V O T O

Recebimento. In dubio pro societate. Aplicabilidade. O juiz, ao apreciar a denúncia, deve analisar o seu aspecto formal e a presença das condições genéricas da ação (condições da ação) e as condições específicas (condições de procedibilidade) porventura cabíveis (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo penal, 25a ed., São Paulo, Saraiva, 2003, v. 1, p. 530). Em casos duvidosos, a regra geral é de que se instaure a ação penal para, de um lado, não cercear a acusação no exercício de sua função e, de outro, ensejar ao acusado a oportunidade de se defender, mediante a aplicação do princípio in dubio pro societate (TRF da 3a Região, 5ª Turma, RcCr n. 2002.61.81.003874-0-SP, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, unânime, j. 20.10.03, DJ 18.11.03, p. 374).

Do caso dos autos. Sebastião Sérgio da Silva, entre outros, foi denunciado pelo crime do art. 1º, II, §§ 1º e 2º do Decreto-Lei n. 201/67, c. c. os arts. 29 e 30 do Código Penal, na modalidade omissiva, nos termos do art. 13, § 2º, a e b, do Código Penal.

A autoridade coatora determinou à acusação que esclarecesse a imputação em relação ao paciente no feito originário, sendo que o Ministério Público Federal apresentou emenda à denúncia, bem como nova denúncia com a inclusão das alterações realizadas, inclusive para acrescentar no polo passivo da ação penal o denunciado Benedito Leite de Queiros (Ids n. 262238631, 262239038 e 26239054), após o que a peça acusatória foi recebida pelo Juízo a quo, em 25.04.14.

Em sede de informações, mencionou-se que, em 14.11.14, foi proferida decisão anulatória do recebimento da denúncia, por vício procedimental, sendo que, em 07.06.19, foi proferida nova decisão a qual, após chamado o feito à ordem, manteve a anterior decisão de recebimento da denúncia. O feito encontra-se em regular tramitação, aguardando cumprimento de despacho para a intimação dos advogados dativos nomeados, para que aqueles que informaram não possuir patronos constituídos.

Com relação às imputações específicas ao paciente e demais denunciados pela prática delitiva na modalidade omissiva, a denúncia as descreveu como segue:

Em relação aos denunciados NAIR SOARES BARBAI FREIRE, FERNANDINA ALVES FERREIRA, JOSÉ APARECIDO DE LIMA, JOSÉ ROBERTO DE ALMEIDA, GILBERTO ALVES MOREIRA e SEBASTIÃO SÉRGIO DA SILVA, ex-Secretários Municipais, não tendo se verificado cabal elemento de prova de ato comissivo (assinatura de convênio ou instrumento equivalente), a imputação é realizada com fulcro na regra do artigo 13, parágrafo 2º, alíneas “a” e “b”, do Código Penal – omissão penalmente relevante daquele que tenha por lei a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (“a”) e, ao mesmo tempo, que assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (“b”). A questão é objeto do próximo tópico, IV.

Cabíveis a coautoria e a participação de terceiros nos crimes de responsabilidade de prefeitos contidos no Decreto-Lei n. 201/1967, assim como a consequente aplicação da pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública por cinco anos – cf. STJ, RHC 18.501-MS (205/0167055-9):

(...).

O bem jurídico tutelado pelo tipo penal em tela é “o bom andamento da administração pública, tanto em seu aspecto patrimonial, quanto de respeito à moralidade administrativa (...).

O Hospital ficou à parte da administração pública, dos seus controles e das exigências a ela impostas, todos bem conhecidos pelos gestores. Houve a clara intenção de deles escapar. Por isso, houve, deliberadamente, a utilização indevida dos bens e recursos públicos.

(...).

IV – DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS

Após a minuciosa descrição do contexto no qual se desenvolveram os fatos, da caracterização dos atos como crime, passa-se a individualizar, precisamente, as condutas no formato de uma tabela, para facilitar a visualização:

(...)

(...).

Há de se observar que, conforme preconiza o artigo 198, inciso I, da Constituição da República, as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem em sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo (...).

Na esfera municipal, o gestor direto do Fundo Municipal de Saúde é o Secretário Municipal de Saúde, sendo ele o responsável pelas respectivas despesas.

Com efeito, o artigo 9º, inciso III, da Lei n. 8.080/1990, em sintonia com o previsto na Constituição, diz que a direção do Sistema Único de Saúde (SUS) é única, de acordo com o inciso I do art. 198 da Constituição Federal, sendo exercida em cada esfera de governo pelos seguintes órgãos: III – no âmbito dos Municípios, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente.

Diz, ainda, o § 2º do artigo 32 da Lei 8.080/90 que as receitas geradas no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS) serão creditadas diretamente em contas especiais, movimentadas pela sua direção, na esfera de poder onde forem arrecadadas.

Dessa forma, claro fica que, ainda que alguns dos ex-Secretários Municipais de Saúde não tenham assinado Convênios, Aditivos ou instrumentos equivalentes, foram eles os gestores municipais do SUS nos períodos em que assumiram as correspondentes responsabilidades públicas inerentes ao cargo. E tinham eles ciência das irregularidades (notórias) em que consistia a terceirização ilícita do Hospital Municipal, pois que repassavam valores mensais sem que fosse exigidas mínimas garantias adequadas ao trato da res publica. Já foi mencionado, e repete-se, a título de exemplo, concernente ao ponto, o ofício nº 43/2013 (fl. 796 do PIC) desde dezembro de 1997- a expensas dos recursos públicos repassados.

Determina da legislação penal:

Relação de causalidade

Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

(...)

Relevância da omissão

$ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Os ex-Secretários Municipais de Saúde, como visto, tinham, por lei, a obrigação legal de boa gestão do SUS na respectiva esfera de atuação (municipal), deveres de proteção do patrimônio público e da moralidade administrativa.

Tangenciam-se, aqui, novamente, os bens jurídicos tutelados pelo tipo penal em questão, a razão de ser do preceito sancionador.

Os deveres mencionados, atrelados ao que prescreve a lei penal, resultam no que bem sintetiza o professor Rogério Greco: “Faça alguma coisa, porque você está obrigado a isto; caso contrário, o resultado lesivo será a você atribuído”.

In casu, nada foi feito; ao revés, manteve-se o funcionamento de relações deveras infensas à boa gestão pública, relações em que o privado se sobrepunha ao público.

Estreme de dúvida, pois, a responsabilidade penal de todos os denunciados, seja por ação, seja omissiva. (grifei, Id n. 262239054)

Conta da peça acusatória que Djalma Lucas Furquim e outros foram denunciados pelo crime do art. art. 1º, II, §§ 1º e 2º do Decreto-Lei n. 201/67, c. c. os arts. 29 e 30 do Código Penal porque, entre 05.01.98 e 31.12.12, utilizaram-se, indevidamente, em proveito alheio, de bens e recursos públicos provenientes do Sistema Único de Saúde -SUS, mediante a terceirização ilícita do Hospital Municipal e Maternidade Nossa Senhora Aparecida, do Município de Aparecida do Taboado (MS), à Irmandade da Santa Casa de Misericórdia do Taboado.

O paciente Sebastião Sérgio da Silva foi denunciado pelo crime do art. 1º, II, §§ 1º e 2º do Decreto-Lei n. 201/67, na forma do art. 13, § 2º, a e b, do Código Penal (omissão penalmente relevante de quem tem por lei a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância e por assumir a responsabilidade de impedir o resultado) porque, enquanto Secretário de Saúde do então Prefeito Djalma Lucas, no período entre 28.05.07 a novembro de 2008, omitiu-se da obrigação legal de boa gestão do SUS na esfera municipal, deixando de proteger o patrimônio público e a moralidade administrativa.

Aduz-se ser possível a participação de terceiros nos crimes de responsabilidade de prefeito (STJ, RHC n. 18.501) e que o bem jurídico tutelado é o bom andamento da administração pública, tanto em seu aspecto patrimonial quanto à moralidade administrativa (STF, HC n. 85184; STJ, Pet. 1301; BALTAZAR JÚNIOR, Paulo José. Crimes Federais, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2012, p. 331; cfr. p 54-55).

Teria sido constatado, por meio de auditoria, que a Santa Casa recebia recursos financeiros (públicos) do município, que se tratava, entre outros, de repasses do SUS, efetuados via CNES do Hospital, já que a Santa Casa não dispunha de CNES, sem prestação de contas e com utilização dos recursos para atender a convênios particulares.

Na gestão do então Prefeito Djalma Lucas (01.01.05 a 31.1208), teria sido promulgada a Lei n. 1.052/05, autorizando o Município de Aparecida do Taboado a firmar convênio de “gestão compartilhada” no âmbito da prestação de serviços de saúde e a repassar mensalmente R$ 137.060,29 (cento e trinta e sete mil, sessenta reais e vinte e nove centavos) à Santa Casa, sendo firmado o Convênio n. 33/05, com quatro termos aditivos ulteriores, prorrogando a sua vigência por períodos anuais sucessivos, com o reajuste do valor dos repasses.

Referiu-se que, na esfera municipal, o gestor direto do Fundo Municipal de Saúde é o Secretário Municipal de Saúde, responsável pelas respectivas despesas.

Por fim, mencionou-se que, sem embargo de o denunciado e outros secretários não terem assinado convênios, aditivos ou instrumentos equivalentes, foram gestores do SUS nos períodos em que assumiram as correspondentes responsabilidades públicas inerentes ao cargo, de proteção do patrimônio público e da moralidade administrativa. E, ao não agirem, mantiveram o funcionamento irregular dos repasses do SUS à Santa Casa, com violação ao art. 198, I, da Constituição da República e ao art. 9º, III, da Lei n. 8.080/90.

Não prospera o pleito para a aplicação do art. 580 do Código de Processo Penal, de modo a estender ao paciente, ordem de habeas corpus concedida a corréu para o trancamento da ação penal.

Nesse sentido, o Ilustre Procurador Regional da República. Dr. José Roberto Pimenta Oliveira, manifestou-se pela denegação da ordem, ao fundamento de que foram imputadas condutas diversas ao paciente, em relação àquelas descritas na denúncia quanto ao corréu Antônio José Queiroz, em favor do qual foi concedida a ordem no Habeas Corpus n. 5011338-89.2022.4.03.0000:

13. São imputadas condutas diversas ao impetrante do presente habeas corpus, comparativamente à imputação realizada em face do corréu em favor do qual foi concedida a ordem, nos autos n. 5011338-89.2022.4.03.0000.

14. Muito embora a técnica de elaboração da denúncia seja unitária na forma pela qual postulou a responsabilidade penal, é inconteste que os fatos imputados ao impetrante são diversos, de modo que é inviável pretender estender a ordem para situação diversa de outro corréu.

15. Para Antônio José Queiroz, houve a seguinte indicação: “Aditivos 02 e 03 (fls. 27-v, 28-v ap. I, v. I). Foi Secretário Municipal de Administração Adjunto na gestão de Vilson Bernardes de Melo. Promulgou, juntamente ao ex-Prefeito, a Lei nº 871, de 17 de outubro de 2001, que autorizou repasses (fl. 118 do Ap. Vol. 1).”

16. Para Sebastião Sérgio da Silva, a seu turno, consta na denúncia: “Aditivo 2 (fl. 127ap. I, v. I); aditivo 3 (fl. 129 ap. I, v. I); Aditivo 4 (fl. 130 ap. I, v. I). Secretário da Saúde de Aparecida do Taboado –MS a partir de 28/5/2007 na gestão de Djalma Lucas Furquim. Imputação forma do art. 13, § 2º, “a” e “b”, do Código Penal c/c art. 9º, III, da Lei 8.080/90 e arts. 40, 47, II, e 53, I e II, da Lei Orgânica do Município de Aparecida do Taboado – MS. Omissão penalmente relevante” (Id n. 263745518)

De fato, as condutas delitivas imputadas ao paciente são claramente distintas daquelas atribuídas ao codenunciado Antônio José Queiroz, sendo que ambos ocuparam cargos distintos na Prefeitura Municipal de Aparecida do Taboado, em razão dos quais teriam, em tese, cometidos delitos descritos na ação penal originária; o paciente na modalidade comissiva e o corréu, na forma comissiva.

A peça acusatória propicia ao denunciado o conhecimento da acusação que sobre ele recai, bem como, qual a medida de sua participação na prática criminosa, atendendo ao disposto no art. 41 do Código de Processo Penal.

As questões relacionadas com o efetivo envolvimento do paciente com as práticas delitivas e, de resto, toda a acusação, deverão ser apreciadas no feito originário, dado que demandam dilação probatória, inviável em sede de habeas corpus.

Não se constata, portanto, de forma inequívoca a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade, a ensejarem, em sede de cognição sumária, o trancamento da ação penal pela via do habeas corpus.

Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus.

É o voto.