V O T O

Cumpre citar os artigos 473 e 474 do CPC/73 e 507 ao 508 do atual codex processual, in verbis:

“Art. 473. É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão.

Art. 474. Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.”

“Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão

Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.”

Assim, por expressa vedação legal, uma vez resolvida uma questão e precluída a via recursal, o ponto se torna imutável para as partes, ainda que novas alegações ou defesa venham a ser levantadas. Ainda nesse particular, a vedação imposta também incide sobre o direito da parte apresentar exceção de pré-executividade, mesmo que se discuta matéria de ordem pública. Nesse sentido, segue precedente desta Turma Julgadora:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. QUESTÃO DECIDIDA. OCORRÊNCIA DA PRECLUSÃO.

1. O cabimento da exceção de pré-executividade em execução fiscal é questão pacífica consolidada na Súmula 393 do STJ.

2. Em consonância com a jurisprudência do E. STJ, não há óbice ao reconhecimento da preclusão, mesmo quando se tratar de matéria de ordem pública (AgRg no REsp 1507721/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Terceira Turma, julgado em 05.11.2015, publicado no DJe 13.11.2015; AgRg no REsp nº 1487080/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Terceira Turma, julgado em 21.05.2015, publicado no DJe de 28.05.2015; AgRg no AREsp nº 503933/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, julgado em 18.06.2015, publicado no DJe de 03.08.2015).

3. Como a matéria já foi apreciada anteriormente, não se admite a rediscussão perpétua da questão, como pretende o recorrente, mormente em respeito à segurança jurídica.

4. Agravo de instrumento não conhecido.”

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5020707-83.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 07/05/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 14/06/2018)

No caso dos autos, o ponto atinente à prescrição intercorrente (artigo 40 da Lei nº 6.830/80) não foi expressamente enfrentado na decisão proferida por esta corte nos Embargos à Execução Fiscal nº 0014282-95.2013.403.6134, ocasião na qual se limitou à prescrição prevista nos artigos 1º do Decreto nº 20.910/32 e 1º da Lei nº 9.873/99, questões cujos fundamentos de fato e de direito não se confundem. Consequentemente, deve ser afastada a impossibilidade de enfrentar a matéria por força da preclusão. Passo, pois, a examinar o tema invocado, consoante admite a jurisprudência do STJ:  

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. DISCUSSÃO INICIADA SOMENTE NO TRIBUNAL DE ORIGEM, EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRECLUSÃO PRO IUDICATO. INEXISTÊNCIA.

1. O Tribunal de origem rejeitou os Embargos de Declaração opostos contra acórdão que negou provimento à Apelação da Fazenda Nacional, ao argumento de que não se poderia rediscutir, mediante juntada de prova que já existia ao tempo da tramitação do feito no juízo de primeiro grau, o tema da configuração da prescrição intercorrente, diante da preclusão consumativa.

2. O STJ possui entendimento de que a prescrição é matéria de ordem pública, não se sujeitando à preclusão pro iudicato nas instâncias ordinárias. Precedentes: AgRg no Ag 1333860/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 16/12/2013; EDcl no AgRg no REsp 1.358.343/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013.

3. Em raciocínio inverso, imagine-se que a parte devedora opusesse Embargos à Execução Fiscal e não apontasse a prescrição do crédito tributário como matéria de defesa: nada a impediria de suscitar o tema no Tribunal, em Apelação ou nos Embargos de Declaração.

4. Da mesma forma, o próprio órgão colegiado poderia de ofício se pronunciar a respeito da matéria, sendo inadmissível qualquer argumentação no sentido de que a ausência de discussão do tema na petição inicial dos Embargos do Devedor implicaria preclusão.

5. Recurso Especial provido para anular o acórdão hostilizado e determinar novo julgamento nos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, observando-se o princípio do contraditório, para que seja analisada a prova dos autos no que se refere à consumação ou não da prescrição intercorrente.

 (REsp n. 1.450.361/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/6/2014, DJe de 24/6/2014.)

Relativamente à prescrição intercorrente, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial nº 1.340.553 – RS no sistema dos recursos repetitivos, entendeu que:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).

1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege. 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronuciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).

Foram fixadas, portanto, 4 (quatro) teses: a.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no art. 40, §§1º e 2º da Lei n. 6.830/80 – LEF tem início na data da ciência da fazenda a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço residencial fornecido; b.) os despachos declaratórios de suspensão e arquivamento não alteram os marcos prescricionais legais, de modo que, findo o prazo de 1 (um) ano, inicia-se automaticamente o prazo de 5 (cinco) c.) a efetiva penhora é apta a afastar o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tanto o mero requerimento para penhora de ativos financeiros ou outros bens; d.) o fisco, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245, do CPC), ao alegar a nulidade por falta de intimação nos moldes do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu.

No feito em apreço, a execução foi ajuizada em 28/05/2001 e o despacho de citação proferido em 31/05/2001, porém a agravante não foi citada, motivo pelo qual o agravado foi intimado a se manifestar. Pugnou a expedição de ofício à Secretaria do Estado dos Negócios da Fazenda, o que foi deferido. A resposta ao ofício foi juntada aos autos (fls. 23/24) e o fisco, intimado a se manifestar em 22/05/2002, manteve-se silente. Nova intimação em 03/07/2002, também sem resposta, de forma que os autos sido remetidos ao arquivo em 30/07/2002 (fl. 29). Foi realizado o apensamento a outras 06 (seis) execuções, com intimação em 16/04/2003, cujo prazo decorreu in albis. Outra intimação em 28/05/2003, igualmente não atendida, com remessa novamente ao arquivo. Mais de 05 (cinco) anos depois, em 29/10/2008, a fazenda pediu o desarquivamento (fl. 37) e, em 22/12/2008, nova tentativa de citação. Em 06/08/2009, o recorrido foi intimado a acostar o cálculo atualizado da dívida e, em 22/08/2009, requereu a concessão de prazo de 60 (sessenta) dias. Um ano e meio depois, sobreveio novo pedido de citação da recorrente, realizada, enfim, em 30/03/2012 (fl. 54), e, na sequência, também a penhora de bens em valor suficiente para garantir a ação de execução, conforme auto de penhora lavrado em 28/03/2012 (fls. 55).

Evidencia-se que, desde o despacho que determinou a citação, ocorrido em 31/01/2001, e sua efetivação em 30/03/2012, passaram-se mais de onze anos. Inequívoco, portanto, o decurso do prazo extintivo do artigo 40 da LEF, nos termos dos marcos ad quem e a quo estabelecidos pelo STJ.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, a fim de afastar a impossibilidade de enfrentar a invocada prescrição intercorrente por força da preclusão, bem como, por ser matéria de ordem pública, examino-a e reconheço o decurso do prazo extintivo do artigo 40 da LEF, de modo que acolho a exceção de pré-executividade e determino a extinção da execução fiscal originária. Condeno a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo, atendidos os critérios do parágrafo segundo do artigo 85 do CPC, em 10% sobre o montante cobrado, devidamente atualizado, ex vi do parágrafo terceiro da mesma norma.

É como voto.