V O T O

De início, rejeito a questão de ordem suscitada pelo Exmo. Sr. Des. Fed. André Nabarrete quanto ao descabimento de agravo de instrumento em face da decisão proferida pelo r. Juízo a quo que indeferiu o pedido de substituição do perito nomeado.

Muito embora a decisão que versa sobre a substituição de perito não constar expressamente do rol do artigo 1015, do CPC, é certo que o recurso deve ser admitido a luz do entendimento adotado pelo e. STJ, que fixou a seguinte tese: "O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação".

Ora, há de se destacar que tal entendimento se aplica tanto nos casos em que a apreciação em um momento futuro implicaria na perda de interesse recursal, como também naqueles em que pode haver um significativo desperdício da atividade jurisdicional ou de tempo na solução da controvérsia. Vale dizer, se o pedido de substituição do perito for postergado para apreciação em sede de recurso de apelação, no caso de provimento do referido recurso, toda a perícia será anulada, trazendo um grande prejuízo às partes, temporal e financeiro.

Desse modo, não tendo sido aventado o descabimento do presente recurso, bem como tendo sido rejeitada a presente questão de ordem, não há necessidade de aplicação do artigo 10, do CPC.

Passo ao exame do caso.

Cinge-se a questão apresentada nos autos com relação à validade da nomeação do Sr. MATEUS GALANTE OLMEDO como perito judicial.

Figurando o juiz como o destinatário da prova, cumpre a ele decidir sobre a necessidade ou não de sua realização, consoante a dicção do art. 370, caput e parágrafo único, do CPC:

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Especificamente quanto à prova pericial, o art. 156 do CPC prevê que a perícia será deferida “quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico”.

Já em seu § 1º, o dispositivo enuncia que os peritos “serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscrito”.

Na petição inicial, o Parquet elucida os fatos submetidos ao crivo do Poder Judiciário (ID Num. 8981940 - Págs. 19-26):

FATOS CONSTATADOS EM DEZEMBRO DE 2007

Consta dos autos que, no período compreendido entre 10 de dezembro de 2007 e 14 de dezembro de 2007, fiscais do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), ao efetuarem diligências no Município de Aguaí (SP), no local denominado Fazenda Palmeiras II, verificaram que as empresas Lanzi Mineração Ltda. e Cerâmica Lanzi Ltda. executavam lavra de recursos minerais (areia e argilito) sem a competente licença ambiental e sem a necessária autorização do órgão minerário.

Dentro da poligonal referente ao Processo DNPM n.º 821.532/00, em nome da empresa Lanzi Mineração Ltda., o qual ainda se encontrava em fase de requerimento de lavra (isto é, “sem autorização para a lavra e ou pesquisa”), a fiscalização flagrou “uma retro escavadeira em pleno funcionamento, realizando a extração de Areia, na área referente a este processo, que na data da vistoria, não possuía nenhum título que autorizava a lavra ou pesquisa de qualquer substância mineral” (sublinou-se) (fl. 258 do Anexo 1 – Volume 2).

Na área referente ao Processo DNPM n.º 821.530/00, também em nome da Lanzi Mineração Ltda., o qual igualmente se encontrava em fase de requerimento de lavra, a fiscalização flagrou “uma pequena cava, com uma draga instalada juntamente com tubulações até a pilha de estoque” (fls. 258-259 do Anexo 1 – Volume 2).

Outrossim, na poligonal referente ao Processo DNPM n.º 820.177/90, este em nome da Cerâmica Lanzi Ltda., o qual também se encontrava em fase de requerimento de lavra, a fiscalização flagrou uma “cava a céu aberto, já parcialmente alagada, onde encontrava-se duas dragas com tubulação que interligava o local de lavra a pilha de estoque. Foram encontrados também, um caminhão basculante, uma pá carregadeira (estavam camufladas dentro de uma pequena mata, de difícil visualização), marcas recentes de caminhões no local, pilhas de Areia, (recentes, notada a ausência de vegetação), um pequeno estoque de insumos (óleos, etc.), etc”, tudo a revelar “que tal extração vem ocorrendo atualmente” (fl. 259 do Anexo 1, Volume 2).

O relatório fotográfico não deixa margem à qualquer dúvida ao quanto aduzido pela fiscalização do DNPM, inclusive no tocante aos maquinários “camuflados”. (fls. 262-270 do Anexo 1, Volume 2).

(...)

DOS FATOS CONSTATADOS EM SETEMBRO DE 2010

A partir de 11 de novembro de 2008, com a outorga da Portaria de Lavra n.º 316/08 (fl. 48 dos autos principais), somente a área correspondente ao Processo DNPM n.º 821.532/00 passou a ter autorização do órgão minerário para extração de recursos minerais.

Todavia, em nova fiscalização realizada aos 14 de setembro de 2010, o DNPM constatou que a empresa Lanzi Mineração Ltda. estava a realizar a atividade extrapolando os limites norte e leste da área autorizada no mencionado processo, razão pela qual foi lavrado o Auto de Paralisação n.º 011/2010 (fls. 47-54).

A operação se concentrava no local chamado pelo DNPM de “cava norte”, onde se constatou a presença “de uma draga, uma retroescavadeira operando na porção sul daquela cava, e de uma pá-carregadeira no pátio de carregamento” (fl. 48). Conforme demonstra o mapa (fl. 51), parte da “cava norte” se estendia por áreas que eram objeto dos processos DNPM n.º 821.530/00 e n.º 820.177/90, isto é, locais onde a atividade ainda não estava autorizada.

(...)

Quanto à “cava leste”, que não fora objeto da autuação de 2007, as operações haviam sido paralisadas meses antes devido a conflitos de divisa de propriedade e questões relativas a área de preservação permanente (fl. 49).

Não obstante, da mesma forma que a “cava norte”, a “cava leste” extrapolava o limite da poligonal autorizada, estendendo-se por uma área vizinha, não autorizada (vide mapa de fl. 51).

(...)

A conclusão do DNPM foi no sentido de que “Na cava norte estimamos uma área de cerca de 4.000 m² fora da poligonal da concessão na direção norte, e na cava leste estimamos que uma área de cerca de 7.000 m² foi lavrada sem título autorizativo avançando fora da poligonal da concessão de lavra na direção leste, totalizando 11.000 m² de área lavrada irregularmente” (destacou-se) (fl. 52 – autos principais).

Destaca o MPF que “a abertura das cavas para além de atingir o nível do lençol freático (fls. 29-43), expondo a água subterrânea e alterando a sua qualidade original, promoveu a diminuição da qualidade do ar e o estresse da fauna local (fl. 35), bem como assoreou o Rio Jaguari-Mirim” (ID Num. 221715316 - Pág. 30)

Concluiu o ente ministerial que “restou demonstrado que os réus usurparam de bem da União e degradaram o meio ambiente, por conta de terem promovido a exploração de areia e argila de forma irregular tanto em dezembro de 2007, sem a concessão da lavra, como em setembro de 2010, ultrapassando os limites da poligonal do processo DNPM n.º 821.532/00, acarretando o assoreamento do Rio Jaguari-Mirim e a sua contaminação pelos resíduos decorrentes, e a erosão de suas margens, bem como se valeram de recursos hídricos para os quais não detinham licença de uso” (ID Num. 221715316 - Pág. 38).

No tópico referente à produção das provas, o autor requereu “a realização de perícia judicial para a quantificação do volume de areia e argilito usurpados (e o correspondente quantum monetário) e quantificação do dano material decorrente da explotação ilícita e do dano ambiental praticados (e o correspondente quantum monetário) (pedidos F.1 e F.2), após o que será possível determinar o valor devido a título de dano moral coletivo (pedido F.3)” (ID Num. 221715316 - Pág. 68)

Do quanto acima suscintamente descrito, percebe-se que a matéria objeto de perícia demanda conhecimentos técnicos, restando plenamente justificada a determinação da prova pericial.

Alegam os agravantes que, “por força da Resolução CREA n.º 218/73 e da Lei Federal n.º 4.076/62, apenas geólogos, engenheiros geólogos ou de minas estariam credenciados para conduzir a perícia objeto dos autos em epígrafe e que, dado o caráter peculiar da prova, seria crucial a substituição do Ilmo. Perito nomeado, ante à sua falta de qualificação específica” (ID Num. 221715309 - Pág. 8).

De início, cumpre destacar que a Resolução nº 218/73 não foi editada pelo CREA, mas sim pelo CONFEA - Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.

A Resolução CONFEA nº 218/73 discrimina as atividades das diferentes modalidades profissionais da Engenharia, Arquitetura e Agronomia. Para o caso em tela, cumpre transcrever os seguintes dispositivos:

Art. 7º - Compete ao ENGENHEIRO CIVIL ou ao ENGENHEIRO DE FORTIFICAÇÃO e CONSTRUÇÃO:

I - o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1º desta Resolução, referentes a edificações, estradas, pistas de rolamentos e aeroportos; sistema de transportes, de abastecimento de água e de saneamento; portos, rios, canais, barragens e diques; drenagem e irrigação; pontes e grandes estruturas; seus serviços afins e correlatos.

(...)

Art. 11 - Compete ao ENGENHEIRO GEÓLOGO ou GEÓLOGO:

I - o desempenho das atividades de que trata a Lei nº 4.076, de 23 JUN 1962.

(...)

Art. 14 - Compete ao ENGENHEIRO DE MINAS:

I - o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1º desta Resolução, referentes à prospecção e à pesquisa mineral; lavra de minas; captação de água subterrânea; beneficiamento de minérios e abertura de vias subterrâneas; seus serviços afins e correlatos.

As “atividades 01 a 18 do artigo 1º desta Resolução” mencionadas nos arts. 7º e 13 são as seguintes:

Art. 1º - Para efeito de fiscalização do exercício profissional correspondente às diferentes modalidades da Engenharia, Arquitetura e Agronomia em nível superior e em nível médio, ficam designadas as seguintes atividades:

Atividade 01 - Supervisão, coordenação e orientação técnica;

Atividade 02 - Estudo, planejamento, projeto e especificação;

Atividade 03 - Estudo de viabilidade técnico-econômica;

Atividade 04 - Assistência, assessoria e consultoria;

Atividade 05 - Direção de obra e serviço técnico;

Atividade 06 - Vistoria, perícia, avaliação, arbitramento, laudo e parecer técnico;

Atividade 07 - Desempenho de cargo e função técnica;

Atividade 08 - Ensino, pesquisa, análise, experimentação, ensaio e divulgação técnica; extensão;

Atividade 09 - Elaboração de orçamento;

Atividade 10 - Padronização, mensuração e controle de qualidade;

Atividade 11 - Execução de obra e serviço técnico;

Atividade 12 - Fiscalização de obra e serviço técnico;

Atividade 13 - Produção técnica e especializada;

Atividade 14 - Condução de trabalho técnico;

Atividade 15 - Condução de equipe de instalação, montagem, operação, reparo ou manutenção;

Atividade 16 - Execução de instalação, montagem e reparo;

Atividade 17 - Operação e manutenção de equipamento e instalação;

Atividade 18 - Execução de desenho técnico

Em petição ID Num. 221715432, o Sr. Perito se autoqualifica como “Engenheiro - CREA 50607889 42/D-SP, Pós-Graduado em Gestão, Auditória e Perícia Ambiental”.

Ao ser questionado sobre suas atribuições técnicas, o Sr. Expert assim respondeu (ID Num. 221715432 - Pág. 4):

a) esclarecer quanto aos questionamentos da defesa da demandada Mineração Oriçanga Eireli com relação à sua capacidade para elaboração de perícia ambiental, nos termos como requerida nos autos;

Em relação a capacidade profissional deste Expert, o que podemos aclarar é que este Expert atua como PERITO JUDICIAL a mais de 20 anos, tendo realizado mais de 3.400 laudos periciais, sendo diversos trabalhos relativos a questões ambientais.

Quanto a formação profissional deste Expert, além da Engenheiro Civil em que foram ministradas as disciplinas de Ciências do Meio Ambiente e Geologia, este Expert possui Pós-Graduação em Gestão, Auditória e Perícia Ambiental, bem como possui Curso de Extensão em Avaliação Econômica e Danos Ambientais.

Na mesma petição, ao final, consta o rol de títulos que ele ostenta (grifei):

Graduado em Engenharia Civil

Graduado em Direito

Graduado em Ciências Contábeis

Graduando em Engenharia Agronômica

Graduando em Engenharia Mecânica

Pós-Graduado em Engenharia de Segurança do Trabalho

Pós-Graduado em Direito e Processo do Trabalho

Pós-Graduado em Gestão, Perícia e Auditoria Ambiental

Pós-Graduando em Mineração e Meio Ambiente

Pós-Graduando em Perícia Criminal

MBA em Contabilidade, Auditória e Gestão Tributária

Técnico em Processamento de Dados

Técnico em Transações Imobiliárias

Especialista em Grafotécnica

Não se discute que o Sr. Perito ostenta elevado nível de conhecimento técnico.

Ocorre que, como bem apontado pelos recorrentes, a prova pericial a ser produzida nos autos originários demanda um especialista em matéria minerária.

O Sr. MATEUS GALANTE OLMEDO, graduado em engenharia civil, seria “Pós-Graduando em Mineração e Meio Ambiente”, de modo que não apresenta, ao menos por hora, a qualificação técnica necessária para o escopo da perícia designada.

Ademais, a sua nomeação para o caso concreto estaria em desconformidade com os supracitados arts. 7, 11 e 14 da Resolução CONFEA nº 218/73.

Para além da Resolução CONFEA nº 218/73, o Decreto nº 23.569/33, que regula o exercício das profissões de engenheiro, de arquiteto e de agrimensor, distingue as competências do engenheiro civil e do engenheiro de minas nos seguintes termos:

Art. 28. São da competência do engenheiro civil :

a) trabalhos topográficos e geodésicos;

b) o estudo, projeto, direção, fiscalização e construção de edifícios, com tôdas as suas obras complementares;

c) o estudo, projeto, direção, fiscalização e construção das estradas de rodagem e de ferro :

d) o estudo, projeto, direção, fiscalização e construção das obras de captação e abastecimento de água;

e) o estudo, projeto, direção, fiscalização e construção de obras de drenagem e irrigação;

f) o estudo, projeto, direção, fiscalização e construção das obras destinadas ao aproveitamento de energia e dos trabalhos relativos às máquinas e fábricas;

g) o estudo, projeto, direção, fiscalização e construção das obras relativas a portos, rios e canais e dos concernentes aos aeroportos;

h) o estudo, projeto, direção, fiscalização e construção das obras peculiares ao saneamento urbano e rural;

i) projeto, direção e fiscalização dos serviços de urbanismo;

j) a engenharia legal, nos assuntos correlacionados com a especificação das alíneas a a i;

l) perícias e arbitramentos referentes à matéria das alíneas anteriores.

(...)

Art. 34. Consideram-se da atribuição do engenheiro de minas :

a) o estudo da geologia econômica e pesquizas de riquezas minerais;

b) a pesquiza, localização, prospecção e valorização de jazidas minerais;

c) o estudo, projéto, execução, direção e fiscalização de serviços de exploração de minas;

d) o estudo, projéto, execução, direção e fiscalização de serviços da industria metalúrgica;

e) assuntos de engenharia legal, relacionados com a sua especialidade;

f) vistorias e arbitramentos concernentes à matéria das alíneas anteriores.

Do cotejo entre os dispositivos, constata-se que a legislação de regência atribuiu ao engenheiro de minas a competência para conduzir a prova pericial objeto dos autos originários, e não ao engenheiro civil.

Assim, deve ser assegurado aos recorrentes o direito à produção do laudo pericial por um profissional que possua legalmente a graduação exigida pelo CONFEA, ou seja, um engenheiro geólogo/geólogo ou um engenheiro de minas, conforme arts. 11 e 13 da Resolução CONFEA nº 218/73, respectivamente.

Ante o exposto, rejeito a questão de ordem e dou provimento ao agravo de instrumento para determinar a substituição do Ilmo. Expert nomeado pelo r. Juízo a quo, por um geólogo/engenheiro geólogo ou um engenheiro de minas.

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. QUESTÃO DE ORDEM. ARTIGO 10 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANIFESTAÇÃO DAS PARTES SOBRE O DESCABIMENTO DO RECURSO. SUBSTITUIÇÃO DE PERITO. ARTIGO 1.015 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TAXATIVIDADE MITIGADA. RESP Nº 1.704.520/MT E Nº 1.696.396. NÃO APLICAÇÃO. LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO NÃO COMPROVADA.

- O artigo 1.015 do CPC estabeleceu as hipóteses de cabimento de agravo de instrumento, cujo rol é taxativo. Não se desconhece, outrossim, os julgados que contemplaram a discussão da matéria no Superior Tribunal de Justiça, Resp nº 1.704.520/MT e nº 1.696.396, os quais pacificaram a questão nos termos do artigo 1.040 do Código de Processo Civil, em representativos da controvérsia. Segundo a corte superior, ao tema examinado no agravo de instrumento que não estiver indicado na referida regra deve ser aplicada a taxatividade mitigada somente em caso de urgência decorrente da inutilidade do julgamento em recurso de apelação.

- Decisão agravada que indeferiu a substituição do perito por outro qualificado em Geologia ou engenheiro de minas. Tal decisum não é impugnável por meio de agravo de instrumento, visto que não foi contemplado entre as hipóteses de admissibilidade. Ademais, não restou configurada a lesão grave e de difícil reparação, o que, aliás, sequer foi alegado.

- Necessário que as partes primeiramente tenham oportunidade de se manifestar sobre o cabimento do recurso, nos termos do artigo 10 do CPC.

- Questão de ordem aprovada para que as partes sejam intimadas a se manifestar sobre o cabimento do recurso, nos termos do artigo 10 do CPC.