V O T O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

De início, ressalte-se que nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem assim corrigir erro material.

No entanto, a jurisprudência admite a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREMISSA EQUIVOCADA. CARÁTER INFRINGENTE. POSSIBILIDADE. NOVO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NÃO CONHECIDOS PELO TRIBUNAL ESTADUAL. PRAZO RECURSAL NÃO INTERROMPIDO. RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

1. Aplicabilidade do NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo n.º 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária.

3. Os embargos declaratórios opostos contra o acórdão do Tribunal estadual que não conheceu do agravo interno e aplicou a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do NCPC não foram conhecidos por ausência de recolhimento da sanção processual.

4. Como os referidos embargos declaratórios não se restringiam a discutir a legalidade da multa, a ausência de recolhimento da multa ensejava o não conhecimento do recurso integrativo, nos termos do art. 1.021, § 5º, do NCPC.

5. A oposição dos embargos de declaração que deixaram de ser conhecidos pelo Tribunal estadual não interrompeu o prazo para interposição do recurso especial, ensejando a intempestividade do apelo especial.

6. Embargos de declaração acolhidos para, sanada a premissa equivocada, dar provimento ao agravo interno e conhecer do agravo para não conhecer do recurso especial.”

(EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.856.032/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, DJe de 24/8/2022)

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO MATERIAL. CARACTERIZAÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE EXCEPCIONAIS EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO.

1. Nos termos do que dispõe o artigo 1.022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material.

2. No caso dos autos, verifica-se que no agravo em recurso especial o ora embargante demonstrou a impugnação, específica, a todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial na Corte de origem, inclusive, acerca da inexistência de omissão, conforme demonstrado às fls. 724-725. Assim, evidenciado o erro material ante a premissa equivocada adotada no julgamento, impõe-se o acolhimento dos presentes embargos, com a produção de efeitos modificativos.

3. Em virtude da própria natureza integrativa dos embargos de declaração, eventual produção de efeitos infringentes é excepcionalmente admitida na hipótese em que, corrigida premissa equivocada ou sanada omissão, contradição, obscuridade ou ocorrência de erro material, a alteração da decisão surja como consequência necessária. Nesse sentido, da Corte Especial, cite-se: EDcl no ARE no AgInt no RE nos EDcl nos EDcl no AREsp 176.496/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 28/11/2017.

4. Nesse passo, faz-se mister acolher os presentes embargos de declaração, com efeitos infringentes, a fim de dar provimento ao agravo interno, para reconsiderar a decisão de fls. 750-751 e-STJ, e determinar o retorno dos autos ao Gabinete para novo julgamento.

5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes.”

(EDcl no AgInt no AREsp 1368159/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 11/03/2021)

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EMPRESA COMERCIAL IMPORTADORA. FATO GERADOR DO IPI QUE OCORRE NO ATO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. POSSIBILIDADE DE NOVA EXIGÊNCIA DO MESMO IMPOSTO NA VENDA DO PRODUTO IMPORTADO AO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DESSA EXAÇÃO. ACÓRDÃO PARADIGMA: ERESP 1.403.532/SC, RELATOR PARA ACÓRDÃO MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, JULGADO SOB O RITO DO RECURSO REPETITIVO DO ART. 543-C DO CPC/1973. POSICIONAMENTO REFERENDADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 946.648/SC - TEMA 906). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Nos termos do art. 535 do CPC/1973, os Embargos de Declaração constituem modalidade recursal destinada a suprir eventual omissão, obscuridade e/ou contradição que se faça presente na decisão contra a qual se insurge, de maneira que seu cabimento revela finalidade voltada para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional que se quer seja cumprida com a efetiva cooperação das partes.

2. Diga-se, ainda, que excepcionalmente os Embargos de Declaração podem servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior.

3. A 1a. Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp. 1.403.532/SC, Relator para o acórdão o eminente Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado sob o rito do Recurso Repetitivo do art. 543-C do CPC/1973, concluiu que os produtos importados estão sujeitos à nova incidência do IPI quando de sua saída do estabelecimento importador na operação de revenda, mesmo que não tenham sofrido industrialização no Brasil.

4. Tal orientação foi recentemente referendada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral quando do julgamento do RE 946.648/SC - Tema 906, ocasião em que foi firmada a seguinte tese: É constitucional a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI no desembaraço aduaneiro de bem industrializado e na saída do estabelecimento importador para comercialização no mercado interno.

5. Considerando a função constitucional desta Corte de uniformização da jurisprudência pátria, ressalvo o meu ponto de vista para acompanhar o entendimento sufragado por este Tribunal.

6. Embargos de Declaração da FAZENDA NACIONAL acolhidos para, conferindo-lhes efeitos infringentes, negar provimento aos Embargos de Divergência da Contribuinte.”

(EDcl nos EREsp 1393102/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 01/12/2020)

Quanto à omissão apontada tenho as razões alegadas pelo embargante prosperam.

Alertada pelas razões aduzidas neste recurso, colhe-se dos autos que, realmente, o embargante colou grau mediante provimento liminar deferido em 29/07/2010, confirmado pela sentença de procedência prolatada no dia 23/09/2010, além do recebimento do diploma de conclusão de curso em outubro do mesmo ano.

Essa situação, inclusive, não passou despercebida pelo i. representante do Ministério Público Federal que também entendeu presente a situação fática consolidada pelo transcurso do tempo, justificando-se a manutenção da r. sentença monocrática.

De outra banda e a par das considerações acima, conforme fundamentou o d. Juízo a quo, a aprovação do embargante nas provas e o reconhecimento da Universidade impetrada de que estava apto para o exercício profissional, comprovam que as únicas duas faltas não prejudicaram o processo pedagógico.

Infere-se, pois, que no caso concreto, a reversão do julgado implicaria em prejuízos irreparáveis ao embargante, que vem exercendo seus misteres há doze anos, de acordo com os documentos juntados.

Nesse sentido, traz-se à colação os seguintes precedentes, inclusive de minha relatoria:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENSINO SUPERIOR. ENADE. OBRIGATORIEDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. COLAÇÃO DE GRAU E DIPLOMA EXPEDIDO POR FORÇA DE LIMINAR, CONFIRMADA POR SENTENÇA E PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA PELO DECURSO DO TEMPO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra o Reitor da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul e o Presidente do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas - INEP, com pedido de liminar, a fim de obter provimento jurisdicional que determine, às autoridades impetradas, que se abstenham de exigir do impetrante a realização do Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes - ENADE como condição para colação de grau no curso de Direito da instituição de ensino e para expedição do diploma. A liminar foi deferida e posteriormente confirmada por sentença, que concedeu a segurança. O acórdão do Tribunal de origem manteve a sentença.

III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.

IV. Resta consolidada, in casu, situação fática pelo decurso do tempo, uma vez que a liminar, deferitória da efetivação da colação de grau do recorrido e da expedição do respectivo diploma - apesar da não realização do Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes - ENADE -, foi deferida em 17/07/2019, confirmada pela sentença concessiva da segurança, em 19/09/2019, bem como pelo acórdão recorrido, em 04/12/2019, ensejando, assim, a participação do impetrante na cerimônia de colação de grau, em 29/08/2019, e a expedição do diploma.

V. Na forma da jurisprudência, ‘a participação no Exame Nacional do Desempenho dos Estudantes (ENADE) é obrigatória para todos os estudantes regularmente convocados a realizá-lo, sendo legal o condicionamento da colação de grau e, consequentemente, da expedição do diploma universitário ao comparecimento do estudante ao certame. Não obstante, no presente caso, a liminar concedida em primeira instância possibilitou que o recorrido obtivesse o diploma de conclusão do curso superior, o que enseja a consolidação da situação de fato, uma vez que a reversão desse quadro implicaria, inexoravelmente, danos desnecessários e irreparáveis ao agravado. Em casos excepcionais, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo por intermédio do mandado de segurança concedido (in casu, a conclusão do curso e obtenção do diploma), a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se firmado no sentido de admitir a aplicação da teoria do fato consumado. Precedentes: AgRg no REsp 1416078/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 02/12/2014; AgRg no REsp 1409341/PE, de minha relatoria, SEGUNDA TURMA, DJe 04/12/2013; AgRg no REsp 1291328/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 09/05/2012; AgRg no REsp 1049131/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 25/06/2009’ (STJ, AgRg no REsp 1478224/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/03/2015). Em igual sentido: STJ, REsp 1.462.323/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/05/2018; AgInt no REsp 1.338.886/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/04/2018; AgRg no REsp 1.481.001/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/12/2014.

VI. Recurso Especial improvido.”

(REsp n. 1.908.055/RS, Relatora Ministra Assusete Magalhães, DJe de 31/5/2021)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. ENADE. NÃO SUBMISSÃO. COLAÇÃO DE GRAU E EXPEDIÇÃO DO DIPLOMA. DECISÃO LIMINAR. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. EXCEPCIONALIDADE.

1. Consoante estabelecido no âmbito desta Corte, ‘aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça’ (Enunciado Administrativo n. 2 - STJ).

2. Nos termos da jurisprudência do STJ, a participação no Exame Nacional do Desempenho dos Estudantes (ENADE) é obrigatória para todos os estudantes regularmente convocados a realizá-lo, sendo legal o condicionamento da colação de grau e, consequentemente, da expedição do diploma universitário ao comparecimento do estudante ao certame.

3. Hipótese em que, no presente caso, a liminar concedida em primeira instância possibilitou que o recorrido obtivesse o diploma de conclusão do curso superior, o que enseja a consolidação da situação de fato, uma vez que a reversão desse quadro implicaria inexoravelmente danos desnecessários e irreparáveis ao agravado.

4. Em casos excepcionais, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo por intermédio do mandado de segurança concedido (in casu, a conclusão do curso e obtenção do diploma), a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se firmado no sentido de admitir a aplicação da teoria do fato consumado. Precedentes.

5. O recurso manifestamente improcedente atrai a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, na razão de 1% a 5% do valor atualizado da causa.

6. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa.”

(AgInt no REsp n. 1.338.886/SC, Relator Ministro Gurgel de Faria, DJe de 19/4/2018)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ENSINO SUPERIOR. COLAÇÃO DE GRAU SIMBÓLICA. PARTICIPAÇÃO DA ALUNA GARANTIDA POR LIMINAR. OCORRÊNCIA. PERDA DE OBJETO DO MANDAMUS. DESCONSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA.

1. A aluna pleiteou, em mandado de segurança com pedido de liminar, sua participação na solenidade de formatura e cerimônia de colação de grau. Portanto, o acórdão de origem que reconheceu a perda de objeto do mandamus não comporta reforma, haja vista já ter ocorrido, por liminar, a participação da aluna nas referidas solenidades acadêmicas.

2. ‘Em casos excepcionais, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo (conclusão do curso e obtenção do diploma), por intermédio do mandado de segurança concedido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem firmado-se no sentido de aplicar a teoria do fato consumado’ (REsp 1.346.893/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 12/11/2012).

Agravo regimental improvido.”

(AgRg no REsp n. 1.465.543/SC, Relator Ministro Humberto Martins, DJe de 16/9/2014)

“ADMINISTTATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. ENSINO SUPERIOR. DESEMPENHO INSUFICIENTE. NÃO COMPROVAÇÃO. DIREITO À MATRÍCULA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. APLICABILIDADE. INDENIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO. TUTELA DEFERIDA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

1. A questão dos autos cinge-se acerca da regularização do contrato de financiamento estudantil, com a consequente regularização de matrícula da autora, bem como o pagamento de indenização.

2. É bem de ver, que a matéria em comento não deve ser apartada de seu contexto social, em vista dos termos do artigo 206, inciso I, da Constituição Federal, que assegura a todos, igualdade de acesso e permanência na escola.

3. Em que pese a alegação do apelado, a autora, ora apelante, solicitou a reconsideração para manutenção do FIES no segundo semestre de 2013, o que fora deferido. Porém, nos termos do histórico escolar acostado aos autos, no primeiro semestre de 2013 havia 5 matérias, sendo que ocorreu reprovação em apenas uma, ou seja, com um rendimento de 80%, portanto, não estava inferior aos 75% previsto nas normas.

4. Considerando todas as matérias até o fim do primeiro semestre de 2016, temos o total de 40 matérias, sendo que a autora foi reprovada em 8 matérias, portanto, com um aproveitamento de 80%, logo, manteve uma média de aproveitamento acima do mínimo exigido para manutenção do FIES.

5. No que concerne ao pedido de indenização, forçoso convir que a situação enfrentada constitui mero aborrecimento, não indenizável.

6. Apelo parcialmente provido.”

(AC nº 5012501-16.2017.4.03.6100/SP, Rel. Desemb. MARCELO SARAIVA, DJF3 14/09/2021)

“PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. COLAÇÃO DE GRAU. APLICAÇÃO DA TEORIA DA SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA.

1. Em decorrência da liminar concedida, confirmada pela sentença, foi possibilitado à impetrante a colação de grau, cumprindo-se assim a sua pretensão, sendo aplicável a teoria da situação fática consolidada pelo decurso do tempo, que não merece ser desconstituída. Precedentes do C. STJ.

2. Remessa oficial e apelação desprovidas.”

(REO nº 5000069-91.2019.4.03.6100/SP, Rel. Desemb. Fed. MARLI FERREIRA, DJF3 24/04/2020)

“PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. REALIZAÇÃO DAS DISCIPLINAS FALTANTES. COLAÇÃO DE GRAU. APLICAÇÃO DA TEORIA DA SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA.

1. Em decorrência da liminar parcialmente concedida, confirmada pela sentença, cumpriu-se a sua pretensão deduzida, sendo aplicável a teoria da situação fática consolidada pelo decurso do tempo, que não merece ser desconstituída. Precedentes do C. STJ.

2. Remessa oficial desprovida.”

(REO nº 5000820-97.2019.4.03.6126/SP, Rel. Desemb. Fed. MARLI FERREIRA, DJF3 02/07/2020)

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para, suprindo a omissão apontada, conferir-lhes excepcionais efeitos infringentes para negar provimento à apelação e à remessa oficial para o fim de manter a r. sentença monocrática.

É como voto.