APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5022334-58.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: SATCOM DIRECT CAPACIDADE SATELITAL LTDA.

Advogado do(a) APELADO: ANTENORI TREVISAN NETO - SP172675-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto pela União Federal - Fazenda Nacional, contra a decisão monocrática prolatada nos seguintes termos:

"Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta pela União Federal contra a sentença por meio da qual o d. Juízo de origem, em mandado de segurança impetrado por Satcom Direct Capacidade Satelital Ltda., concedeu a segurança pleiteada, reconhecida a inexigibilidade do IRRF incidente sobre as remessas ao exterior efetuadas em favor da empresa Inmarsat Canadá, a título de remuneração pelo fornecimento de capacidade satelital.

O pedido trazido na exordial objetiva seja determinado à autoridade impetrada que se abstenha de exigir o recolhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre os valores remetidos ao exterior, para evitar dupla tributação, a fim de que seja reconhecida a inexigibilidade do IRRF sobre as remessas relativas à remuneração pelo fornecimento de capacidade satelital, para pagamento de serviços prestados sem transferência de tecnologia.

No entanto, a União Federal, em suas razões de apelação, afirma, em resumo, que não há prova pré-constituída do direito invocado na exordial, uma vez não demonstrada de plano qual é o tipo de atividade praticada pela impetrante no exterior; e, no mérito, que a qualificação de rendimentos de serviços no art. 7º do Modelo de Convenção da OCDE não é automática, estando subordinada à demonstração de inexistência de dupla não tributação involuntária na operação, e que as Convenções não podem ser interpretadas de maneira a violar o princípio da boa-fé. Destaca, ainda, que certos Estados aderiram à supressão do art. 14 pela OCDE e que há alteração do art. 7, §2º, para garantir a tributação cumulativa pelo Estado de fonte e pelo Estado de Residência enquanto estabelecimento permanente, como forma de evitar a ocorrência de dupla não tributação internacional, caso o Estado de residência não exerça a sua competência tributária negociada dentro das expectativas da Convenção. Mas, regra geral, na estrutura do modelo de Convenção da OCDE, adotada pelo Brasil na totalidade das suas mais de 30 (trinta) convenções, os lucros das empresas, pessoas físicas ou jurídicas, decorrentes da prestação de serviços independentes ou puros, classifica-se exclusivamente no art. 14 (serviços/profissões independentes), artigo que, na rede brasileira, estabeleceria competência cumulativa para o Estado de fonte e o Estado de Residência, e que não faria sentido, do ponto de vista do objetivo maior do convênio, que ficasse o Estado de Fonte impedido de tributar a remessa de serviços e também facilitada a ocorrência do fenômeno da dupla não tributação internacional destes rendimentos, por força do disposto no art. 7° em tela. Assim, pede a reforma da sentença atacada, para que seja denegada a segurança pleiteada.

Com as contrarrazões o feito subiu a esta E. Corte Regional.

É o relatório.

D E C I D O.

De início, cumpre explicitar que o art. 932, IV e V, do CPC de 2015 confere poderes ao Relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos. Ademais, é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo. Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero:

Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência". É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas. (Curso de Processo Civil, 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017)

Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos. (Novo Código de Processo Civil comentado, 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1.014, grifos nossos).

Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544). Nessa linha, o C. STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula n. 568 com o seguinte teor:

O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.

Veja-se que a expressão entendimento dominante aponta para a não taxatividade do rol em comento. Além disso, uma vez que a decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno (art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do referido recurso. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, DO CPC). APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 932 DO CPC PERMITIDA. TERMO INICIAL FIXADO NA DATA DA CITAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA COM LAUDO JUDICIAL. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CABIMENTO.

- O denominado agravo interno (artigo Art. 1.021 do CPC/15) tem o propósito de impugnar especificadamente os fundamentos da decisão agravada e, em caso de não retratação, possa ter assegurado o direito de ampla defesa, com submissão das suas impugnações ao órgão colegiado, o qual, cumprindo o princípio da colegialidade, fará o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida, não se prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em si, de matéria já decidida, mediante reiterações de manifestações anteriores ou à mingua de impugnação específica e fundamentada da totalidade ou da parte da decisão agravada, objeto de impugnação.

- O termo inicial do benefício foi fixado na data da citação, tendo em vista que a especialidade da atividade foi comprovada através do laudo técnico judicial, não havendo razão para a insurgência da Autarquia Federal.

- Na hipótese, a decisão agravada não padece de qualquer ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E. Tribunal.

- Agravo improvido.

(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApelReex 2.175.575, Rel. Des. Fed. Gilberto Jordan, j. 18/9/2017)

Assim, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015.

Preliminarmente, afasto a alegação da apelante de que é necessária a comprovação de situação fática aduzida pela impetrante. O pedido exordial refere-se à inexigibilidade de tributo IRPJ retido na fonte, em razão do fornecimento de capacidade satelital, para pagamento de serviços prestados sem transferência de tecnologia.

De tal modo, sendo tal atividade desenvolvida pela impetrante, que comprovou a remessa de valores para fins de pagamento de serviços prestados sem transferência de tecnologia, bem como sendo incontroversa a tributação de tais quantias remetidas, não há que se falar em prova de fatos para constituição do direito líquido e certo da apelada. Ademais, o tema refere-se à incidência de legislação especial ao caso concreto, tratando-se, pois, de questão de direito, que não demanda dilação probatória, sendo adequada a via eleita do mandado de segurança.

No mérito, a lide havida neste writ já foi debatida, em sede de agravo de instrumento (n. 5000297-04.2017.4.03.0000 – por esta E. Turma julgadora que integro, tendo sido, na ocasião, firmado o seguinte entendimento a respeito do tema, cujos trechos de relevância para o deste do mérito desta apelação colaciono in verbis a esta decisão:

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): (...).

A questão vertida no presente caso refere-se à possibilidade de se exigir o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre os valores remetidos ao exterior para o pagamento de prestações de serviços relacionados a viagens turísticas.

Com efeito, não há como se considerar ilegal a IN RFB 1.611/2016, uma vez que esta fixou alíquota de Imposto de Renda Retido na Fonte (25%) após o término da eficácia temporária prevista na Lei nº 12.249/2010, valendo-se do restabelecimento de vigência da Lei nº 9.799/99.

Ressalte-se que não é possível prorrogar a isenção através da adoção da regulamentação da norma de vigência temporária no Decreto 3.000/1999, já que estar-se-ia inovando a ordem jurídica, bem como estabelecendo isenção através de norma infralegal (artigo 176, CTN).

Ademais, verifica-se que foi editada posteriormente a MP 713/2016, que modificou o artigo 60 da Lei nº 12.249/10, reduzindo a alíquota do IRRF para as operações tratadas no presente caso para 6%, sendo acompanhada da edição da IN RFB 1.645/2016, que acabou, por fim, revogando a IN RFB 1.611/2016, o que vem a corroborar a possibilidade de cobrança do IRRF, não havendo ofensa alguma à hierarquia das normas.

Contudo, no presente caso, não há como se exigir o IRRF através da Lei 9.779/1999, tendo em vista as Convenções Internacionais, que seguem o modelo da OCDE, estabelecidas para evitar bitributação.

Verifica-se que tais tratados, que afastam a bitributação ao prever a incidência do imposto apenas no exterior, não foram revogados pelo artigo 7º da Lei 9.779/1999, já que o tratamento tributário genérico, dado pela lei nacional, às remessas a prestadores de serviços domiciliados no exterior, qualquer que seja o país em questão, não exclui o específico, contemplado em lei convencional, por acordos bilaterais, e embora a lei posterior possa revogar a anterior ("lex posterior derogat priori”), o princípio da especialidade ("lex specialis derogat generalis") faz prevalecer a lei especial sobre a geral, ainda que esta seja posterior, como ocorreu com a Lei 9.779/1999.

Nesse sentido, segue julgado desta Corte:

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA DE RECURSOS AO EXTERIOR. VALORES DESTINADOS À COBERTURA DE GASTOS PESSOAIS, EM VIAGENS TURISTICAS DE PESSOAS FÍSICAS DOMICILIADAS NO PAÍS. ISENÇÃO. OFENSA À HIERARQUIA NORMATIVA. INOCORRÊNCIA. CONVENÇÕES INTERNACIONAIS PARA EVITAR BITRIBUTAÇÃO. APLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. TRIBUTAÇÃO DOS VALORES EXCLUSIVAMENTE NO EXTERIOR. LEI 9.779/1999. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Não há ofensa à hierarquia das normas na previsão da IN RFB 1.611/2016, no que fixou a alíquota em 25%, pois a norma isentiva, prevista na Lei 12.249/2010, detinha eficácia temporária, findo o qual se reestabeleceu a vigência da Lei 9.779/1999, sem que seja possível prorrogar a isenção através da adoção da regulamentação da norma de vigência temporária no Decreto 3.000/1999 pois, se assim fosse, estar-se-ia inovando a ordem jurídica, bem como estabelecendo isenção através de norma infralegal (artigo 176, CTN).

2. Contudo, no caso concreto, o IRRF não é exigível através da Lei 9.779/1999, tendo em vista as Convenções Internacionais, que seguem o modelo da OCDE, estabelecidas para evitar bitributação, entre o Brasil e a China (Decreto 762/1993), Israel (Decreto 5.576/2005), Itália (Decreto 85.985/1981) e Turquia (Decreto Legislativo 248/2012), destinos turísticos em relação aos quais a agravante será tributada pela RFB na remessa dos valores.

3. Tais tratados, que afastam a bitributação ao prever a incidência do imposto apenas no exterior, não foram revogados pelo artigo 7º da Lei 9.779/1999, pois o tratamento tributário genérico, dado pela lei nacional, às remessas a prestadores de serviços domiciliados no exterior, qualquer que seja o país em questão, não exclui o específico, contemplado em lei convencional, por acordos bilaterais, e embora a lei posterior possa revogar a anterior ("lex posterior derogat priori'), o princípio da especialidade ("lex specialis derogat generalis") faz prevalecer a lei especial sobre a geral, ainda que esta seja posterior, como ocorreu com a Lei 9.779/1999.

4. Agravo de instrumento provido.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 577689 - 0004002-32.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 21/07/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/07/2016)

De tal modo, por coadunar na íntegra com o entendimento esposado na referida decisão colegiada, bem como por sua conclusão ser expressão da jurisprudência dominante acerca da interpretação e aplicação da legislação que rege o tema, resta demonstrada a plausibilidade do direito invocado, motivos pelos quais deve ser mantida a sentença apelada, haja vista que acompanha tal conclusão.

Assim, reconhecida a inexigibilidade do IRRF quando da remessa de valores destinados ao fornecimento de capacidade satelital, para pagamento de serviços prestados sem transferência de tecnologia para prestadores de serviços domiciliados em países que possuam acordos internacionais com o Brasil, a fim de evitar a bitributação, fica garantido à impetrante o procedimento legal de restituição ou compensação de seus créditos, nos moldes da pretensão formulada na exordial, tal como determinado na decisão recorrida.

Ante o exposto, com base no art. 932, IV e V, do CPC/2015, NEGO SEGUIMENTO à apelação da União Federal, mantida a sentença examinada tal como lançada, nos termos da fundamentação.

Adotadas as medidas legais e cautelas de praxe, superados os prazos recursais, dê-se baixa na distribuição.

Publique-se e intimem-se.

São Paulo, 29 de maio de 2020."

A parte agravada apresentou contrarrazões.

É o relatório do essencial.