AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5028715-10.2021.4.03.0000
RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
AGRAVANTE: ROGERIO TEPERMAN
Advogados do(a) AGRAVANTE: DANIELLA ZAGARI GONCALVES - SP116343-A, DANIELLE BARROSO SPEJO - SP297601-A, JULIANA JACINTHO CALEIRO - SP237843-A, RENAN FELIPE PELLIN - SP456461
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO: BRAKOFIX INDUSTRIAL SA
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5028715-10.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA AGRAVANTE: ROGERIO TEPERMAN Advogados do(a) AGRAVANTE: RENAN FELIPE PELLIN - SP456461, JULIANA JACINTHO CALEIRO - SP237843-A, DANIELLE BARROSO SPEJO - SP297601-A, DANIELLA ZAGARI GONCALVES - SP116343-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos por ROGÉRIO TEPERMAN contra o acórdão proferido por esta Turma, que, por maioria, assim deliberou: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INCLUSÃO NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DA DISCUSSÃO NA ESTREITA VIA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSIÇÃO CONSOLIDADA PELO STJ EM JULGAMENTO NA SISTEMA DE RECURSO REPETITIVO. RESP 1.104.900/ES E RESP 1110925/SP. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. LEGALIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA 106/STJ. INEXISTÊNCIA. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NÃO CABIMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. 1. O STJ fixou o entendimento, em julgamento representativo de controvérsia, no sentido de que não cabe exceção de pré-executividade para discutir legitimidade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009). 2. O agravante figura como responsável na própria Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução. Assim, deverá se defender em sede de embargos à execução, diante da limitação probatória no âmbito da exceção de pré-executividade. 3. A CDA que instrui a ação de execução fiscal está em consonância com os artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2°, §§5° e 6°, da Lei n° 6.830/1980, dela constando todos os requisitos previstos nos mencionados dispositivos. 4. Há indicação dos fundamentos legais da origem do débito, o nome do devedor, a data da inscrição, o valor originário da dívida tributária, o termo inicial de atualização, a forma de cálculo dos juros, o detalhamento do débito (valor originário, juros e multa moratória) e, por fim, expressa menção dos dispositivos legais aplicáveis. 5. Em que pese à posição firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Resp. 1.340.553/RS, de relatoria do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, observa-se que o presente caso incide, primordialmente, na hipótese prevista pela Súmula nº 106 da Corte Superior. 6. À vista dos antecedentes processuais, é injustificado o reconhecimento de prescrição intercorrente, porquanto não se pode imputar ao exequente culpa pela prescrição quando o principal motivo pela demora no trâmite do processo é imputável à máquina judiciária, de acordo com a prática morosa de atos processuais ordinatórios e decisórios, e às diversas tentativas da executada de procrastinar e criar embaraços ao regular andamento do procedimento executivo. 7. No que diz respeito à alegação de necessidade de instauração de Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica para o redirecionamento da execução fiscal, convém lembrar que, embora o julgamento do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 (TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, IncResDemR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - 6 - 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 10/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2021) tenha firmado a tese da imprescindibilidade da instauração de IDPJ nos casos de pedido de redirecionamento de execução fiscal, houve interposição de Recurso Especial e de Recurso Extraordinário pela União. 8. Suspensos, portanto, os efeitos da decisão, a teor do § 1º do art. 987 do Código de Processo Civil, resulta afastada sua aplicabilidade imediata. Além disso, o agravante foi incluído no polo passivo da execução fiscal desde a expedição do título executivo na condição de responsável tributário, não há razões para a instauração do incidente. 9. Negado provimento ao agravo de instrumento. Sustenta, em síntese, que o v. acórdão foi omisso quanto: (i) à aplicabilidade da regra insculpida no art. 135 do CTN, pelo argumento de que o embargante nunca foi sócio da pessoa jurídica executada; (ii) ao entendimento consolidado pelo STJ no sentido de que o mero inadimplemento de obrigação tributária por sociedade empresária não gera responsabilização do sócio gerente; (iii) à inconstitucionalidade do art. 13 da Lei n. 8.620/93; (iv) ao entendimento proferido pelo Órgão Especial da Corte, no julgamento do IRDR n. 0017610-97.2016.4.03.0000; (v) ao fato de que o fisco não se desincumbiu do ônus de indicar corretamente o sujeito passivo da cobrança e a respectiva fundamentação legal; (vi) à prescrição intercorrente, o argumento de que os atos praticados por terceiros não influem no cômputo do prazo prescricional; (vii) ao fato de que não foi dado oportunidade ao embargante de participar do processo administrativo fiscal que apurou o crédito executado. Requer, ainda, o pré-questionamento do art. 5º, II, XIII, LXXVIII; art. 37; art. 146, III; art. 150, I; art. 170; da Constituição Federal; art. 4º; art. 5º; art 6º; art. 7º; art. 8º; art 9º; art. 10º; art. 37º; art. 219; art. 300; art. 337, § 5º; art. 425, IV, VI; art. 485, §3º, art. 3º; art. 487, I; art. 489 §1º, VI; art. 543-B; art. 783; art. 784, IX; art. 803, I, II; art. 926, III; art. 927; art. 936, III, § 1º, 4º e 5º; art. 987; art. 1.003, §5º; 1º, 4º e 5º; art. 1.015; I, art. 1.017, I, § 1º, III; art. 1019, I; todos do Código de Processo Civil; art. 9º, I; art. 97, I; art. 124, I; art. 125; art. 128; art. 134; art. 135, art. 135, I, II, III; art. 142; ART. 149; art. 156, V; art. 174, I; art. 202; art. 203; art. 204; todos do Código Tributário Nacional; Súmulas 392; 393; e 430 todas do Superior Tribunal de Justiça; art. 2, §§ 3º, 5º, 6º; art. 3º; art. 8º; art.40; da Lei 6.830/80; art. 30, IX, da Lei 8.212/91; art. 13 da Lei 8.620/1993; art. 71 da Lei n 10.741/03; e Lei Complementar nº 118/05. Pleiteia, assim, que seja conhecido e provido o recurso a fim de sejam sanados os vícios apontados, reformando-se o v. acórdão para determinar a exclusão do embargante do polo passivo das execuções fiscais nºs. 1507301-95.1997.4.03.6114, 1507302-80.1997.4.03.6114, 1507303-65.1997.4.03.6114 e 1507304-50.1997.4.03.6114. Com resposta da parte embargada, vieram os autos conclusos. É o relatório.
INTERESSADO: BRAKOFIX INDUSTRIAL SA
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5028715-10.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA AGRAVANTE: ROGERIO TEPERMAN Advogados do(a) AGRAVANTE: RENAN FELIPE PELLIN - SP456461, JULIANA JACINTHO CALEIRO - SP237843-A, DANIELLE BARROSO SPEJO - SP297601-A, DANIELLA ZAGARI GONCALVES - SP116343-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O São cabíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial contiver pelo menos um dos vícios trazidos pelo art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) - antigo art. 535 do CPC de 1.973 - (EDcl no AgRg na Rcl 4855/MG, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJE 25/04/2011; EDcl no AgRg no REsp 1080227/RS, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJE 30/03/2011; EDcl no AgRg no REsp 1212665/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 28/03/2011; STF: Rcl 3811 MCAgRED, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJE 25/03/2011; AIAgRED 697928, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJE 18/03/2011), não se apresentando como via adequada para: 1) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos" (EDcl no REsp 976021/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJE 02/05/2011; EDcl no AgRg no Ag 807.606/GO, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJE 15/04/2011), ainda mais quando resta claro que as partes apenas pretendem "o rejulgamento da causa, por não se conformarem com a tese adotada no acórdão" (EDcl no REsp 1219225/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 15/04/2011; EDcl no AgRg no REsp 845184/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE 21/03/2011; EDcl no MS 14124/DF, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJE 11/02/2011), sendo certo que a "insatisfação" do litigante com o resultado do julgamento não abre ensejo a declaratórios (EDcl no AgRg nos EREsp 884621/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJE 04/05/2011); 2) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão (EDcl no REsp 1098992/RS, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJE 05/05/2011; EDcl no AgRg na Rcl 2644/MT, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 03/03/2011); 3) fins meramente infringentes (AI 719801 ED, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, DJe de 04/05/2011; AgRg no REsp 1080227/RS, Rel. Min. SIDNEI BENETI, DJE 07/02/2011). A propósito, já decidiu o STJ que "(...) a obtenção de efeitos infringentes nos aclaratórios somente é possível, excepcionalmente, nos casos em que, reconhecida a existência de um dos defeitos elencados nos incisos do mencionado art. 535, a alteração do julgado seja conseqüência inarredável da correção do referido vício, bem como nas hipóteses de erro material ou equívoco manifesto, que, por si sós, sejam suficientes para a inversão do julgado" (EDcl no AgRg no REsp 453718/MS, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJE 15/10/2010); 4) resolver "contradição" que não seja "interna" (EDcl no AgRg no REsp 920.437/RS, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJE 23/02/2011); 5) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos (RE 568749 AgR-ED, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, DJE 10/05/2011); No caso, é manifesto o intuito do embargante de promover nova discussão sobre a matéria, o que deve ocorrer por meio da via recursal adequada, e não pela via dos embargos de declaração. Na verdade, não passa de mera manifestação do inconformismo do embargante, sendo clara a sua intenção, em via transversa, de modificar o julgado, o que é inviável em sede de embargos de declaração. Os demais argumentos aduzidos no recurso do qual foi tirado os presentes embargos de declaração não têm o condão de modificar, nem mesmo em tese, o acórdão combatido, de vez que aqueles de maior relevância à elucidação do julgado foram devidamente apreciados (artigo 1022, parágrafo único, inciso II, do CPC/2015). Saliento que não há de se confundir fundamentação concisa com a ausência dela, não se exigindo do juiz a análise pormenorizada de cada uma das argumentações lançadas pelas partes, podendo ele limitar-se àquelas de relevância ao deslinde da causa, atendendo, assim, ao princípio basilar insculpido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Nesse sentido a Corte Suprema já pacificou o tema, ao apreciar o AI nº 791.292, em sede de repercussão geral, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em julgamento do Plenário em 23.06.2010. Por fim, nos termos do artigo 1025 do Novo Código de Processo Civil, a interposição dos embargos de declaração implica, tacitamente, no pré-questionamento da matéria, sendo desnecessária a sua expressa menção. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto.
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Desembargador Federal Wilson Zauhy:
Peço vênia ao e. Relator para divergir de seu Voto.
Os presentes embargos de declaração foram opostos por ROGERIO TEPERMAN na vigência do novo Código de Processo Civil de 2015, que dispõe, em seu artigo 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados pelo Juízo.
1) No antecedente julgamento proferi Declaração de Voto no sentido de “conhecer em parte do agravo de instrumento para lhe dar provimento, a fim de reformar a decisão impugnada e determinar a exclusão do agravante ROGERIO TEPERMAN bem como, de ofício e pelos mesmos fundamentos, de JOÃO TARCISO POLA do polo passivo da execução fiscal, até que se comprovem as responsabilidades mediante a instauração de IDPJ” (ID 261651187).
Contudo, restei vencido quanto ao ponto – sendo então lavrado o v. acórdão ora embargado – “verbis”:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INCLUSÃO NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DA DISCUSSÃO NA ESTREITA VIA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSIÇÃO CONSOLIDADA PELO STJ EM JULGAMENTO NA SISTEMA DE RECURSO REPETITIVO. RESP 1.104.900/ES E RESP 1110925/SP. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. LEGALIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SÚMULA 106/STJ. INEXISTÊNCIA. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NÃO CABIMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.
1. O STJ fixou o entendimento, em julgamento representativo de controvérsia, no sentido de que não cabe exceção de pré-executividade para discutir legitimidade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009).
2. O agravante figura como responsável na própria Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução. Assim, deverá se defender em sede de embargos à execução, diante da limitação probatória no âmbito da exceção de pré-executividade.
3. A CDA que instrui a ação de execução fiscal está em consonância com os artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2°, §§5° e 6°, da Lei n° 6.830/1980, dela constando todos os requisitos previstos nos mencionados dispositivos.
4. Há indicação dos fundamentos legais da origem do débito, o nome do devedor, a data da inscrição, o valor originário da dívida tributária, o termo inicial de atualização, a forma de cálculo dos juros, o detalhamento do débito (valor originário, juros e multa moratória) e, por fim, expressa menção dos dispositivos legais aplicáveis.
5. Em que pese à posição firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Resp. 1.340.553/RS, de relatoria do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, observa-se que o presente caso incide, primordialmente, na hipótese prevista pela Súmula nº 106 da Corte Superior.
6. À vista dos antecedentes processuais, é injustificado o reconhecimento de prescrição intercorrente, porquanto não se pode imputar ao exequente culpa pela prescrição quando o principal motivo pela demora no trâmite do processo é imputável à máquina judiciária, de acordo com a prática morosa de atos processuais ordinatórios e decisórios, e às diversas tentativas da executada de procrastinar e criar embaraços ao regular andamento do procedimento executivo.
7. No que diz respeito à alegação de necessidade de instauração de Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica para o redirecionamento da execução fiscal, convém lembrar que, embora o julgamento do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 (TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, IncResDemR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - 6 - 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 10/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2021) tenha firmado a tese da imprescindibilidade da instauração de IDPJ nos casos de pedido de redirecionamento de execução fiscal, houve interposição de Recurso Especial e de Recurso Extraordinário pela União.
8. Suspensos, portanto, os efeitos da decisão, a teor do § 1º do art. 987 do Código de Processo Civil, resulta afastada sua aplicabilidade imediata. Além disso, o agravante foi incluído no polo passivo da execução fiscal desde a expedição do título executivo na condição de responsável tributário, não há razões para a instauração do incidente.
9. Negado provimento ao agravo de instrumento.”
2) Nada obstante o antecedente julgamento, tenho que a matéria demanda integração em sede de embargos de declaração a fim de ajustá-la à melhor interpretação e à realidade dos autos.
3) No que tange ao tema responsabilidade, foi objeto de exame no âmbito dessa Turma, quando se decidiu pela impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade de quem não participou, de qualquer sorte, da formação do fato gerador por parte da empresa devedora, “verbis”:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I – O “interesse comum” previsto no artigo 124, I, do CTN, se traduz no interesse jurídico comum dos sujeitos passivo na relação obrigacional, é dizer, quando os sujeitos realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, consoante jurisprudência pacífica do C. STJ.
II – Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiro que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a interpretação dada pelo C. STF ao julgar inconstitucional o artigo 13 da Lei nº 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral).”
....”
(AI – 5011282-61,2019.4.03.0000. Gab. Des. Federal VALDECI DOS SANTOS).
No corpo do V. Acórdão reproduz o Relator os mesmos fundamentos aqui debatidos.
No mesmo sentido se decidiu no Agravo de Instrumento nº 5011271-32.2019.4.03.0000, em que restei vencido, em parte, em que restou consignado, no corpo do voto de relatoria do Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, tendo à frente a Juíza Federal Convocada DENISE AVELAR, igualmente a mesma fundamentação, que se ajusta à fiveleta ao caso concreto.
“Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiros que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a intepretação dada pelo C. STF ao julgar inconstitucional o art. 13 da Lei nº 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral). In verbis: "(...) 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas 'as pessoas expressamente designadas por lei', não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores - de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) - pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O 'terceiro' só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte".
Aliás, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, "O território de eleição do sujeito passivo das obrigações tributárias e, bem assim, das pessoas que devam responder solidariamente pela dívida, está circunscrito ao âmbito da situação factual contida na outorga de competência impositiva, cravada no texto da Constituição. A lembrança desse obstáculo sobranceiro impede que o legislador ordinário, ao expedir a regra-matriz de incidência do tributo que cria, traga para o tópico de devedor, ainda que solidário, alguém que não tenha participado da ocorrência do fato típico. Falta a ele, legislador, competência constitucional para fazer recair a carga jurídica do tributo sobre pessoa alheia ao acontecimento gravado pela incidência. Diante de óbice de tal porte, incontornável, sob qualquer pretexto, devemos entender que os devedores solidários, instituídos pela lei, e estranhos ao evento jurídico-tributário, não são, na verdade, componentes daquele liame obrigacional, mas de outro, de cunho sancionatório, que irrompe à luz pelo descumprimento de algum dever. Ninguém pode ser compelido a pagar tributo sem que tenha realizado, ou participado da realização de um fato, definido como tributário pela lei competente" (Curso de Direito Tributário, 21ª edição, 2009, pp. 350/351).
Deste modo, entendo que a aplicação do artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91 restringe-se às hipóteses em que empresa do grupo econômico tenha participado da ocorrência do fato gerador (art. 124, I, CTN) ou em situações excepcionais, nas quais há desvio de finalidade ou confusão patrimonial, como forma de encobrir débitos tributários (art. 124 do CTN/art. 50 do Código Civil), não decorrendo a responsabilidade solidária exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico.”
4) Nessa senda julgou-se o v. Acórdão relativo ao INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS, “verbis”:
“DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) (CPC, ART. 976). DEMANDAS PARADIGMAS: CABIMENTO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ) (CPC, ART. 133) EM EXECUÇÃO FISCAL. TESE FIRMADA PELA COMPATIBILIDADE E INDISPENSABILIDADE DO IDPJ PARA COMPROVAÇÃO DE RESPONSABILIDADE EM DECORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL, DISSOLUÇÃO IRREGULAR, FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO, ABUSO DE DIREITO, EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI, AO CONTRATO OU AO ESTATUTO SOCIAL (CTN, ART. 135, INCISOS I, II E III) E PARA INCLUSÃO DAS PESSOAS QUE TENHAM INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, DESDE QUE NÃO INCLUÍDOS NA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DOS DEMAIS COOBRIGADOS. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DOS ATOS EXECUTÓRIOS. LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA: LEI 13.874/19. CÓD. CIV. ARTS. 49-A, 50, 264 E 265; CPC-15, ARTS. 7º, 9º, 10, 133 A 137 E 795 E PARÁGRAFO. CTN. ARTS. 124, I E II, 133, INCISOS I E II, 134 E INCISOS, E 135, INCISOS I, II E III. LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (6.830/80), ART. 4º, § 2º. LEI 8.212/91, ART. 30, INCISO IX. PORTARIA RFB 2.284/2.010.
1. Preenchidos os requisitos para a admissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) diante da repetição de processos contendo controvérsia sobre o cabimento do Incidente de Desconstituição da Personalidade Jurídica (IDPJ) em sede de Execução Fiscal, para a atração de possível responsável tributário.
2. A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2.019) reintroduziu no ordenamento jurídico a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, que não podem ser confundidas com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores (Cód. Civ. art. 49-A), e também disciplinou as hipóteses de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial (Cód. Civ. art. 50 e seus parágrafos), além de estabelecer paradigma interpretativo de seus postulados "na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho" (art. 1º, § 1º).
3. A Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1.980) em seu artigo 4º, § 2º, prevê que "à dívida da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial", o que remete à aplicação do artigo 50 do Código Civil para a pretensão de redirecionamento da responsabilidade tributária em Execução Fiscal já em curso, dado que as normas civis de assunção de responsabilidade devem ser observadas, e aplicadas, na constituição e exigência da dívida ativa da Fazenda Pública, por expressa determinação legal.
4. Consideradas as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do Processo de Execução Fiscal, para a determinação, in concreto, das condicionantes postas pelo artigo 50 e seus parágrafos, do Código Civil, não se mostra possível que tal se dê sem que se instaure um incidente em que se confira à parte o amplo direito de defesa, até que se prove, ao fim e ao cabo a presença dos pressupostos da confusão patrimonial e do desvio de finalidade agora legalmente disciplinados, abrangentes das hipóteses de excesso de poderes e infração à lei (vide sobre obrigatoriedade do IDPJ: CPC-15, art. 795, § 4º).
5. Não fossem bastantes as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do processo de Execução Fiscal, o certo é que não pode, por via judicial, afastar-se o postulado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas sem resguardar o especial direito de ser ouvida a respeito da pretensão, previamente, a exemplo do que já ocorre no âmbito administrativo.
6. O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento, ou cuja responsabilidade não foi apurada em procedimento administrativo tributário prévio à emissão da CDA, depende mesmo da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora (CPC-15, art. 133, c.c. art. 795, § 4º).
7. O artigo 124, ao prever que são "solidariamente obrigadas as pessoas que I - tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal: e II - as pessoas expressamente designadas por lei", não autoriza o redirecionamento da responsabilidade tributária de modo automático, dado que o interesse comum, previsto no inciso I, diz respeito ao interesse jurídico das pessoas na relação tributária, que se dá quando os sujeitos, conjuntamente, fazem parte da situação que permite a ocorrência do fato gerador: por isso, só o interesse econômico decorrente da situação não legitima a atribuição da responsabilidade; o inciso II, ao se referir às pessoas expressamente designadas por lei, remete à norma que atribui a responsabilidade tributária; de toda sorte, não se pode conjugar essa norma com outras espécies de responsabilidade, como, p. ex., a civil ou a trabalhista, para o fim de se concluir pela sujeição passiva de pessoa jurídica tão só por compor um grupo econômico que engloba a devedora original, diante da autonomia das pessoas jurídicas (Cód. Civ., art. 49-A).
8. As hipóteses postas no artigo 133, inciso II e artigo 134 do CTN cuidam, em verdade, de responsabilidade subsidiária e não solidária, devendo se observar a técnica do benefício de ordem na exigência do tributo, situação que não demanda a instauração de IDPJ, bastante para tanto a demonstração de execução frustrada em face do devedor originário (contribuinte), trazendo-se à lide executória a pessoa expressamente indicada em lei (responsável).
9. Para as hipóteses contempladas no artigo 135 e incisos do CTN, em que se têm responsabilidades concorrentes, não excludentes, mas não solidárias, exige-se a demonstração da prática de atos específicos definidos na lei que não podem ser inferidos ou deduzidos sem que se estabeleça prévio e indispensável contraditório, impondo-se a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, também para a atribuição de responsabilidade inversa (CPC-15, art. 795 e parágrafos).
10. Quanto à suspensão do processo de Execução Fiscal, em razão da instauração do IDPJ, tem-se que a melhor interpretação a ser conferida ao instituto é a de que a Execução Fiscal, em relação aos demais coobrigados já integrados à lide executória não se suspenderá, devendo se instaurar o incidente de modo paralelo, sem prejuízo do regular prosseguimento da pretensão executória, até que advenha a solução sobre a ampliação (ou não) do rol de coobrigados, observando-se a autonomia dos atos executórios em face do devedor originário contra quem se constituiu, validamente, a CDA.
11. Fixa-se, com tais fundamentos, a seguinte tese jurídica: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados".
12. Pedido parcialmente acolhido.”
(TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, IncResDemR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - 6 - 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 10/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2021)
5) No caso concreto, denota-se que a exequente não demonstrou a alegada responsabilidade daquele(s) que pretende incluir no polo passivo da execução pela prática de desvio de finalidade (excesso de poder ou de infração à lei na gestão empresarial) e de confusão patrimonial. Tampouco ficou demonstrada a participação deste na formação do fato gerador, mesmo porque não identificado no ato de lançamento mediante o devido processo legal prévio, administrativo ou judicial e sob o crivo do contraditório.
O que se tem, em verdade, é o mero inadimplemento, insuscetível de gerar responsabilidade solidária, consoante entendimento cristalizado na Súmula 430/STJ (“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”).
Ora, a tal não pode equivaler o quanto verificado nos autos, constatando-se tão somente a livre exploração de atividade empresarial, vertente, aliás, protegida pela Constituição Federal.
Hodiernamente, a empresa não pode ser tomada como um fim em si mesma e o empresário, como o vilão inescrupuloso que age furtivamente para extrair toda e qualquer lâmina de lucro que puder tirar da atividade. Pelo contrário, a Lei nº 13.874/2.019 deixou claro que a empresa é “instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos”.
Por consequência, também o empresário não pode ser responsabilizado quando e se o complexo empresarial soçobrar não pela utilização fraudulenta da pessoa jurídica, mas sim por força justamente dos riscos econômicos envolvidos.
O fato de a empresa ser atingida por um revés financeiro decorrente da instabilidade econômica, dos fortes ventos que por vezes agitam a história e a sociedade, não pode e jamais deve justificar a responsabilização pessoal dos sócios pelas dívidas da empresa, sob pena de se subverter totalmente a garantia da separação entre a pessoa física e a jurídica, arcabouço esse brilhantemente criado pela Ciência do Direito para incentivar o comércio, a produção industrial e a circulação de bens e riquezas.
Portanto, mostra-se necessária a prova cabal de que os dirigentes geriram temerariamente a empresa com o objetivo mesmo de fraudar credores e de provocar a elisão fiscal.
O mero insucesso no empreendimento não pode, de modo algum, equivaler a tal, sob pena de se punir, em instância última, a própria atividade empresarial, que carrega consigo os riscos ínsitos a esse ramo de atuação humana.
É de se repetir: o insucesso empresarial – e as mazelas que o fenômeno carrega, tais como o não pagamento de obrigações (tributos e dívidas em geral) – traduzem-se em mero inadimplemento, não suficiente, por si, para preencher o comando legal da responsabilização tributária pessoal dos dirigentes.
6) É de se ressaltar que a conclusão se dá à vista da situação processual percorrida até agora, e conforme análise submetida a este tribunal no presente recurso, haja vista que os fatos e negócios jurídicos mencionados pela exequente representam mera ilação de abuso da personalidade jurídica pois, do contexto probatório, não é possível extrair um mínimo de ilicitude ou desvio de finalidade (excesso de poder ou de infração à lei na gestão empresarial).
7) Portanto, não há como perseguir essa terceira pessoa para pagamento de um débito de cuja formação não participou, mesmo porque não comprovada a utilização da pessoa jurídica para fins escusos, donde não se perfaz a hipótese legal que autorizaria o redirecionamento da responsabilidade.
8) Nesse substrato, há de se reconhecer a ilegitimidade passiva do agravante ROGERIO TEPERMAN bem como, de ofício e pelos mesmos fundamentos, de JOÃO TARCISO POLA para responder pelo pagamento do débito executado.
9) Condeno a agravada a pagar ao agravante honorários advocatícios no montante de R$ 2.000,00, nos termos do artigo 85, §8º, do CPC e Recursos Especiais representativos de controvérsia nºs 1.358.837/SP, 1.850.512/SP e 1.877.883/SP.
10) Prejudicado o exame dos demais argumentos deduzidos no recurso.
Ante o exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, voto por conhecer em parte dos embargos de declaração para o efeito de acolhê-los e, por conseguinte, conhecer em parte do agravo de instrumento para lhe dar provimento, reformar a decisão impugnada e determinar a exclusão do agravante ROGERIO TEPERMAN bem como, de ofício e pelos mesmos fundamentos, de JOÃO TARCISO POLA do polo passivo da execução fiscal, em virtude da impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade tributária para pessoa que não participou da formação do fato gerador. Condeno a agravada a pagar honorários sucumbenciais fixados no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com esteio no artigo 85, §8º, do CPC e Recursos Especiais representativos de controvérsia nºs 1.358.837/SP, 1.850.512/SP e 1.877.883/SP.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. PRÉ-QUESTIONAMENTO. ART. 1.025 DO CPC. EMBARGOS REJEITADOS.
1. A intenção de rediscutir a matéria e obter novo julgamento pela Turma não encontra nos embargos de declaração a via processual adequada.
2. Não passa de mera manifestação do inconformismo do embargante, sendo clara a sua intenção, em via transversa, de modificar o julgado, o que é inviável em sede de embargos de declaração.
3. A interposição dos embargos de declaração implica, tacitamente, no pré-questionamento da matéria, sendo desnecessária a sua expressa menção (art. 1.025 do CPC).
4. Embargos de declaração rejeitados.