APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000884-88.2019.4.03.6100
RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: LUBPAR COMERCIO ATACADISTA DE LUBRIFICANTES LTDA
Advogado do(a) APELADO: LUIS AUGUSTO DA SILVA GOMES - SP154138-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000884-88.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: LUBPAR COMERCIO ATACADISTA DE LUBRIFICANTES LTDA Advogado do(a) APELADO: LUIS AUGUSTO DA SILVA GOMES - SP154138-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por LUBPAR COMERCIO ATACADISTA DE LUBRIFICANTES LTDA., objetivando a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos. O pedido de liminar foi deferido para suspender a exigibilidade dos créditos da contribuição ao PIS e da COFINS sobre os valores incorporados ao faturamento da impetrante, relativos ao ICMS-ST incidente sobre os produtos que comercializa. A sentença julgou procedente o pedido inicial, concedendo a segurança, para afastar da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS todo o montante de ICMS-ST destacados em nota fiscal, e reconhecer o direito da impetrante à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, respeitada a prescrição quinquenal, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, corrigidos desde a data de cada pagamento indevido pela taxa SELIC. Custas na forma da lei. Não houve condenação em honorários advocatícios. Sentença não submetida à remessa necessária. Apela a União, alegando, em síntese, a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Subsidiariamente, requer que a parcela a ser excluída do PIS e da COFINS seja exclusivamente o ICMS “a recolher”. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. Instado a se manifestar, o MPF opinou pelo prosseguimento da demanda sem a sua intervenção. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região6ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000884-88.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: LUBPAR COMERCIO ATACADISTA DE LUBRIFICANTES LTDA Advogado do(a) APELADO: LUIS AUGUSTO DA SILVA GOMES - SP154138-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Tendo em vista o disposto no art 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, que estabelece que a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição quando concedida a segurança, tenho por ocorrida a remessa necessária. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j.02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. Em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise da matéria em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão. Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. Entretanto, ainda que se trate do mesmo imposto, a LC 84/96 distingue o ICMS-próprio e o ICMS-ST. Sirvo-me da lição da Des. Federal Diva Malerbi, em sua declaração de voto divergente, nos autos do processo nº 5002658-77.2020.4.03.6114, em que restou vencida, julgado em 23-09-2021 por esta 6ª Turma: “O imposto recolhido antecipadamente pelo substituto é destacado na nota fiscal de saída das mercadorias do seu estabelecimento. Como o substituto adiantou o ICMS que será devido pelo substituído se e quando este vender as mercadorias adquiridas, o substituído deve ressarcir o substituto do valor correspondente ao imposto. E a forma pela qual ocorre o ressarcimento se dá pelo pagamento, pelo substituído, do valor da mercadoria acrescido do ICMS-ST. No entanto, nas vendas efetuadas pelo contribuinte aos consumidores (parte autora) não incidirá o ICMS na saída do seu estabelecimento, porque o imposto já foi exigido do fabricante/industrial/atacadista na condição de substituto tributário.” Desta forma, conclui-se que o contribuinte substituído tributário não tem o direito de excluir da base de cálculo, para apurar os débitos do PIS e da COFINS, o ICMS-ST recolhido pelo substituto. Neste sentido já se pronunciou o C. STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS DEVIDOS PELO SUBSTITUÍDO. EXCLUSÃO DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC. 2. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por DR Hidráulica Ltda. contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em Caxias do Sul objetivando seja declarado o direito da impetrante de não incluir o valor referente ao ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da Cofins, bem como à compensação tributária. 3. A Corte regional, no enfrentamento da matéria, consignou: "(...) ainda que o valor devido a título de reembolso pelo ICMS-substituição (ICMS-ST) tenha de ser pago pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto no momento em que aquele adquire desse a mercadoria, certo é que não se trata de desembolso atinente à aquisição dos bens e serviços. Isso porque o fato gerador do ICMS recolhido em regime de substituição tributária 'para frente', conforme já referido, é aquele a ser praticado pelo contribuinte substituído, ou seja, a venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. Desse modo, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST), não representam custo de aquisição, mas sim encargo incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final" (fl. 380, e-STJ). 4. Ao assim decidir, verifica-se que o acórdão recorrido se alinhou à atual jurisprudência do STJ de que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins devidos pelo substituído, porquanto jamais esteve formalmente incluído na aludida base de cálculo. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.885.048/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2020; AgInt no REsp 1.417.857/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28.9.2017; AgInt no REsp Superior Tribunal de Justiça 1.628.142/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marque, Segunda Turma, DJe 13.3.2017. 5. Dessume-se que a decisão proferida nas instâncias ordinárias está em sintonia com o atual posicionamento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. 6. Agravo Interno não provido (2ª Turma, Min Herman Benjamin, AgInt REsp 1905040, j. 17-05-2021) Ante o exposto, dou provimento à apelação da União e à remessa necessária, tida por ocorrida, para julgar improcedente o pedido inicial, nos termos da fundamentação. É o voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região6ª Turma
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO
Afetado o Tema 1.125/STJ, versando a questão aqui tratada, “possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituto", não havendo determinação de sobrestamento nacional da questão submetida a julgamento nesta instância recursal, reapreciada a questão supra, modifiquei minha posição anterior para não admitir, pelo substituído tributário, a pretensão de exclusão do ICMS-ST, afastada a aplicação à hipótese do julgado do RE 574.706-PR, pois não possui o contribuinte nesta condição direito ao creditamento, tendo em vista que não recolhe o ICMS na revenda das mercadorias adquiridas do substituto tributário.
Neste Sentido, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
1. Não se constata a violação apontada aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido não contém omissão. O Tribunal a quo apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente.
2. O Superior Tribunal de Justiça entende que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins devidos pelo substituído, porquanto jamais esteve formalmente incluído na aludida base de cálculo, por não ser receita bruta. Precedentes:
AgInt no REsp 1.910.679/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 25.6.2021; AgInt no REsp 1.905.040/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º.7.2021; AgInt nos EDcl no REsp 1.881.576/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.3.2021.
3. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para negar provimento ao Recurso Especial.
(EDcl no AgInt no REsp n. 1.898.506/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 17/12/2021.)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO ICMS-ST. AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA. POSSIBILIDADE.
1. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de reconhecer que o ICMS-ST está apto a ser incluído na base de cálculo do crédito da contribuição ao PIS e da COFINS.
2. "Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo
revendedor."(REsp 1909823/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, 02/03/2021, DJe 11/03/2021).
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp n. 1.926.461/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 15/12/2021.)
NEGO PROVIMENTO A APELAÇÃO E A REMESSA NECESSÁRIA.
A substituição tributária caracteriza-se pelo fato de o contribuinte substituto responsabilizar-se antecipadamente pelo cálculo e pagamento do montante do tributo da operação própria e das sucessivas, desobrigando os contribuintes subsequentes do seu recolhimento. Contudo, muito embora o contribuinte substituto responsabilize-se antecipadamente pelo cálculo e pagamento do montante do tributo, o substituído é quem efetivamente arca com o ônus econômico da imposição, porquanto é ele quem desembolsa, por antecipação, o dinheiro destinado ao pagamento do imposto. O substituto tributário posiciona-se como mero repassador da quantia retida.
Em outras palavras, a Substituição Tributária Progressiva ou “para frente” é apenas uma técnica de apuração e pagamento do ICMS. Ela ocorre quando a lei atribui a um determinado contribuinte a obrigação de antecipar o pagamento que será devido na operação seguinte por outro sujeito passivo. Vale dizer, é mera antecipação do pagamento do imposto, na qual se atribui ao elo anterior, na cadeia de circulação, o ônus de recolher este tributo, mas continua a ser o mesmo ICMS, recolhido de forma diferenciada.
O valor repassado pelo substituído ao substituto a título de ICMS-ST não é custo de aquisição da mercadoria; é a repercussão jurídica e econômica do valor pago antecipadamente pelo substituto, e calculado em função de operação futura a ser praticada pelo empresário substituído, ou seja, pelo próprio adquirente. Portanto, o ICMS-ST deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.
A exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins é medida necessária, sob pena de aplicar tratamento anti-isonômico entre contribuintes; não sendo assim, a conduta levaria à anti-isonomia porque cada estado tem uma lei específica para a substituição tributária. Dependendo do Estado a sistemática de pagamento do ICMS de uma determinada mercadoria poderá, ou não, ser de substituição tributária. Assim sendo, conforme a opção do legislador estadual ou distrital pelo ICMS-ST, obrigatória para o contribuinte, repercutirá ou não na base de cálculo de um tributação federal, no caso, PIS e Cofins.
Destaca-se que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS das empresas que fornecem mercadorias à empresa para a revenda, eis que esse ICMS é devido pela autora (substituída), porém, recolhido antecipadamente pelos fornecedores (substitutos); nesse cenário, não constitui receita do vendedor, visto que é apenas um reembolso do tributo que antecipou para o Estado.
Os contribuintes não “faturam” tributo; na verdade, é custo do comerciante, um valor que no futuro é diretamente repassado ao consumidor final, o qual arca com a carga fiscal, reembolsando o comerciante pelo tributo que foi antecipado ao Estado (pelo importador, o fabricante ou o fornecedor-vendedor) em razão da técnica fiscal de substituição tributária.
Ao final, o ICMS sob a forma de substituição tributária está embutido no preço da mercadoria ou bem vendido na praça pelo substituído que se recupera desse valor que é ônus e não faturamento do substituído.
O sempre citado posicionamento do STJ supostamente em sentido contrário, na verdade trata de matéria distinta: a questão do creditamento e não do conceito da base de cálculo do PIS/COFINS diante do ICMS antecipado pelo substituto fiscal eleito pela lei local (AgInt no REsp 1.417.857/RS, Relator Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, j. 21/09/2017, DJe 28/09/2017).
E M E N T A
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR OCORRIDA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Tendo em vista o disposto no art 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, que estabelece que a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição quando concedida a segurança, tenho por ocorrida a remessa necessária.
2. O Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, em 13.05.2021, retomou a análise do Tema 69 de repercussão geral em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão. Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal.
3. Entretanto, ainda que se trate do mesmo imposto, a LC 84/96 distingue o ICMS-próprio e o ICMS-ST.
4. O contribuinte substituído tributário não tem o direito de excluir da base de cálculo o ICMS-ST recolhido pelo substituto para apurar os débitos do PIS e da COFINS (2ª Turma, Min Herman Benjamin, AgInt REsp 1905040, j. 17-05-2021).
5. Apelação da União e remessa necessária, tida por ocorrida, providas.