APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007530-17.2019.4.03.6100
RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: GREGORY COMERCIO DE MODA E DECORACAO LTDA
Advogado do(a) APELADO: DURVAL FERRO BARROS - SP71779-A
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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007530-17.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: GREGORY COMERCIO DE MODA E DECORACAO LTDA Advogado do(a) APELADO: DURVAL FERRO BARROS - SP71779-A R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FATO SUPERVENIENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RE 574.706. REPERCUSSÃO DA MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. SUCUMBÊNCIA. ACOLHIMENTO. 1. Os embargos de declaração devem ser acolhidos para, diante de fato superveniente, adequar o aresto recorrido ao pronunciamento da Suprema Corte, em 13/05/2021, em sede de embargos de declaração no RE 574.706, quando restou decidido que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade, proclamada na sessão de 15/03/2017, somente teria efeito prospectivo, assim somente seriam indevidos os recolhimentos efetuados a partir de então, e não os anteriores, "ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento". Dito de outro modo: os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 2. Na espécie, considerando a data da propositura da discussão judicial ou administrativa da questão constitucional, verifica-se que a pretensão é atingida pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, limitando, portanto, o reconhecimento do indébito fiscal e o direito ao respectivo ressarcimento, conforme pronunciamento da Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706. 3. Por consequência da modulação, que redefiniu o alcance do indébito fiscal, a sucumbência é recíproca, devendo ser calculada, na fase de liquidação, em proporção percentual aos meses em que cada parte venceu a demanda, conforme o valor ou critério de fixação anteriormente definido, com a exclusão da verba honorária recursal imposta à ré, vez que não mais subsistente o desprovimento da respectiva apelação. 4. Embargos de declaração acolhidos. Reconhecimento da sujeição da pretensão deduzida à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, conforme decidido no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, com modificação e adequação do acórdão embargado." Alegou-se erro material diante da divergência entre o teor do julgado e o disposto na ementa, no que diz respeito à condenação sucumbencial. Intimada, houve impugnação da embargada. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007530-17.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: GREGORY COMERCIO DE MODA E DECORACAO LTDA Advogado do(a) APELADO: DURVAL FERRO BARROS - SP71779-A V O T O Senhores Desembargadores, os presentes embargos de declaração discutiram apenas a fixação da verba honorária, cumprindo destacar que a divergência situou-se somente na distribuição da sucumbência, pois o voto vencido do relator adotava a distribuição recíproca expressa em valor percentual proporcional ao período em que cada parte venceu a demanda, mantido o valor da imposição fixado anteriormente, enquanto o voto vencedor, sem alterar o critério de cálculo, manteve a condenação exclusiva da União. Com efeito, prevaleceu o entendimento do voto divergente no sentido de “a sucumbência deve recair integralmente sobre a União Federal”, pois “a modulação não é instrumento de controle de constitucionalidade”, pelo que assentou-se que “a condenação do contribuinte ao pagamento de honorários em percentual fixado sobre as parcelas que deixou de repetir esvaziaria a vitória obtida no reconhecimento da ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS”, já que “a ação foi intentada com o objetivo de afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e a pretensão foi acolhida”, logo “a modulação dos efeitos da decisão no RE nº 574.706/PR não tem o condão de afastar o êxito obtido na demanda pelo contribuinte”. Conclui-se, assim, que houve, de fato, erro material apenas na lavratura da ementa do acórdão, no ponto em que afirmou que, "por consequência da modulação, que redefiniu o alcance do indébito fiscal, a sucumbência é recíproca, devendo ser calculada, na fase de liquidação, em proporção percentual aos meses em que cada parte venceu a demanda, conforme o valor ou critério de fixação anteriormente definido, com a exclusão da verba honorária recursal imposta à ré, vez que não mais subsistente o desprovimento da respectiva apelação", o que, porém, é incompatível com o voto vencedor declarado nos autos, que mantinha a verba honorária a que havia sido condenada exclusivamente a União. Portanto, na medida em que o voto vencedor manteve a condenação anteriormente fixada, ao passo que o voto vencido reduzia a condenação da União, ao fixar a sucumbência recíproca em proporção a ser apurada na fase de liquidação, houve, apenas, erro material na ementa do acórdão, devendo ser corrigido o respectivo item para que fique constando, doravante, como correto, o seguinte: "No tocante à sucumbência, vencido o relator que reconhecia o decaimento recíproco, em razão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, prevaleceu o entendimento majoritário de que deve a ré arcar, exclusivamente, com a condenação em verba honorária, com a exclusão da verba honorária recursal imposta, nos termos do voto vencedor". Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para corrigir o erro material da ementa do acórdão, na forma acima explicitada, sem prejuízo dos votos proferidos, mantidos na íntegra, sem qualquer efeito modificativo. É como voto.
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FATO SUPERVENIENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RE 574.706. REPERCUSSÃO DA MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. SUCUMBÊNCIA. CORREÇÃO DE MERO ERRO MATERIAL NA EMENTA DO ACÓRDÃO SEM EFEITO MODIFICATIVO DO JULGAMENTO.
1. Discutiram os presentes embargos de declaração apenas a fixação da verba honorária, cumprindo destacar que a divergência situou-se somente na distribuição da sucumbência, pois o voto vencido do relator adotava a distribuição recíproca expressa em valor percentual proporcional ao período em que cada parte venceu a demanda, mantido o valor da imposição fixado anteriormente, enquanto o voto vencedor, sem alterar o critério de cálculo, manteve a condenação exclusiva da União.
2. Com efeito, prevaleceu o entendimento do voto divergente no sentido de “a sucumbência deve recair integralmente sobre a União Federal”, pois “a modulação não é instrumento de controle de constitucionalidade”, pelo que assentou-se que “a condenação do contribuinte ao pagamento de honorários em percentual fixado sobre as parcelas que deixou de repetir esvaziaria a vitória obtida no reconhecimento da ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS”, já que “a ação foi intentada com o objetivo de afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e a pretensão foi acolhida”, logo “a modulação dos efeitos da decisão no RE nº 574.706/PR não tem o condão de afastar o êxito obtido na demanda pelo contribuinte”.
3. Conclui-se, assim, que houve, de fato, erro material apenas na lavratura da ementa do acórdão, no ponto em que afirmou que, "por consequência da modulação, que redefiniu o alcance do indébito fiscal, a sucumbência é recíproca, devendo ser calculada, na fase de liquidação, em proporção percentual aos meses em que cada parte venceu a demanda, conforme o valor ou critério de fixação anteriormente definido, com a exclusão da verba honorária recursal imposta à ré, vez que não mais subsistente o desprovimento da respectiva apelação", o que, porém, é incompatível com o voto vencedor declarado nos autos, que mantinha a verba honorária a que havia sido condenada exclusivamente a União.
4. Portanto, na medida em que o voto vencedor manteve a condenação anteriormente fixada, ao passo que o voto vencido reduzia a condenação da União, ao fixar a sucumbência recíproca em proporção a ser apurada na fase de liquidação, houve, apenas, erro material na ementa do acórdão, devendo ser corrigido o respectivo item para que fique constando, doravante, como correto, o seguinte: "No tocante à sucumbência, vencido o relator que reconhecia o decaimento recíproco, em razão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, prevaleceu o entendimento majoritário de que deve a ré arcar, exclusivamente, com a condenação em verba honorária, com a exclusão da verba honorária recursal imposta, nos termos do voto vencedor".
5. Embargos de declaração acolhidos para corrigir o erro material da ementa do acórdão, na forma explicitada, sem prejuízo dos votos proferidos, mantidos na íntegra, sem qualquer efeito modificativo.