V O T O

Cuida-se de pedido de efeito suspensivo à apelação interposta por CONCESSÃO AMBIENTAL JACAREÍ LTDA. contra sentença que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada na origem, julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos:

“(...) Em face do exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente o pedido, condenando a parte autora a arcar com as custas processuais e com os honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, corrigido monetariamente de acordo com os critérios fixados no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal editado pelo Egrégio Conselho da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/2010, com as alterações da Resolução CJF nº 267/2013. Decorrido o prazo legal para recurso e nada mais requerido, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. P. R. I..”

Alega a requerente, ora agravada, que a probabilidade de provimento do recurso já foi reconhecida por esta E. Corte por ocasião da atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento nº 5004924-80.2019.4.03.0000 interposto contra decisão que, no feito de origem, havia indeferido o pedido de tutela provisória de urgência formulado com o objetivo de liberar o saldo da conta nº 003/00000607-6 da agência nº 3049 da agravada, bem como a restituição de parte do montante utilizado pela agravada para quitar as prestações em atraso. Afirma que a probabilidade do direito consiste no descumprimento da cláusula décima quinta do Contrato de Financiamento e Repasse firmado com a Requerida e do artigo 28 da Lei das Concessões que preservam a continuidade dos Serviços Públicos. Argumenta que por se tratar de serviço público essencial a execução da garantia por parte da requerida não pode sufocar a concessionária de serviço público, preservando-se a continuidade do serviço público.

Sustenta que o risco de dano grave ou de difícil reparação igualmente se caracteriza com a intenção da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF, ora agravante, de, em razão da prolação da sentença, bloquear valores que possam ser depositados na conta corrente da agravada.

O pedido de efeito suspensivo à apelação foi deferido por decisão monocrática, em face da qual a CEF interpôs o presente agravo interno, com resposta da requerente, ora agravada.

Ao tratar dos efeitos da apelação, o Novo CPC previu em seu artigo 1.012 o seguinte:

Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. (...)

§ 4º Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

Da análise do dispositivo processual é possível extrair que o § 4º do dispositivo legal prevê a possibilidade de que a eficácia da sentença seja suspensa caso o recorrente (i) demonstre a probabilidade de provimento do recurso e (ii) haja risco de dano grave ou de difícil reparação.

Tenho que no caso dos autos a agravada logrou êxito em comprovar o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo pleiteado.

Conforme deixei registrado ao apreciar o pedido de antecipação da tutela recursal no agravo de instrumento nº 5004924-80.2019.4.03.0000, ao tratar dos contratos de concessão, a Lei nº 8.987/95 que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federal previu em seu artigo 28 o seguinte:

Art. 28. Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço.

A imposição, pelo legislador ordinário, de limite para o oferecimento de garantia pelas concessionárias revela clara aplicação do princípio da continuidade do serviço público segundo o qual em razão de sua relevância e imprescindibilidade para a coletividade os serviços públicos – especialmente aqueles tidos como essenciais – não devem ser interrompidos.

Quanto ao tema, consta do artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor a seguinte previsão:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. (...) (negritei)

Por sua vez, a Lei nº 7.783/89 que dispõe sobre o direito de greve e define as atividades essenciais, estabeleceu em seu artigo 10 o seguinte:

Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais: (...)

VI – captação e tratamento de esgoto e lixo; (...)

Pois bem.

Examinando o feito de origem, observo que em 15.01.2010 a agravada e o Município de Jacareí celebraram contrato de concessão (Num. 14609522 – Pág. 1) que tem como objeto a prestação de serviços públicos de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, detalhadamente descritos na cláusula 5ª, nos seguintes termos (Num. 14609522 – Pág. 4/5):

Cláusula 5ª – DO OBJETO

5.1 O presente CONTRATO tem por objeto a delegação da gestão dos SERVIÇOS, nos Município de Jacareí, que compreende a execução das seguintes atividades:

5.1.1. Coleta manual e conteinerizada de resíduos sólidos domiciliares, comerciais, provenientes da limpeza pública da área urbana e rural, bem como resultantes de feitas livres e varrição manual;

5.1.2. Transporte, até o destino final, dos resíduos indicados no item anterior;

5.1.3. Coleta, transporte, tratamento e destinação final dos resíduos sépticos de saúde;

5.1.4. Coleta e transporte de resíduos volumosos;

5.1.5. Coleta e transporte de materiais recicláveis;

5.1.6. Varrição manual de vias e logradouros públicos;

5.1.7. Varrição mecanizada de meio-fio;

5.1.8. Limpeza, lavagem e desinfecção de vias após feiras livres;

5.1.9. Execução das obras de recuperação e encerramento do aterro sanitário atualmente em operação, compreendendo o monitoramento do aterro após a desativação;

5.1.10. Implantação, operação e manutenção do no aterro sanitário;

5.1.11. Implantação e manutenção da usina de triagem de materiais recicláveis;

5.1.12. Implantação e operação de sistema de compostagem;

5.1.13. Implantação e operação da unidade de tratamento de serviços sépticos;

5.1.14. Implantação e operação da unidade de beneficiamento de resíduos da construção civil;

5.1.15. Implantação, operação e manutenção de Sistema de Informações e Indicadores Operacionais da Frota (SIG);

5.1.16. Implantação de programa de educação ambiental no Município, por meio da promoção de campanhas junto à sociedade sobre a adequada gestão ambiental de resíduos sólidos e seus efeitos sobre a saúde e o meio-ambiente.

Indene de dúvidas, assim, que os serviços prestados pela agravada na condição de concessionária se tratam de serviços públicos essenciais, na hipótese prevista pelo artigo 10, VI da Lei nº 7.783/89.

Prosseguindo, registro que a agravada reconhece expressamente a falta de pagamento de parcelas do contrato de mútuo celebrado com a agravante. Argumenta, contudo, que a impossibilidade de pagamento decorreu de reajustes no contrato de concessão, atrasos nos pagamentos pelo Município e glosas de tributos feitas pelo poder público concedente.

De fato, verifico que há nos autos originários cópia de Termo de Composição para Pagamento de Restos a Pagar (Num. 14609527 – Pág. 2/4 do processo de origem) por meio do qual a Prefeitura de Jacareí reconhece crédito em favor da agravada no valor de R$ 10.851.616,60 a serem pagos parceladamente até 31.07.2019. Há também documentos que revelam o atraso da Prefeitura de Jacareí no pagamento dos valores devidos à agravada (Num. 14609528 – Pág. 1/13 do processo de origem), glosa de valores não reconhecidos pela agravada (Num. 14609529 – Pág. 1/3 e Num. 14609533 – Pág. 1/3 do processo de origem) e início de tratativas para regularização das parcelas (Num. 14609544 – Pág. 1/3 do processo de origem).

Por outro lado, juntou a agravada comprovantes que relevam possuir extensa folha de pagamento (Num. 14610337 – Pág. 1/8 do processo de origem), além de despesas relativas a rescisão de contratos de trabalho (Num. 14610337 – Pág. 11/94 do processo de origem), com fornecedores e prestadores de serviços (Num. 14610337 – Pág. 9 e Num. 14610337 – Pág. 96/113 do processo de origem).

Nestas condições, ainda que as partes tenham firmado termo acessório de “Vinculação da Receita e Penhor dos Direitos Creditórios da Concessão” com autorização à agravante para promover o bloqueio de valores disponíveis em contra centralizadora e conta reserva no caso de inadimplemento das prestações do mútuo, tal previsão não pode se sobrepor ao interesse público da continuidade da prestação dos serviços de limpeza urbana pela agravada.

Não se afasta o direito de a agravante buscar o recebimento de seu crédito, tampouco de fazer valer as garantias concedidas para celebração do contrato de financiamento. Todavia, a execução da garantia – no caso em debate por meio de bloqueio de valores na conta da agravada – não ser admitida quando evidente o comprometimento da continuidade do serviço público. Neste sentido, julgado do C. STJ:

“RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL TERATOLÓGICO. BENS. ORDEM. ART. 655 DO CPC/1973. ATIVOS FINANCEIROS. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO ESSENCIAL. TEMA NÃO EXAMINADO. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PENHORA REGULAR. INTIMAÇÃO AUSÊNCIA. VALOR DA DÍVIDA EM EXECUÇÃO NÃO DEFINIDO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRAZO NÃO INICIADO. 1. A penhora sobre o faturamento é medida excepcional, somente sendo admitida quando esgotados os esforços para localização de bens aptos a garantir a execução. Precedentes. Em se tratando de concessionária, a penhora não pode comprometer o desenvolvimento de serviço público essencial. Hipótese em que foram recusados, sem fundamentação, bens imóveis nomeados à penhora e determinado o bloqueio irrestrito e imediato levantamento em prol da exequente de valores em todas as contas da concessionária, vinculadas ao desenvolvimento do serviço público. 2. Não tendo havido penhora válida, com a concreta definição dos bens constritos, não teve início o prazo para embargos à execução (CPC/1973, arts. 665 e 669), donde a ilegalidade do bloqueio e levantamento, pela exequente, dos valores das contas arrecadadoras da concessionária de serviço público. (...) 4. Recurso provido. Agravo interno prejudicado.” (STJ, Quarta Turma, RMS 49867/MA, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe 14/12/2017) (negritei)

Registro, por derradeiro, que a cláusula décima quarta do contrato de financiamento e repasse celebrado com a agravante (Num. 14609524 – Pág. 21/23 do processo de origem) prevê doze modalidades de garantia para o integral pagamento das obrigações contraídas pela agravada, não se afigurando razoável que em nome da rápida satisfação de seu crédito a agravante execute garantia que coloca em risco a prestação dos serviços públicos pela concessionária.

Portanto, cabível a concessão do efeito suspensivo para determinar à agravante que se abstenha de promover bloqueios nas contas da agravada desde que originados do contrato debatido no feito de origem.

Diante dos argumentos expostos, nego provimento ao agravo interno, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.