VOTO VENCEDOR

Apelação interposta pelo INSS contra sentença por meio da qual foi julgada procedente ação de rito ordinário ajuizada por GIOVANNI NODA DE SOUZA, representado por sua genitora, CINTIA FRANCIELLI NODA DE SOUZA, em que se pleiteia a concessão de pensão especial aos portadores da síndrome de talidomida, bem como a indenização prevista na Lei nº 12.190/2010.

O eminente Relator votou no sentido de anular, de ofício, a sentença e devolver os autos à origem para determinar a realização de perícia por médico especialista em genética, prejudicados a apelação e o pedido de tutela de urgência. Com a devida vênia, divirjo.

Verifica-se que, anteriormente ao decreto de procedência, foi prolatada a seguinte decisão (id 221370140):

Chamo o feito à ordem.

Cuida-se de ação ajuizada por Giovanni Noda de Souza Silva, menor impúbere, em face do INSS, objetivando a concessão de pensão especial prevista na Lei n° 7.070/82, além da indenização por dano moral da Lei n° 12.190/2010, sob o fundamento de que possui deficiência decorrente do uso da talidomida por sua genitora no período imediatamente anterior à gestação.

O autor nasceu em 5/10/2006, portanto, dentro do período classificado pelo Ministério da Saúde como 3ª geração de vítimas da Talidomida (manual de Orientação para uso controlado da Talidomida, elaborado pelo Ministério da Saúde).

De fato, apesar do fármaco ser submetido a protocolos de indicação e rígido controle de prescrição e dispensação, conforme consta no sítio eletrônico do Ministério da Saúde (https://antigo.saude.gov.br/saude-de-a-z/rename/cesaf/43993-talidomida), é certo que foram constatados casos recentes de nascimentos com má formação decorrente do uso da talidomida, de acordo com informações constantes do manual de Orientação para uso controlado da Talidomida, elaborado pelo Ministério da Saúde (Id. 3820855).

Nos termos das Leis n° 7.070/1982 e n° 12.190/2010, a concessão do benefício e da indenização pleiteada depende da comprovação de dois requisitos, a existência de deficiência física e que esta seja decorrente do uso da talidomida.

No que diz respeito ao primeiro requisito, foram realizadas duas perícias judicias, as quais atestaram que o autor é portador de deficiência compatível com o uso da talidomida, mas que não é possível concluir que esta é a causa das deformidades, ante a ausência de exame genético e comprovação do uso da talidomida pela genitora.

Quanto a esse último ponto (relação de causalidade), consta dos autos cópia do prontuário médico da genitora do postulante informando que esta era portadora de prurido e escabiose persistente em 19/12/2005 (Id. 27376671, fl. 21; Id. 27376681, fl. 9). Ao responder os quesitos da parte autora, o perito judicial, Dr. José Carlos Filgueira Júnior (Id. 40752340), além de afirmar que a deficiência que acomete o autor é compatível com a síndrome da talidomida, também declarou, ao responder o quesito 3 da parte autora, que a Talidomida pode ter sido usada para alguns pruridos.

De fato, em conformidade com o manual de Orientação para uso controlado da Talidomida, elaborado pelo Ministério da Saúde (Id. 3820855), e pesquisa realizada nos sítios da internet, ao que parece, a talidomida tem sido indicada para alguns tipos de prurido (https://www.scielo.br/j/abd/a/XYxRPWzkXqcts7DcDYsYJff/?lang=pt   ; https://www.medicinanet.com.br/conteudos/acp-medicine/6194/prurido.htm).

É bem verdade que, nos termos da Resolução Anvisa n° 11/2001, atualmente, o uso da talidomida no Brasil está condicionado aos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas com critérios de controle de prescrição e dispensação aprovados pelas autoridades federais competentes apenas para as seguintes indicações: Hanseníase ( Reação tipo II ou Eritema Nodoso Hansênico); DST/AIDS; Portadores de Doenças crônico-degenerativas; LES; doença enxerto contra hospedeiro; Mieloma Múltiplo (anexo II da Resolução n° 11/2011). Contudo, há que se observar que o autor nasceu em 2006, antes da referida Resolução e, além disso, esse rigoroso controle não tem evitado o surgimento de novos casos, embora eles sejam raros.

Em petições juntadas ao processo, a parte autora postula pela produção de prova, com realização de exames genéticos específicos de cariótipo/exoma, às expensas da administração pública, devido ao seu custo elevado, e perícia médica com geneticista.

Pois bem.

Em conformidade com o item III do tópico 3.1 do Manual Técnico de Procedimentos para Avaliação Médico-Pericial da Síndrome da Talidomida, aprovado pela Resolução INSS nº 473 de 13/03/2015, publicado no DOU em 16/32015, consta que:

“3.1 FORMALIZAÇÃO DO PROCESSO

Formalizado o processo, o mesmo será encaminhado à área de Perícia Médica da APS, para as seguintes providências:

I - realizar exame médico-pericial por junta médica (art. 2º da Lei nº 7.070, de 1982), mediante a utilização do formulário Laudo Médico Pericial para Caracterização da Síndrome da Talidomida (Anexo XIV), com o preenchimento obrigatório do grau da incapacidade e a conclusão técnica;

II - verificar se o beneficiário, maior de 35 (trinta e cinco) anos, necessita de assistência permanente de outra pessoa e se tem pontuação (vide QUADRO 3 a seguir) superior ou igual a seis, pois, dessa forma, fará jus a um adicional de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor deste benefício (Medida Provisória n° 2.187-13, de 24 de agosto de 2001); e

III - solicitar parecer do geneticista em caso de dúvida na conclusão do enquadramento, por meio do formulário próprio, Parecer Especializado/Geneticista (Anexo XV).

O processo poderá ser encaminhado ao especialista em genética, preferencialmente pertencente à Universidade ou Instituição de ensino/pesquisa reconhecida pelo Ministério da Educação e/ou Ministério da Saúde, credenciada pelo INSS.

O parecer do geneticista é uma ferramenta que poderá ser utilizada pela Perícia Médica, não cabendo, portanto, recurso deste parecer.

Caso os defeitos múltiplos esqueléticos observados sejam do espectro da talidomida, mas faltem os demais elementos necessários, a conclusão médico-pericial será pelo enquadramento como portador da Síndrome da Talidomida.

Caso os defeitos múltiplos esqueléticos não sejam do espectro da talidomida e não seja possível identificar qual a síndrome genética causadora, o parecer da junta médica será pelo não enquadramento, não cabendo ao INSS a investigação de outras síndromes.”

No meu entender, a parte autora produziu a prova que estava ao seu alcance mediante a juntada de documentos e realização das perícias médicas judiciais.

Outrossim, a efetivação da perícia pleiteada é complexa, ante a existência de apenas um perito geneticista cadastrado no AJG, o qual não se sabe se ainda está prestando serviço como perito judicial, além da dificuldade na consecução do exame genético postulado, que não é realizado pelo SUS no caso da síndrome investigada.

É certo que, em regra, cabe à parte autora provar o fato constitutivo do seu direito, o que, no presente caso, implicaria na necessidade de comprovar que o postulante sofre de sequelas e que isso seria decorrente do uso inadvertido do medicamento por sua genitora (art. 373, inc. I, do CPC).  Como já ressaltado, o primeiro ponto está patente nos autos; quanto ao segundo, entendo que a prova é extremamente difícil ou até mesmo impossível de ser produzida pelo autor.

Por outro lado, como visto acima, as normas do próprio INSS estabelecem que deve ser solicitado “parecer do geneticista em caso de dúvida na conclusão do enquadramento”. Ao réu é possível afastar cabalmente a alegação do autor por meio do exame genético acima citado e tem os meios para produzi-lo, conforme previsão da norma interna citada, qual seja, o Manual Técnico de Perícia Médica Previdenciária.

Logo, considerando a hipossuficiência técnica do autor, à luz do que estabelece o art. 373, §1º, do CPC, entendo que o ônus de comprovar cabalmente que as sequelas que acometem o demandante não têm relação com a síndrome da talidomida deve ser atribuído ao INSS.

Cumpre ressaltar que a presente ação trata de benefício alimentar, ajuizada por pessoa deficiente, cujos direitos o Brasil assumiu o compromisso internacional de assegurar. Além disso, o processo se arrasta por longo tempo e está inserido nas metas do CNJ, de modo que a solução rápida é medida que se impõe, ante o direito à razoável duração do processo constitucionalmente assegurado.

Diante desse quadro e com base nos fundamentos acima, especialmente a verossimilhança das alegações e hipossuficiência do autor, inverto o ônus da prova, atribuindo ao INSS o ônus de demonstrar que as deficiências não possuem relação com o uso da talidomida, conforme prevê o art. 373, § 1º, do CPC, concedendo-lhe o prazo improrrogável de 30 (trinta) dias para apresentação do laudo e realização dos exames que entender pertinentes.

Ademais, destaco que, apesar de tratar-se de demanda ajuizada por menor e deficiente, o MPF não foi intimado dos atos processuais até aqui realizados.

Assim, intime-se o MPF de todos os atos processuais praticados.

Apresentado o laudo, vista ao Autor.

Com ou sem a providência, vista ao MPF para parecer, vindo então conclusos para sentença.

Evidencia-se da bem fundamentada decisão que, a par da verossimilhança das alegações do autor já demonstradas documentalmente e por meio da perícia realizada, o juízo inverteu o ônus da prova e concedeu à autarquia prazo para comprovar o contrário ou realizar a pesquisa genética ora reclamada pelo Relator. Ressalte-se que foi interposto o competente agravo de instrumento pelo instituto (id 221370143), o qual verifica-se do sistema informatizado desta corte que foi julgado prejudicado. Inegável, portanto, a preclusão da questão da produção da prova, inclusive da perícia. Aliás, no apelo, o próprio INSS não invoca qualquer nulidade ou necessidade de nova investigação por geneticista, restringindo-se a argumentar que não restou demonstrada a relação entre as deformidades do recorrido e o uso da talidomida. Entendo, portanto, descabida a anulação de ofício, seja em virtude da preclusão, seja em virtude de que o INSS já teve oportunidade de produzir perícia em questão e não o fez.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade da perícia suscitada pelo Relator, a fim de que, oportunamente, seja examinado o recurso da autarquia, à luz da prova existente nos autos.

É como voto

ANDRÉ NABARRETE

DESEMBARGADOR FEDERAL

RELATOR PARA ACÓRDÃO

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