, sob o Tema 1.083, firmou a seguinte tese: “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço”.  Referida tese foi objeto de embargos de declaração, já julgados e não acolhidos, de modo que deve ser aplicada a tese assim como lançada a partir do trânsito em julgado ocorrido em 12/08/2022.

Primeiramente, verifica-se que esse tema se aplica a todas as situações a partir de 18/11/2003, pois o ruído é sempre variável ao longo da jornada de trabalho (apresenta diferentes níveis de pressão sonora ao longo da jornada de 8 horas diária), e não somente às situações nas quais o formulário indique duas ou mais intensidades de ruído (“variação de tanto a tanto”).

Como dito nos fundamentos do voto, somente a partir do Decreto 4.882 de 18/11/2003 é que se tornou exigível, no LTCAT e no formulário PPP a referência ao critério NEN (também chamado de média ponderada) em nível superior à pressão sonora de 85 dB, de modo a permitir que a atividade seja computada como especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91.

Por outro lado, segundo o relator, para os períodos anteriores ao Decreto 4.882/2003, não é possível requerer a demonstração do NEN, tendo em vista que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar as regras em vigor na época do desempenho das atividades.

Da mesma forma, apontou, que não é cabível aferir o caráter especial do serviço mediante a adoção de cálculo pela média aritmética simples dos diferentes níveis de pressão sonora, pois esse critério não leva em consideração o tempo de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

Portanto, segundo o colegiado do STJ, deve ser indicado o Nível de Exposição Normalizado – NEN (também chamado de média ponderada), que está previsto na metodologia descrita na NHO-01 da Fundacentro, o que confirma que não basta a indicação no formulário apenas da expressão “dosimetria” ou “decibelímetro” ou “NR-15”.

Nessa linha, a Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, firmou entendimento no sentido de que: “A simples menção à expressão “dosimetria” no formulário não é suficiente para se compreender que houve observância à decisão da TNU no Tema 174”. (5001530-42.2019.4.04.7209, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, RELATOR ERIVALDO RIBEIRO DOS SANTOS, 29.06.2020).

Assim, ausente a referência no formulário da adoção do NEN (Nível de Exposição Normalizado), caberá ao julgador designar perícia técnica ou com base no laudo técnico (LTCAT, PPRA ou documento equivalente) submetido ao contraditório, reconhecer a especialidade da atividade profissional do segurado exposto a ruídos variáveis adotando o critério do pico máximo de ruído, desde que nesses casos, seja comprovada a habitualidade da exposição ao agente agressivo.

Do Caso Concreto:

Primeiramente, no que se refere ao período de 14/08/2002 a 28/02/2019, verifica-se que foi anexado aos autos o formulário PPP, no qual consta que a parte autora laborou na empresa SV DA SILVA ESTIVA GERB ME, no cargo de “montador”, no setor operacional, estando exposto ao agente nocivo ruído na intensidade de 98,1 decibéis, medido de acordo com o Anexo 1 da NR-15, calor (sem indicação da intensidade) e poeira (sem indicação da composição). Consta a utilização de EPI eficaz. Consta indicação do responsável técnico pelos registros ambientais em todo o período de labor (com registro no órgão de classe CRM). Consta assinatura do representante legal da empresa, com NIT e carimbo do empregador.

Com relação a regularidade do PPP, de acordo com o disposto no art. 272, § 12º, da Instrução Normativa nº 45/2010, do INSS, verifico que o formulário foi devidamente assinado pelo representante legal da empresa, com anotação do NIT e o carimbo da empresa, bem como com a indicação do responsável técnico legalmente habilitado pelos registros ambientais em todo o período de labor, cumprindo, assim, o que determina o Tema 208 da TNU.

No que tange ao agente nocivo ruído, conforme exposto nos tópicos Da Exposição ao Agente Físico Ruído, o limite de tolerância admitido é superior a 80 decibéis até 05/03/1997, sendo considerado prejudicial, após essa data, o nível de ruído superior a 90 decibéis (período de 06/03/1997 a 18/11/2003). A partir de 19/11/2003, o limite de tolerância foi reduzido a superior a 85 decibéis.

Assim, verifica-se que a parte autora esteve exposta no período analisado, a ruído acima do limite de tolerância admitido, ou seja, acima de 90 decibéis (período de 06/03/1997 a 18/11/2003) e a partir de 19/11/2003, acima de 85 decibéis.

Com relação à metodologia de aferição do ruído, verifica-se que para períodos anteriores a 18/11/2003, não havia exigência de se demonstrar a metodologia e o procedimento de avaliação aplicados na medição do ruído em função do tempo. Já para os períodos a partir de 19/11/2003, a medição do ruído deve-se dar em conformidade com que preconiza a NHO 01 da Fundacentro, que sempre utiliza o Nível de Exposição Normalizado (NEN).

Embora o Tema 174 da TNU tenha disposto que poderia ser utilizada a metodologia tanto da NHO-01 da Fundacentro, quanto a do Anexo 1 da NR-15, o certo é que o Tema 1083 do STJ, acabou dispondo de forma parcialmente diversa, passando a prever tão somente o uso da NHO-01 da Fundacentro.

Assim, após o Tema 1083 do STJ, para se aceitar a metodologia de NR-15, seria preciso juntar a LTCAT ou documento equivalente, que comprovasse a jornada de trabalho de 08 horas diárias, com a avaliação da exposição do ruído pelo Nível de Exposição Normalizado – NEN, o que não ocorreu no caso em concreto, visto que a parte autora somente juntou o PPP, desacompanhado do LTCAT ou documento equivalente.

Portanto, inviável, por ora, o reconhecimento como especial do período ora analisado, diante do descumprimento do Tema 1083 do STJ.

Desse modo, a partir do trânsito em julgado ocorrido em 12/08/2022, altero meu posicionamento até então aplicado, para fins de se fazer cumprir o Tema 1083 do STJ (“O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço”).

Assim, verifica-se que no caso dos presentes autos não foi oportunizada à parte autora a ampla instrução probatória, ou seja, não foi oportunizada à parte a juntada da LTCAT ou documento equivalente ou mesmo a eventual realização de perícia.

Saliente-se que segundo precedente do STJ, em matéria de cunho provatório não há preclusão pro judicato. Ademais, os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC.

Sendo assim, o feito deverá ser anulado e devolvido para a vara de origem para reabertura da instrução processual, a fim de se oportunizar a parte autora o cumprimento ao Tema 1083 do STJ.

Diante da presente anulação do feito, deixo de analisar os demais períodos impugnados em sede recursal.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da parte autora para o fim de ANULAR a r. sentença e determinar a reabertura da instrução processual, a fim de se oportunizar a parte autora o cumprimento ao Tema 1083 do STJ.

Considerando que o(a) Recorrente foi vencido(a) em parte do pedido, deixo de condená-lo(a) ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, visto que somente o(a) Recorrente integralmente vencido(a) faz jus a tal condenação, nos termos do Enunciado nº 97 do FONAJEF e do Enunciado nº 15 do II Encontro dos Juizados Especiais Federais e Turmas Recursais da 3ª Região.

É o voto.