V O T O

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Inicialmente, não conheço da apelação interposta por Antônio Paulo de Andrade. O apelante não figura como réu nesta ação, de sorte que sua pretensão deve ser requerida por meio da via apta a proteger os direitos de terceiros estranhos à relação processual.

- Preliminares

I - Nulidade das Interceptações Telefônicas 

* Autos 00037929620114036000

Depreende-se dos autos que as interceptações telefônicas foram autorizadas em decorrência de investigações realizadas pela polícia federal, que noticiavam a existência de organização criminosa voltada para a importação de entorpecente e sua distribuição no país.

Sustentam as defesas dos réus MARCUS VINICIUS GARCIA SANTOS, MÁRCIO HENRIQUE GARCIA, FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTOS e TIAGO FIGUEIREDO GOMES a nulidade das interceptações telefônicas. A nulidade decorreria, em apertada síntese, (a) pela ausência de fundamentação da autorização e suas prorrogações, (b) extrapolação do prazo legal para as prorrogações e (c) pela inobservância ao “Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal” firmado entre Brasil e Canadá.

a) Ausência de Fundamentação das Decisões

Não vislumbro qualquer vício de fundamentação quanto às decisões que autorizaram as interceptações e suas sucessivas prorrogações.

Dos autos do processo observa-se que foram deferidos 46 pedidos de interceptação telefônica, no período de 11/07/2011 a 28/02/2014, pela autoridade judicial competente, em decisões fundamentadas, para angariar provas em investigação criminal no âmbito da "Operação Materello", realçando a existência de razoáveis indícios de autoria ou participação dos acusados em crimes apenados com reclusão, obedecendo aos preceitos constitucionais e aos ditames previstos na lei 9.296/96.

Tratando-se do deferimento de 46 pedidos de interceptação telefônica e suas sucessivas prorrogações, ao longo de quase dois anos e meios, no âmbito de uma mesma operação, investigando diversos denunciados, num mesmo contexto fático, é natural e até se espera que os fundamentos que justificam e autorizam a medida excepcional se repitam.

No caso específico dos réus, observo que na autorização em espeque e suas prorrogações, o juiz se reporta aos ofícios formulados pela Polícia Federal, Relatórios de Inteligência Policial e à manifestação do Ministério Público Federal, que esmiuçaram a efetiva e relevante necessidade da medida.

Cuida-se de interceptação autorizada para dar continuidade ao trabalho policial que já vinha sendo feito e prorrogar interceptações telefônicas anteriormente autorizadas. Assim, a autorização judicial foi deferida dentro de um contexto fático ao qual, inclusive, faz referência a decisão ora impugnada. A decisão faz alusão ao ofício emitido pelo departamento de Polícia Federal que cuidou das investigações, aos relatórios de inteligência policial e à Manifestação do Ministério Público Federal, dos quais é possível extrair os motivos que a embasaram.

Ademais, a fundamentação "per relationem", em que o magistrado, de forma sucinta, faz referência a argumentos já expostos anteriormente, não configura ausência de fundamentação, como há muito reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, não havendo que se falar, portanto, em nulidade.

Nesse sentido:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA POR PREVENCÃO. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA 706/STF. PRECLUSÃO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM . OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA . PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. LEGITIMIDADE. 1. Nos termos da Súmula 706/STF, é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção, a qual deve ser arguida oportuna e tempestivamente, sob pena de preclusão. Precedentes. 2. É legítima a prorrogação de interceptações telefônica s, desde que a decisão seja devidamente fundamentada e observe o art. 5º, XII, da Constituição Federal e a Lei 9.296/96. Eventual referência às decisões pretéritas não traduzem motivação deficiente quando demonstrado que as razões iniciais legitimadoras da interceptação subsistem e o contexto fático delineado pela parte requerente indique a sua necessidade, como único meio de prova, para elucidação do fato criminoso. 3. Recurso ordinário improvido." (RHC 108926, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, Julgamento: 24.02.2015);

b) Extrapolação do Prazo para as Prorrogações

Muito embora o artigo 5º da Lei nº 9.296/1996 estabeleça o prazo de 15 dias para a interceptação telefônica, prorrogáveis por mais 15 dias, inexiste restrição ao número de dilações possíveis, devendo apenas ser precedidas de motivação que justifique a prorrogação, observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, como é o caso dos autos, que cuida de investigação complexa e que envolve a participação de vários agentes reunidos em torno de uma organização criminosa.

Compartilhando desse entendimento o Supremo Tribunal Federal assentou ser possível a prorrogação do prazo de autorização da interceptação telefônica, mesmo que sucessiva, quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem, sendo este o caso dos autos.

Nesse sentido:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA POR PREVENCÃO. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA 706/STF. PRECLUSÃO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA . PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. LEGITIMIDADE. 1. Nos termos da Súmula 706/STF, é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção, a qual deve ser arguida oportuna e tempestivamente, sob pena de preclusão. Precedentes. 2. É legítima a prorrogação de interceptações telefônica s, desde que a decisão seja devidamente fundamentada e observe o art. 5º, XII, da Constituição Federal e a Lei 9.296/96. Eventual referência às decisões pretéritas não traduzem motivação deficiente quando demonstrado que as razões iniciais legitimadoras da interceptação subsistem e o contexto fático delineado pela parte requerente indique a sua necessidade, como único meio de prova, para elucidação do fato criminoso. 3. Recurso ordinário improvido." (RHC 108926, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, Julgamento: 24.02.2015);

"Habeas Corpus. 2. Operação Navalha. 3. Interceptações telefônica s. Autorização e prorrogações judiciais devidamente fundamentadas. 4. Gravidade dos delitos supostamente cometidos pela organização e a complexidade do esquema que envolve agentes públicos e políticos demonstram a dificuldade em colher provas tradicionais. 5. Admissível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica por períodos sucessivos quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem. Precedentes do STF. 6. Ordem denegada." (RHC 119770, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, Julgamento: 08.04.2014).

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. NULIDADE DAS PRORROGAÇÕES. NÃO OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE VÁRIAS RENOVAÇÕES.

1. O Tribunal de origem consignou que a interceptação telefônica e suas prorrogações foram devidamente autorizadas pelo Poder Judiciário, dentro da legalidade bem como em observância à jurisprudência dos Tribunais Superiores, no sentido de que é possível a renovação da medida quantas vezes forem necessárias, desde que demonstrada sua indispensabilidade e apreciada a cada período de 15 (quinze) dias.

2. O entendimento trazido no acórdão impugnado encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, "em que pese o artigo 5º da Lei 9.296/1996 prever o prazo máximo de 15 (quinze) dias para a interceptação telefônica, renovável por mais 15 (quinze), não há qualquer restrição ao número de prorrogações necessárias" (AgRg no REsp 1345926/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 19/11/2015, DJe 25/11/2015).

3. Agravo regimental não provido. (STJ - QUINTA TURMA - AGARESP 201402858456, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJE 29/06/2016)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 1º DA LEI Nº 9.296/96, 8.1, 11, 11.1, 11.2, 20 E 30, TODOS DA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 69, I E IV, 70, 75, CAPUT, E P. Ú., E 83, TODOS DO CPP, E 27, 2, DA CONVENÇÃO DE PALERMO. (I) - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ, 282/STF E 356/STF. (II) - AUSÊNCIA DE RAZÕES JURÍDICAS DA VULNERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. (III) - OFENSA REFLEXA. INADMISSIBILIDADE. ATOS NORMATIVOS SECUNDÁRIOS. VIA ELEITA INADEQUADA. CONTRARIEDADE AO ART. 5º DA LEI Nº 9.296/96. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. MALFERIMENTO AOS ARTS. 14 DO TRATADO DE AUXÍLIO MÚTUO EM MATÉRIA PENAL, FIRMADO ENTRE BRASIL E PORTUGAL, 157 DO CPP, E 14 DO DECRETO Nº 1.320/94. ACÓRDÃO ASSENTADO EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE. RECURSO QUE NÃO ABRANGE TODOS ELES. SÚMULA 283/STF. OFENSA AOS ARTS. 402 DO CPP E 9º DA LEI Nº 9.296/96. PEDIDO DE DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES. INDEFERIMENTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO PELO MAGISTRADO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. ABSOLVIÇÃO. AFRONTA AO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA. 07/STJ. VILIPÊNDIO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 5º DA LEI Nº 9.296/96. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE AUTORIZOU A INTERCEPTAÇÃO. MATÉRIAS VERSADAS NO 2º RESP. PRECLUSÃO. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 2º, II, DA LEI Nº 9.296/96. ÔNUS DA DEFESA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. CONTRARIEDADE AO ART. 2º, I, DA LEI Nº 9.296/96. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INDÍCIOS DE AUTORIA. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. MALFERIMENTO AO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. MATÉRIAS DEVIDAMENTE ANALISADAS. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. (I) - ART. 255/RISTJ. INOBSERVÂNCIA. (II) - ACÓRDÃOS PARADIGMAS PROFERIDOS EM HABEAS CORPUS. IMPROPRIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal. (AgRg no AREsp 454.427/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 19/02/2015) 2. Aplicável o enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal quando o recorrente, apesar de apontar o dispositivo legal, não indica precisamente as razões jurídicas pelas quais considerou violada a norma. 3. É inviável o conhecimento do recurso especial quando a verificação da ofensa à lei federal demandar prévio exame de normas locais, tendo em vista que a ofensa à legislação federal deve ocorrer de forma direta, e não reflexa. Precedentes. 4. A jurisprudência desta Corte entende que os atos normativos secundários e outras disposições administrativas não estão inseridos no conceito de lei federal, que enseja o aviamento de recurso especial pela alínea "a" do artigo 105 da Constituição. 5. "Segundo a atual jurisprudência, é possível a renovação da interceptação telefônica por mais de um período de 15 dias (art. 5º da Lei n. 9.296/1996), especialmente quando o fato é complexo, a exigir investigação diferenciada e contínua". (HC 200.059/RJ, Rel. Min. OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 02/10/2012) 6. Verificando-se que o v. acórdão recorrido assentou seu entendimento em mais de um fundamento suficiente para manter o julgado, enquanto o recurso especial não abrangeu todos eles, aplica-se, na espécie, a Súmula 283/STF.

(...)

15. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - SEXTA TURMA - AGARESP 201401231805, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 02/02/2016)

c) Inobservância do “Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal” firmado entre Brasil e Canadá.

A defesa suscita a nulidade das interceptações telemáticas no sistema Blackberry Mesenger, ao argumento de que foram realizadas sem observância à Constituição Federal, bem como ao “Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal” firmado entre Brasil e Canadá

Sustenta que houve inobservância à formalidade relacionada à atribuição do órgão responsável por exercer papel de autoridade central no Brasil, em matérias afetas ao Tratado de Assistência Mútua em matéria penal firmado entre o Brasil e o Canadá.

Pois bem, a referida medida cautelar penal de interceptação telefônica é relativa a brasileiros, residentes do Brasil, portanto submetidos à jurisdição brasileira, bem como a receptora das ordens judiciais é pessoa jurídica domiciliada no território nacional. Tal empresa, ainda que os dados estejam armazenados em outro país, é apta a fornecer as informações requisitadas pelo Poder Judiciário. Ademais, a empresa não manifestou qualquer impossibilidade do cumprimento da ordem judicial.

De outro giro, não houve participação do Canadá no procedimento que transcorreu em território nacional. Em decorrência, não há que se falar na aplicação do Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal entre o Brasil e o Canadá, promulgado no Brasil pelo Decreto n° 6.747/2009 e, logo, não há a necessidade de qualquer interveniência da denominada Autoridade Central.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . OPERAÇÃO CAVALO DE FOGO. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO, TRANSNACIONALIDADE. 1. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. NEGATIVA DE AUTORIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. EXAME APROFUNDADO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NECESSIDADE. MATÉRIA INCABÍVEL NA VIA ELEITA. 3. ATOS PROCESSUAIS. DILIGÊNCIAS NO EXTERIOR. CARTA ROGATÓRIA. FACULTADO MEIOS MAIS CÉLERES. CONVENÇÕES E TRATADOS. 4. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E TELEMÁTICA. PIN-TO-PIN E BBM. DADOS FORNECIDOS POR EMPRESA PRIVADA DO CANADÁ. SUBMISSÃO À CARTA ROGATÓRIA OU AO MLAT. DESNECESSIDADE. 5. COOPERAÇÃO DIRETA INTERNACIONAL. POSSIBILIDADE. EFETIVO CUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL. 6. SERVIÇOS TELEFÔNICOS E TELEMÁTICOS ATIVOS NO PAÍS. COMUNICAÇÕES PERPETRADAS NO TERRITÓRIO NACIONAL. OPERADORAS DE TELEFONIA LOCAIS. ATUAÇÃO DA EMPRESA CANADENSE NO BRASIL. OCORRÊNCIA. LOCAL DE ARMAZENAMENTO. IRRELEVÂNCIA. 7. MEDIDA CONSTRITIVA. DECISÃO JUDICIAL. TERCEIROS NÃO ELENCADOS. INVIABILIDADE. SERENDIPIDADE. POSSIBILIDADE. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 8. RECURSO DESPROVIDO.

1. A alegação de fundamentação inidônea para o decreto de prisão preventiva não foi examinada pelo Tribunal de origem, não podendo, assim, ser apreciada a matéria por este Superior Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância.

2. Digressões sobre as teses de negativa de autoria e fragilidade probatória demandam inexoravelmente revolvimento de matéria fático-probatória, não condizente com a via angusta do recurso ordinário em habeas corpus, devendo, pois, serem avaliadas pelo Juízo a quo por ocasião da prolação da sentença, após a devida e regular instrução criminal, sob o crivo do contraditório.

3. Embora prevista a carta rogatória como instrumento jurídico de colaboração entre países para o cumprimento de citações, inquirições e outras diligências processuais no exterior, necessárias à instrução do feito, o ordenamento facultou meios outros, mais céleres, como convenções e tratados, para lograr a efetivação do decisum da autoridade judicial brasileira (artigo 780 do Código de Processo Penal).

4. A implementação da medida constritiva judicial de interceptação dos dados vinculados aos serviços PIN-TO-PIN e BBM (BlackBerryMessage) não se submete, necessariamente, aos institutos da carta rogatória e do MLAT (Mutual Legal Assistance Treaty).

5. No franco exercício da cooperação direta internacional e em prol de uma maior celeridade ao trâmite processual, inexiste pecha no fornecimento do material constrito por empresa canadense (RIM - Research In Motion), mediante ofício expedido pelo juízo e encaminhado diretamente ao ente empresarial, para o devido cumprimento da decisão constritiva.

6. Os serviços telefônicos e telemáticos encontravam-se ativos no Brasil, no qual foram perpetradas as comunicações, por intermédio das operadoras de telefonia estabelecidas no território nacional, evidenciando-se a efetiva atuação da empresa canadense em solo brasileiro, independentemente do local de armazenamento do conteúdo das mensagens realizadas por usuários brasileiros.

7. É certo que a decisão judicial de quebra de sigilo telefônico e telemático não comporta todos os nomes das possíveis pessoas que possam contactar o indivíduo constrito em seu aparelho de telefonia, sendo que, acaso obtido algum indício de novos fatos delitivos ou mesmo da participação de terceiros na prática de ilícitos, em encontro fortuito (serendipidade), não há falar em nulidade da interceptação, pois ainda que não guardem relação com os fatos criminosos e/ou constritos primevos, o material logrado deve ser considerado, possibilitando inclusive a abertura de uma nova investigação.

8. Recurso a que se nega provimento. (STJ - RHC Nº 57.842 - PR - REL. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - SEXTA Turma - DJe: 15/10/2015)

QUESTÃO DE ORDEM. DECISÃO DA MINISTRA RELATORA QUE DETERMINOU A QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO (GMAIL) DE INVESTIGADOS EM INQUÉRITO EM TRÂMITE NESTE STJ. GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA. DESCUMPRIMENTO. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE. INVERDADE. GOOGLE INTERNATIONAL LLC E GOOGLE INC. CONTROLADORA AMERICANA. IRRELEVÂNCIA. EMPRESA INSTITUÍDA E EM ATUAÇÃO NO PAÍS. OBRIGATORIEDADE DE SUBMISSÃO ÀS LEIS BRASILEIRAS, ONDE OPERA EM RELEVANTE E ESTRATÉGICO SEGUIMENTO DE TELECOMUNICAÇÃO. TROCA DE MENSAGENS, VIA E-MAIL, ENTRE BRASILEIROS, EM TERRITÓRIO NACIONAL, COM SUSPEITA DE ENVOLVIMENTO EM CRIMES COMETIDOS NO BRASIL. INEQUÍVOCA JURISDIÇÃO BRASILEIRA. DADOS QUE CONSTITUEM ELEMENTOS DE PROVA QUE NÃO PODEM SE SUJEITAR À POLÍTICA DE ESTADO OU EMPRESA ESTRANGEIROS. AFRONTA À SOBERANIA NACIONAL. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO. (Inq 784/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/04/2013, DJe 28/08/2013)

MANDADO DE SEGURANÇA. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. QUEBRA DE SIGILO. EMPRESA 'CONTROLADORA ESTRANGEIRA. DADOS ARMAZENADOS NO EXTERIOR. POSSIBILIDADE DE FORNECIMENTO DOS DADOS.

1. Determinada a quebra de sigilo telemático em investigação de crime cuja apuração e punição sujeitam-se à legislação brasileira, impõe-se ao impetrante o dever de prestar as informações requeridas, mesmo que os servidores da empresa encontrem-se em outro país, uma vez que se trata de empresa constituída conforme as leis locais e, por este motivo, sujeita tanto à legislação brasileira quanto às determinações da autoridade judicial brasileira.

2. O armazenamento de dados no exterior não obsta o cumprimento da medida que determinou o fornecimento de dados telemáticos, uma vez que basta à empresa controladora estrangeira repassar os dados à empresa controlada no Brasil, não ficando caracterizada, por esta transferência, a quebra de sigilo.

3. A decisão relativa ao local de armazenamento dos dados é questão de âmbito organizacional interno da empresa, não sendo de modo algum oponível ao comando judicial que determina a quebra de sigilo.

4. Segurança denegada. Prejudicado o agravo regimental.' (Mandado de Segurança nº 5030054-55.2013.404.0000/PR - Rel. Des. Federal João Pedro Gebran Neto - 8ª Turma do TRF4 - un. - j. 26/02/2014)

Afastada, portanto, a preliminar de nulidade das interceptações telefônicas.

II - Incompetência do Juízo

A defesa dos réus MARCUS VINICIUS GARCIA SANTOS,  MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS e FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTOS sustenta a nulidade da sentença ante a incompetência do juízo. Alega que os autos deveriam ser remetidos à 5ª Vara Federal Criminal de Santos/SP, para distribuição por dependência aos autos de nº 0005148- 03.2014.403.6104, diante da conexão probatória.

Sem razão. Tal questão já foi decidida pelo Juízo "a quo" nos autos da Exceção de Incompetência n.º 0004325-79.2016.403.6000, que rejeitou a exceção de incompetência oposta pelo acusado PETERSON (ID160135592):

“No caso, discute-se a competência pela prevenção do juízo federal de Campo Grande-MS que foi o responsável pelo processamento das interceptações telefônicas da denominada "Operação Materello", entre os anos de 2011 e 2014 (autos n.° 0003792-96.2011.403.6000), bem como pela determinação das medidas cautelares incidentes (prisões preventivas, buscas e apreensões, sequestros de bens e valores, etc).

Sobre q tema, ensina Guilherme Madeira Dezem: a exceção de incompetência também é conhecida como "declinatoria fori" pois é oposta perante o juízo incompetente, requerendo que este remeta o feito para o juízo competente.

Ao contrário do que alega o excipiente, Peterson não foi denunciado única e exclusivamente pelo delito de tráfico de drogas ocorrido em 27.5.2013 na cidade de Santos-SP, em que foram apreendidos 150 Kg de cocaína no porto de Santos e que teria como destino o porto de Valência na Espanha.

Apenas a título de exemplificação, Peterson foi monitorado em conversas indicativas de sua possível participação nos delitos de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico pelo menos durante 4 (quatro) meses, no curso da denominada "Operação Materello" (autos n.° 0003792-96.2011.403.6000), confome se depreende dos diálogos interceptados nos dias 24.5.2013, 29.5.2013, 24.6.2013, 25.6.2013, 26.6.2013, 12 7 2013. 13 72013, 18 72013, 1972013,22 72013.9820013, 13 82013, 168 2()13. 19.9.2013 e 25.9.2013 e após esse periodo, há indícios de que Peterson passou a trocar constantemente de pin no sistema blackberry, o que dificultou a sequência de seu monitoramento (decisão que decretou a prisão preventiva de Peterson proferida no incidente de prisão preventiva n.° 0012024-92.2014.403.6000).

Portanto, não é verdade que Peterson fora denunciado exclusivamente pelo crime de tráfico ocorrido no dia 24.5,2013 em Santos-SP. Da leitura da denúncia é possível denotar, em relação a Peterson, tanto a imputação de tráfico (artigo 33 da Lei de Tóxicos) como a imputação de associação para o tráfico (artigo 35).

A denúncia ofertada em face de Peterson pelos crimes de tráfico e associação ao tráfico de drogas (ação penal n.° 0003372-18.20l6Á03.6000) decorre de escutas telefônicas realizadas entre os anos de 2011 e 2014 e se refere à atuação dele, em tese, como um braço do grupo criminoso liderado pelos também denunciados Tiago Figueiredo Gomes e Marcio Henrique Garcia Santos, em atividades ligadas ao tráfico na região da fronteira Brasil-Paraguai com utilização do porto de Santos para remessas de entorpecentes para o exterior.

O fato de o réu residir em Santos-SP e terem ocorrido algumas apreensões naquele local não afasta a competência deste juízo, que foi o responsável pela condução das interceptações telefônicas por mais de 4 (quatro) anos na denominada "Operação Materello", na qual se investigava um grande grupo criminoso atuante em vários estados da Federação, supostamente voltado ao cometimento de delitos ligados a entorpecentes, tomando-se, pois, prevento. Ademais, posteriormente, este juízo foi o responsável pela decretação de medidas cautelares diversas que culminaram, inclusive, na prisão preventiva do excipiente. Por todo o exposto, não há que se falar em incompetência do juízo e remessa ao juízo federal da Subseção Judiciária de Santos-SP.”

Como bem pontuado na decisão transcrita, os apelantes estão sendo investigados pela sua participação em uma organização criminosa sofisticada, organizada que atua na região de fronteira do Mato Grosso do Sul, no transporte da droga até São Paulo e na sua remessa para portos da Europa. Assim, a “Operação Materello” tem origem a partir do monitoramento de pessoas envolvidas com a compra de entorpecente na região de fronteira e posterior distribuição no território brasileiro.

A partir do monitoramento policial e em cumprimento a mandados de busca e apreensão dele originados, expedidos pelo juízo sentenciante, ocorreram as apreensões de entorpecente atribuídas aos réus. Nesse contexto, foi o próprio juízo da 5ª Vara Federal de Campo Grande (MS) quem, ao longo de dois anos, autorizou as interceptações telemáticas e telefônicas que embasaram a denúncia e determinou a expedição de mandados de busca e apreensão, entre outras medidas investigativas.

Por conseguinte, a competência para processar e julgar o presente feito é da Justiça Federal da 5ª Vara Criminal Federal de Campo Grande (MS), visto que foi o juízo que autorizou as interceptações telefônicas e outras medidas realizadas no início das investigações que culminou com as apreensões de entorpecente.

Afastada, portanto, tal preliminar.

III - Litispendência quanto ao Crime de Associação para o Tráfico

As defesas dos réus MARCUS VINICIUS GARCIA SANTOS, MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS e FELIPE MUNIZ MARTINS SANTOS (ID's 182888658 e 183016242) suscitam, preliminarmente, a extinção do feito, sem resolução do mérito, alegando litispendência, já que foram condenados pelo crime do art. 35 da Lei 11.343/06, nos autos 3014903-98.2013.8.26.0562 (MARCUS) e 0005148- 03.2014.403.6104 (Operação Oversea) (MÁRCIO e FELIPE).

Alegam que se trata de uma única organização criminosa, investigada tanto pela Delegacia da Polícia Federal de Santos/SP, quanto pela Delegacia da Polícia Federal de Campo Grande/MS.

Assim, pretendem a extinção deste feito, sem resolução do mérito, quanto à imputação da prática do mesmo crime.

A tese foi suscitada perante o magistrado sentenciante, que assim sintetizou o histórico dos processos mencionados pela defesa:

"No caso, discute-se a litispendência entre a presente ação penal em que foram denunciados Marcio Henrique Garcia Santos, Felipe Martins Muniz Santos (art. 33, caput, c.c 40, l e art. 35 da Lei n.° 11.343/2006) e Marcus Vinicius Garcia Santos (art. 35 da Lei n.° 11 343/2006) e a ação penal n.° 0005148-03.2014.403.6104 (5' Vara Federal de Santos-SP - Marcio Henrique e Felipe), ação penal n ° 3014903-98 2013.8.26 0562 (Marcus Vinicius), cujo desmembramento originou a ação penal n.° 0006280-62.2014.8.26.0562 (4' Vara Criminal da Comarca de Santos/SP - Marcio Henrique e Felipe).

O Ministério Público Estadual de São Paulo denunciou Marcio Henrique, Marcus Vinicius e Felipe pela prática dos delitos previstos nos artigos 33, "caput' c.c 40 IV e artigo 35, todos da Lei n.° 11.343/2006 (f. 299-304). A denúncia refere-se à apreensão de entorpecentes ocorrida no dia 2.12.2013 em Santos-SP (327,81 Kg de cocaína). A ação penal tramitou na 4.' Vara Criminal da comarca de Santos-SP sob o n.° 3014903-98.201 3 8 26.0562, tendo sido determinado o desmembramento em relação a Marcio Henrique e Felipe porque estes tiveram prisão preventiva decretada, foi prolatada sentença condenatória em relação a Marcus Vinicius pela prática dos delitos de tráfico e associação ao tráfico de entorpecentes (f. 305-333). A ação desmembrada em relação a Marcio Henrique e Felipe recebeu o n.° 0006280-62.2014.8.26.0562, na qual foi suscitado o Conflito de Competência n,° 142.521-SP, julgado pelo Superior Tribunal de justiça aos 8.4.2016. O E. STJ declarou competente o Juízo Estadual da 4." Vara Criminal de Santos-SP.

O Ministério Público Federal denunciou Marcio Henrique e Felipe no âmbito da 'Operação Oversea" pela prática dos delitos previstos nos artigos 33, 'caput' c.c 40, lV e artigo 35, todos da Lei n " 11 343/2006 (f 335 364) A denúncia refere-se a apreensões de entorpecentes ocorridas nos dias 23.9.2013 em Santos-SP (55 Kg de cocaína) e 24.11.2013 também em Santos-SP (282 Kg de cocaína). A ação penal tramitou na 5." Vara Federal de Santos-SP sob o n.' 0005148- 03.2014.403.6104 e foi proferida sentença condenatória em relação a Marcio Henrique e Felipe pela prática dos delitos de tráfico e associação ao tráfico de entorpecentes, com a causa de aumento da transnacionalidade (f 365-385)”.

Verifico que o magistrado sentenciante afastou a alegação de litispendência sob o argumento de que se tratam de apreensões, delitos e denunciados distintos, que não foram objeto da denúncia nestes autos. Nesse sentido, argumentou:

“Ou seja, a denúncia ofertada neste Juízo em face de Marcio Henrique, Marcus Vinicius e Felipe pelos crimes de tráfico transnacional e associação ao tráfico transnacional de drogas refere-se à suposta atuação deles em outras empreitadas criminosas, como um braço do grupo criminoso composto pelos também denunciados Tiago Figueiredo Gomes, Jossemar Yberg e Peterson Silveira Cavarzan, em atividades ligadas ao tráfico na região da fronteira Brasil -Paraguai e posterior remessa para portos localizados na Europa. Portanto, não há coincidência de fatos partes e pedidos, pois que os crimes aqui denunciados, especificamente quanto aos delitos de tráfico e associação para o tráfico transnacional de entorpecentes foram praticados em situações diversas (apreensões realizadas nos dias 22/3/2013, 27.5.2013, 29/5/2013, 7.6.2013 e 27.8.2013)”

Neste ponto, discordo do i. magistrado sentenciante.

- Marcus Vinicius Garcia Santos

A defesa do réu alega que ele foi processado e condenado pelo delito de associação para o tráfico de entorpecentes, nos autos 3014903-98.2013.8.26.0562, que tramitou perante a 4ª Vara Criminal da Comarca de Santos (SP), uma vez que teria envolvimento direto na guarda de 327 (trezentos e vinte e sete) kg de cocaína em Santos/SP, na data de 02/12/2013, bem como supostamente teria avisado seu irmão, MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS, da prisão de FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTOS (ambos réus também neste processo). Segundo a acusatória, os três mantinham entre si uma associação, organizada e permanente, voltada para a prática do crime de tráfico.

Extrai-se da denúncia oferecida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, nos autos nº 3014903-98.2013.8.26.0562, que foram denunciados MARCUS VINÍCIUS GARCIA SANTOS, MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS, FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTO (réus também nestes autos) e Ederson Leonardo Garcia Santos.

Consoante a acusatória, aos réus foi imputada a prática do crime de tráfico do entorpecente apreendido em 02/12/2013 (327,81kg de cocaína) que estava guardado e mantido num depósito sublocado a FELIPE MUNIZ, em Santos (SP). Aos três, MÁRCIO, FELIPE e MARCUS também foi imputada a prática do crime do art. 35 da Lei 11.343/06.

FELIPE seria o responsável pelo galpão utilizado como depósito da droga, localizado próximo ao porto de Santos (SP) (apreensão do dia 24/11/2013). MARCUS, por sua vez, foi preso em flagrante saindo deste galpão na condução de um veículo carregado com mais 119,25kg de cocaína. MARCIO HENRIQUE, por sua vez, conseguiu empreender fuga após deixar o mesmo galpão.

A fim de evitar-se tumulto processual, foi determinado o desmembramento do feito em relação aos réus MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS e FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTOS, uma vez que ambos tiveram prisão preventiva decretada e estavam foragidos.

Assim, MARCUS foi condenado pelo tráfico de drogas realizado dia 02/12/2013 e por manter uma associação estável e permanente com outros três indivíduos, sendo dois deles, MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS e FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTOS, réus também nestes autos.

- Márcio Henrique Garcia Santos e Felipe Muniz Martins dos Santos

A defesa dos réus alega que eles foram processados e condenados pelo delito de associação para o tráfico internacional de entorpecentes, na denominada Operação Oversea, que tramitou perante a 5ª Vara Federal Criminal da 4ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo – Santos.

Alegam que se trata de uma única organização criminosa, investigada tanto pela Delegacia da Polícia Federal de Santos/SP, quanto pela Delegacia da Polícia Federal de Campo Grande/MS.

Argumentam que a Operação Materello (mais ampla) investigou a logística desde a internalização da droga no Brasil a partir dos países produtores, até a exportação para a Europa, através do Porto de Santos. Por outro lado, a Operação Oversea (0005148- 03.2014.403.6104) investigou apenas a exportação da droga a partir do Porto de Santos (SP).

Segundo pode se observar das peças do processo nº 0005148-03.2014.403.6104, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia no âmbito da chamada Operação Over Sea em face de Alex Gomes da Silva, FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTOS e MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS imputando-lhes a prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, da Lei 11.343/06, pois integraram e constituíram associação criminosa para a prática de crimes de tráfico internacional de drogas.

Nos termos da denúncia (ID160135591), os réus FELIPE e MÁRCIO integrariam uma célula da organização criminosa que atuava no Porto de Santos (SP), responsável pela logística da remessa da droga para o exterior.

Nesse contexto, ao réu MARCIO HENRIQUE foi atribuída a prática de dois crimes de tráfico (apreensão dos dias 23/09/2013 - 55kg de cocaína - e do dia 24/11/2013 - 282kg de cocaína), também imputados ao réu FELIPE MUNIZ.  MÁRCIO HENRIQUE seria o responsável pela remessa da droga ao exterior, a partir do Porto de Santos (nos dois eventos) e FELIPE, apontado como seu braço direito, seria o proprietário do galpão, localizado próximo ao porto de Santos (SP), onde a droga foi armazenada (apreensão do dia 24/11/2013).

No presente processo, a denúncia narra que os réus FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTOS, MARCUS VINICIUS GARCIA SANTOS e MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS, integram uma organização criminosa que atuava no Porto de Santos (SP), voltada para a prática de crimes de tráfico internacional de entorpecentes (art. 35 da Lei 11.343/06).

Bem assim, MARCIO HENRIQUE teria sido o responsável pela logística da remessa de cocaína para o exterior, através do Porto de Santos (tráfico dos dias 22/03/2013 e 29/05/2013); FELIPE, o responsável pelo contêiner dentro do qual foi apreendido o entorpecente (tráfico do dia 29/05/2013). MARCUS VINÍCIUS, ao qual somente se imputa o crime do art. 35 da Lei 11.343/06 seria um agente operacional do grupo criminoso.

Ao réu MARCIO HENRIQUE foram atribuídas a prática de dois crimes de tráfico (apreensão dos dias 23/09/2013 (55kg de cocaína) e do dia 24/11/2013 (282kg de cocaína), crime também imputado ao réu FELIPE MUNIZ. Ambos foram acusados ainda da prática do crime do art. 35 da Lei 11.343/06, juntamente com o réu MARCUS VINICIUS.

É indiscutível a importância da cláusula de vedação ao bis in idem como direito inalienável dos indivíduos reconhecido por nosso ordenamento, e expresso no texto do art. 14, item 7, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (internalizado pelo Decreto 592/92). Porém, cumpre dar a tal cláusula fundamental os devidos contornos, para que não se extraia dela privilégio ou extensão que nela não se contém.

O bis in idem ocorre quando um mesmo agente é processado criminalmente por mais de uma vez devido à prática da mesma conduta, é dizer, exatamente do mesmo fato. Em existindo duas ações que corram simultaneamente, acerca do mesmo fato, junto ao Poder Judiciário, ter-se-á o fenômeno da litispendência, que se caracteriza exatamente pela identidade entre os elementos de duas ações, o que é vedado pelo ordenamento e tem como consequência a extinção de um dos feitos.

No caso concreto, a meu ver, verifica-se a semelhança na moldura fática que envolve as três ações penais, o que enseja o reconhecimento da litispendência ou bis in idem.

Conforme sintetizado no Relatório, o presente processo trata de crimes investigados no bojo da chamada Operação Materello, ao longo da qual, entre os anos de 2011 e 2014, mais de quarenta pessoas foram investigadas pela prática de crimes de tráfico internacional de entorpecentes. Ao longo da Operação, foram realizadas algumas apreensões de entorpecente, duas delas abordadas nestes autos.

Em paralelo, sem que se tivesse dimensão do alcance e organização do grupo criminoso, foram realizadas pela polícia outras apreensões de entorpecente que, no entanto, não foram inseridas no contexto da Operação Materello, o que não obsta o reconhecimento de que foram praticadas por integrantes da mesma Associação Criminosa.

Assim, embora os crimes de tráfico internacional de entorpecentes sejam diferentes em cada uma das ações, eles foram praticados por uma mesma associação voltada para a prática de crimes de tráfico internacional de entorpecentes.

Nas denúncias envolvendo os réus, o Ministério Público relata que os denunciados FELIPE, MARCIO HENRIQUE e MARCUS, com a inclusão de um ou mais integrantes na associação, que variava conforme o "trabalho" a ser realizado para a consecução criminosa, associaram-se de forma estável, com nítida divisão de funções e altamente organizados, a fim de praticarem os crimes de tráfico de entorpecentes, através do porto de Santos.

Ou seja, depreende-se do teor das peças acusatórias que, na hipótese, os três participantes apontados supostamente perpetraram delito único que se protraiu no tempo e que, em determinados momentos, outros indivíduos se juntaram à organização, sem que isso configurasse a existência de um grupo distinto, agindo independentemente.

O crime do art. 35 da Lei 11.343/06 é crime de natureza formal, sendo irrelevante a efetiva prática dos crimes previstos no art. 33 do mesmo diploma legal. O crime consuma-se com a simples associação entre os integrantes, com animus associativo e finalidade de praticar o tráfico internacional de entorpecentes. Desse modo, revela-se incabível o argumento de que não há litispendência porquanto os autos tratam de apreensões, delitos e denunciados distintos.

Portanto, no pertinente ao crime de Associação para o Tráfico, onde as denúncias tratam dos mesmos fatos, é incabível nova condenação dos referidos réus pelo crime do art. 35 da Lei 11.343/06 a cada novo processo a que forem submetidos, sob pena de bis in idem.

Raciocínio semelhante já foi aplicado ao crime de Quadrilha:

"Habeas Corpus. 2. Paciente condenado à pena de 19 anos de reclusão, como incurso nos arts. 288, parágrafo único, e 159 , §2º, incisos I e II, do Código Penal. 3. Insuficiência de provas. Não cabe, em habeas corpus, reapreciar fatos e provas. Certo é que as decisões condenatórias consideraram o complexo das provas trazidas aos autos, não se cuidando de condenação sem provas. 4. Dosagem da pena. Cumulação da qualificadora do crime de roubo (uso de arma) com a qualificadora de quadrilha de quadrilha armada. O crime de quadrilha é um crime autônomo, que independe dos demais crimes que vierem a ser cometidos pelo bando. É, também, um crime permanente que se consuma com o fato da associação e cuja unidade perdura, não obstante os diversos crimes-fins cometidos pelos integrantes do grupo criminoso. 5. Delito de quadrilha. Vítimas diversas. Dupla apenação que configura bis in idem. 6. Habeas Corpus deferido parcialmente para reduzir a pena imposta de dois anos, em ordem a quem não subsista a dupla apenação pelo delito de quadrilha qualificada, cada qual com dois anos de reclusão, mantendo-se, tão-só, uma condenação, no particular. (HC 75349, NÉRI DA SILVEIRA, STF)

Colaciono ainda julgado recente do Pretório Excelso, ao pacificar questão de repercussão geral:

CRIME DE QUADRILHA - DENÚNCIAS SUCESSIVAS - IMPROPRIEDADE. Sendo o crime de quadrilha autônomo, descabe a feitura de denúncias sucessivas tendo em conta práticas delituosas diversas que teriam resultado do conluio dos agentes. HABEAS CORPUS - ORDEM CONCEDIDA - EXTENSÃO A CORRÉUS. Estando os corréus em situação idêntica à do beneficiário direto da ordem, impõe-se a extensão, conforme disposto no artigo 580 do Código de Processo Penal. (HC 103171, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 29/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 08-02-2012 PUBLIC 09-02-2012)

Com tais considerações, julgo extinto o processo sem apreciação do mérito, quanto aos denunciados FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTO e MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS, em relação à imputação pelo crime do art. 35 da Lei 11.343/06, haja vista a identidade de imputações nos autos da ação penal 0005148- 03.2014.403.6104.

Considerando que MARCUS VINICIUS GARCIA SANTOS foi denunciado e condenado apenas pela prática criminosa tipificada no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, haja vista a identidade de imputações nos autos da ação penal 3014903-98.201 3 8 26.0562.

IV - Inépcia da Denúncia

As defesas dos réus MARCUS VINICIUS GARCIA SANTOS, MÁRCIO HENRIQUE GARCIA, FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTOS e TIAGO FIGUEIREDO GOMES suscitam a inépcia da denúncia, que não teria pormenorizado as condutas imputadas a cada réu.

A inépcia da denúncia foi afastada pelo juízo a quo com os seguintes argumentos:

"Quanto às preliminares de inépcia da denúncia, ao contrário do alegado pelos denunciados Tiago, Peterson, Márcio Henrique, Marcus Vinicius e Felipe vislumbro a presença de justa causa, eis que há prova da materialidade e indícios de autoria dos delitos de tráfico e assoctação ao tráfico que Ihes são imputados, consistente nos relatórios da autoridade policíal Tostados aos autos n ° 0003792-96.2011.403.6000, nas apreensões de entorpecentes ocorridas durante o perlodo da investigação e na descrição dos fatos contida na denúncia "

Como é cediço, na fase inicial da ação penal, vigora o princípio in dubio pro societate. Nesse sentido, confira-se:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A HONRA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ART. 41 DO CPP. ATIPICIDADE. NÃO AFASTADA DE PLANO. JUSTA CAUSA. APROFUNDADO REEXAME DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. VIA ESTREITA. NULIDADE DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO CONSTITUEM RECURSO DE REVISÃO. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. I - O trancamento da ação penal constitui medida de exceção, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, inépcia da inicial acusatória, atipicidade da conduta, presença de causa de extinção de punibilidade ou ausência de prova da materialidade ou de indícios mínimos de autoria. II - Nos termos do art. 41 do CPP, a denúncia conterá a "exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas". III - No caso, a exordial acusatória descreveu os fatos criminosos, em tese, praticados, individualizando as condutas de forma até mesmo exaustiva para a complexidade da causa, assim, compatível com a fase processual, além de adequada a garantir o exercício da ampla defesa e do contraditório. IV - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a propositura da ação penal exige tão somente a prova da materialidade e a presença de indícios mínimos de autoria. Prevalece, na fase de oferecimento da denúncia, o princípio do in dubio pro societate. V - No presente caso, é possível verificar a presença dos indícios mínimos necessários para a persecução penal, sendo certo que o acolhimento da tese defensiva demandaria, necessariamente, amplo reexame da matéria fático-probatória, procedimento, a toda evidência, incompatível com a via do habeas corpus e do seu recurso ordinário. Precedentes. VI - No tocante aos aclaratórios da origem, a fundamentação apresentada pelo eg. Tribunal está em conformidade com a jurisprudência deste eg. Tribunal Superior: "Ausente contradição, obscuridade, omissão ou ambiguidade, são rejeitados os embargos declaratórios, que não servem à rediscussão do julgado" (EDcl no HC n. 423.595/PE, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 19/10/2018). Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS - 120607 2019.03.44545-2, LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:17/12/2019)

Os fatos descritos na denúncia evidenciam a ocorrência de fato típico, qual seja, a prática dos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, e a acusação encontra suporte probatório nos elementos coligidos aos autos. Em outras palavras, os fatos e condutas descritos pela acusação, ao longo de mais de cento e cinquenta páginas da denúncia, ampara-se em farta documentação referenciada ao longo da petição apresentada pelo Ministério Público. A acusação também anexa aos autos extenso caderno probatório apurado na fase investigativa.

Demonstrados indícios suficientes de autoria e da materialidade delitiva, não há que se falar em inépcia da denúncia, falta de justa causa ou em nulidade da ação penal, eis que a denúncia preencheu satisfatoriamente os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, contendo a exposição do fato criminoso, suas circunstâncias, a qualificação dos agentes e a classificação do crime, bem como permitiu à ré o exercício pleno do direito de defesa assegurado pela Constituição Federal.

Ademais, o C. Superior Tribunal de Justiça "tem posicionamento jurisprudencial no sentido de que com a superveniência de sentença condenatória fica preclusa a alegação de inépcia da denúncia." (5ª Turma, AgRg no REsp 1325081 / SC, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, DJe 21/02/2014).

Ademais, a questão quanto à suficiência das provas para a correta identificação dos acusados confunde-se com o mérito e com ele será analisada.

Analisadas as preliminares, passo à análise do mérito.

- Mérito

I - Depoimentos Testemunhais

Tendo em vista que os depoimentos testemunhais dos policiais que participaram das investigações são relevantes para todos os fatos imputados aos réus, passo a transcrevê-los antes da análise de cada crime, individualmente (transcrições extraídas da sentença):

“A testemunha Alan, APF, em seu depoimento judicial (CD de fl. 656), disse, em resumo, que participou de diligências de campo e das interceptações telefônicas no período de 2013 a 2014. No período de monitoramento houve a apreensão de diversos carregamentos de drogas. Ocorreram casos em que não foi possível a apreensão de drogas. O Tiago atuava na região de Ponta Porã/MS e Pedro Juan Cabahero/PY. O Tiago encaminhava a droga para o Márcio. O Márcio era o coordenador da distribuição das drogas em Santos/SP. A droga vinha da fronteira e encaminhada para o exterior através do Porto de Santos/SP, em contêineres. Felipe era o braço direito de Márcio, era responsável por abastecer os carros, fazer entregas, dirigir, pagar as contas em postos de gasolina. Marcus, conhecido como "Bodão" é irmão de Márcio. Não sabe informar se Felipe é parente de Márcio. Jossemar fazia um trabalho parecido com o de Felipe, mas estava ligado a Tiago. Não se recorda do papel de Peterson, mas acredita que ele trabalhava nos portos, fazendo o papel de leva e traz de drogas. Jossemar esteve em Ponta Porã/MS. O Tiago ficava em Ponta Porã/MS, abrindo frente de trabalho no Porto Paranaguá e alugando casa. Felipe, Marcus, Marcio e Peterson atuavam mais na região de Santos, abriam também frente para o Pará e Ceará. Reafirmou que começou a trabalhar nas escutas a partir de março de 2013. Não se recorda da apreensão de 52 Kg de cocaína em Ourinhos/SP. Recorda-se da apreensão de 150 Kg de droga em Valência/Espanha, sendo que Márcio e Tiago estavam envolvidos. Tiago normalmente contratava motoristas para levar a droga de Ponta Porã/MS até Santos/SP, sendo que em outras vezes era o Márcio quem contratava. Quando era apreendida a droga, algumas vezes Márcio e em outras vezes Tiago reclamavam do prejuízo. Márcio e os irmãos dele conhecem pessoas que trabalhavam dentro do Porto de Santos, já que moram lá, que eram aliciadas. Márcio, com a ajuda dessas pessoas aliciadas conseguiam romper lacres e colocar a droga dentro dos contêineres. Márcio, num primeiro momento usava o apelido de "Adriano lmperador" e depois "Messi". Marcus tinha os apelidos de "Bodão" e "São jorge' ou "Seu Jorge". Felipe era conhecido por "Arroz". Jossemar por "jota". Tiago era o "Mangalarga" ou "Diretor". Peterson era o "Lek Lek". Não se recorda bem do envolvimento de Peterson numa tentativa de remessa de droga para Malta, mas que provavelmente teve essa tratativa, pois, os réus buscavam navios que fossem para o destino almejado. Recorda-se de uma tentativa de remessa de drogas para a Antuérpia na Bélgica. Recorda-se de remessa de drogas para a Espanha e ltália. As vozes dos investigados eram identificadas por meio de dados que conseguiam durante as investigações, por fotografias, a menção ao nome de esposas, namoradas e filhos, o dia do aniversário, bem como eram identificados por meio do facebook. Recorda-se que Felipe foi identificado no aeroporto de Campo Grande/MS e Tiago foi identificado numa apreensão em Santos/SP. Não se recorda como os outros acusados foram identificados. Recorda-se de uma apreensão de grande quantidade de drogas, cerca de 300 Kg, num carro em Santos/SP, bem como apreensões em Ourinhos/SP, Santos/SP, Itália e Espanha, mas não se recorda dos detalhes. Em março de 2013 já tinha autorização judicial para as interceptações telemáticas. Ouviu a voz do Márcio e do Felipe. Identificou a voz de Márcio por meio do nome dos filhos, da esposa, etc. Recorda-se que tirou foto de Felipe. O Márcio e o Marcus foram fotografados. Apenas monitorava as conversas e as mensagens, não tinha participação nos trâmites burocráticos dos pedidos de interceptações. Participou de diligências de busca e apreensão. Não participou de busca e apreensão na casa do Márcio e do Marcus. Fez diligências em Santos/SP. Não se recorda de ter visto Peterson na companhia dos demais investigados. Nunca viu o Peterson. São feitas reuniões entre os agentes que participam das investigações, antes de encaminhar os relatórios para o juízo. Não se recorda por qual crime o réu Peterson foi indiciado. Não se recorda de apreensão de drogas em Foz do Iguaçu/PR. As provas de que Jossemar fazia o mesmo que Felipe estão nas interceptações, Não se recorda se foi apreendido aparelhos black berry interceptados. Recorda-se de uma conversa interceptada relacionada a uma Marcenaria na cidade de Medianeira/PR. Foi pedido para que policiais de Foz de lguaçu/PR verificassem essa marcenaria em Medianeira/PR, mas não se recorda do resultado dessa diligência. Chegou a conclusão de que "Jota" era Jossemar por meio de provas decorrentes das diligências. Nunca viu Jossemar junto com Tiago, nem por foto. Quando começou a participar das investigações o Tiago já estava identificado. Nunca viu pessoalmente o Tiago. Não se recorda da apreensão do aparelho black berry com o Tiago.”

"A testemunha Henrique, APF, em seu depoimento judicial (CD de fl. 656), disse, em resumo, que participou da operação desde o início. Participou da operação. Houve a apreensão de drogas em decorrência das interceptações. Em relação aos acusados ocorreram três apreensões em Valência/Espanha, uma na ltália, duas apreensões em Santos/SP e uma em Ourinhos/SP. Várias remessas de drogas não foram apreendidas, dentre elas uma para o Canadá, porque não descobriram o navio que a droga foi remetida. Tiago é o "Mangalarga", ele conseguia a droga, conseguia o carro, carros de luxo, para chamar menos a atenção, conseguia motorista e mandava para Santos/SP. O Tiago conseguia a droga no Paraguai, com o Aldo Brandão, sendo que desconfiam também com o Jorge Rafat, que foi morto recentemente. A droga era enviada para Santos/SP, onde o Márcio, alcunha "Messi", era o responsável pela guarda da droga. Ajudavam o "Messi", o irmão dele, o Marcus, o "Arroz", que era o Felipe. Eles guardavam a droga, tomavam conta, distribuíam a droga, arrumavam navio. Nem sempre a droga era encaminhada para a Europa, mas também para outros estados. O "Arroz" era "mula" carregava a droga também para dentro país. O irmao do - "Messi", o Marcus Vinicius, ajudava a esconder a droga, tinham alugado um depósito. O Jossemar trabalha com o Tiago, o "Mangalarga", aqui no estado. O Jossemar era um dos transportadores da droga para Santos/SP. Não se recorda da participação de Peterson, o "Lek Lek". Os alvos eram identificados porque passavam RG e CPF. Relatou que teve um caso que o alvo passou os dados para uma farmácia de manipulação de remédios, teve caso de acidente, em que dois caminhões pegaram fogo em Santos, sendo que os alvos falaram sobre esse incêndio e foram identificados. O "Arroz" foi identificado no aeroporto de Campo Grande/MS. Não se recorda como foram identificados Marcus e Peterson. Recorda-se que a namorada do Márcio era a Denise, uma Defensora Pública. Recorda-se da apreensão de 52 kg de cocaína em Ourinhos/SP. Acompanhou o fato, sendo que o "Mangalarga" conversou com o "Messi". O "Messi" receberia a droga que o "Mangalarga" mandou. O responsável por mandar a droga para Santos/SP era o Tiago, o "Mangalarga". Recorda-se da apreensão de 150 Kg em Valência/Espanha, sendo que quem atuou diretamente nessa remessa eram sempre os mesmos, Tiago, Marcio, Marcus e Felipe. Não se recorda da participação de Peterson na remessa da droga para Valência/Espanha. Não se recorda da negociação de Peterson com um navio. As negociações para o transporte da droga eram com pessoas que trabalhavam no Porto de Santos e não com pessoas que trabalhavam em navios. Trabalharam nas interceptações cerca de cinco ou seis agentes. Não se recorda de negociação de drogas para a Bélgica. Recorda se da remessa de drogas para a ltália, Canadá, Holanda e Alemanha. Recorda-se da apreensão de 279 Kg de cocaína em Santos/SP, sendo que estavam envolvidos Márcio, Marcus, o "Arroz" e o Mangalarga", que mandou a droga. Recorda-se de duas remessas de drogas para a Itália. Os alvos informaram o número do contêiner, por isso houve a apreensão da droga. Havia conversas de preocupação entre os monitorados quando a droga caia. Tem certeza de que o Jossemar Biberg é o "jota", mas não sabe como chegaram a isso. O Jossemar vive em Ponta Porã/MS ou Dourados/MS. A droga saía do Paraguai por Ponta Porã/MS ou outra saída. O Jossemar estava sempre na região de fronteira. Não participou de operação de apreensão de droga envolvendo Jossemar. O "Jota" e o "Arroz" foram em Paranaguá arrumar casa para alugar, para mudar a rota para lá. Não sabe se efetivamente alugaram a casa. Tinha uma foto de Jossemar nos autos. A operação começou num flagrante em São Paulo/SP de um casal de nigerianos em 2010. Houve interceptações de telefone. Não se recorda se algum dos réus deste feito teve o telefone interceptado, lembra-se apenas da interceptação de black berry. Não participou de reunião com a Dr. Paloma para a elaboração de relatório. O Peterson ("Lek Lek) aparece conversando durante as investigações com "Messi" sobre drogas, principalmente sobre Valência/Espanha. O "Lek Lek" conversava muito com Márcio. Não participou da busca e apreensão na casa de Peterson. Não se recorda da participação de Peterson em algum das apreensões. Não participou de diligência no Paraguai. Nunca viu ou fotografou o Tiago. Não participou de nenhuma apreensão de droga diretamente, trabalhava basicamente em interceptações. Fizeram uma diligência no aeroporto, pegaram a lista de passageiros, foram na empresa que vendeu a passagem, quando identificaram o Jossemar Biberg. Houve a confirmação de que foi adquirida duas passagens aéreas de São Paulo/SP para Foz do lguaçu/PR em nome de Tiago e Jossemar Biberg. Não se recorda se foi verificado se Jossemar realmente viajou.”

"A testemunha Emerson, APF, em seu depoimento judicial (CD de fl. 656), disse, em resumo, que participou apenas da parte final da operação, no período de meados de 2013 até o final. Fazia diligências de campo e análise de áudios. O fato que chamou a atenção foi quando o Felipe Muniz veio para Campo Grande/MS e depois para Ponta Porã/MS, sendo que foi acionado pelo pessoal que estava fazendo a análise dos áudios para fazer a abordagem do veículo. Abordou o veículo Gol no final da tarde em Ponta Porã/MS, quando pediu a documentação do motorista e este entregou o documento, verificou que faltava um dos dedos, o que chamou a atenção que era o "Lula". No veículo abordado estavam o Carlos Henrique e o Felipe Muniz. A abordagem foi feita para identificar o Felipe. Posteriormente, ocorreu um flagrante de 100 Kg de cocaína em Fortaleza/CE, em que Felipe foi preso. Houve um incêndio num galpão, sendo que dois caminhões do Felipe pegaram fogo, tendo danificado um pouco os veículos. O Márcio Henrique comentou sobre esse incêndio com Tiago. O Felipe saiu de Santos/SP e veio para Campo Grande/MS e depois Ponta Porã/MS. o objetivo de Felipe era encontrar o Tiago para fazer acerto de droga pessoalmente. No retorno da viagem o Felipe levou seis aparelhos black berry para o Márcio Henrique, que estava em Santos/SP. Foi em missão para Santos/SP, a fim de levantar o endereço do galpão e outros endereços da operação, acompanhado do agente Alan. ldentificaram o galpão e ficaram fazendo vigilância, sendo que obtiveram informação do pessoal em Campo Grande/MS que os alvos estavam no Guarujá/SP e logo em seguida que estavam movimentando rumo a Santos/SP. Já haviam identificado um veículo Santa Fé preto, inclusive a placa dele. Enquanto estavam fazendo a vigilância, saiu do galpão uma outra Santa Fé, que estava sendo dirigida por Marcus, irmão de Márcio. Abordaram o veículo, fizeram uma entrevista rápida com Marcus, sendo que verificaram que c) painel havia sido mexido. O Marcus disse que o veículo não era dele e que estava levando para ser lavado. Conduziram Marcus para a delegacia, chegando lá já conseguiram ver a droga dentro do painel. Para não danificar o veículo, tiveram que buscar um funcionário da Hyundai para soltar o painel e não danificar o veículo, o que demorou cerca de duas a três horas. Enquanto isso uma outra equipe ficou fazendo vigilância no galpão. Foram avisados por essa equipe que dois veículos estavam saindo do galpão, um Aircross e uma outra Santa Fé. Como a equipe era composta apenas por dois policiais, tiveram que escolher um veículo, sendo que escolheram o Aircross para abordar e a Santa Fé seguiu o seu destino. Saíram da delegacia rapidamente e encontraram a Santa fé no meio do caminho. Abordaram a Santa Fé, mas o veículo pulou o canteiro central da avenida e saiu em fuga, furando sinal vermelho e entrou numa rua onde perdeu o controle, batendo na traseira de um caminhão. Não viram que a Santa Fé havia parado logo depois de virar a esquina, então chocaram contra a traseira desse veículo, que ficou preso ali. Houve troca de tiros, sendo que o carro onde estavam ficou todo furado, mas ninguém ficou ferido. No veículo Santa Fé, na parte de trás, nas caixas de som havia muita droga, cerca ck 140 a 150 Kg de cocaína. Também na outra Santa Fé foram encontrados uns cento e poucos quilos de droga. Na delegacia encontrou o Marcus, que já estava preso em decorrência da primeira abordagem, sendo que logo depois os policiais chegaram com o outro irmão de Márcio. Obteve a informação de que Márcio tinha fugido com o Aircross e abandonado o irmão. Durante o tempo em que ficou em Santos/SP, por dois dias, o Márcio não tinha aparecido, estava foragido, apesar dos dois irmãos dele estarem presos. Apenas os familiares do Márcio foram à delegacia. Não se recorda do nome do outro irmão de Márcio, apenas do Marcus. Fez levantamentos em Ponta Porã/MS para localizar a casa de Tiago, o "Mangalarga". Foi em uma diligência para Santos/SP, tendo localizado a casa de Márcio e o depósito. Também identificaram a casa da mãe do Márcio e da namorada dele, Denise Salazar, que é Defensora Pública em Santos/SP. Ouviu alguns áudios, mas participou mais de diligências de campo. Foram apreendidas drogas em Santos/SP, no Porto, e nos portos do exterior, Antuérpia, Gioia Tauro, Valência, onde foram feitas muitas apreensões. A droga saía do Paraguai, geralmente em veículos de luxo ou caminhões, chegando em Santos/SP a turma do "Messi", com o Felipe e o irmão dele faziam a logística e mantinham contato com as pessoas que mexiam com a parte de contêineres. As vezes eles faziam um teste e colocavam 30 Kg. Também falsificavam e trocavam o lacre dos contêineres para não chamar a atenção da Receita. O Tiago cuidava da parte da fronteira, adquiria droga na Bolívia. O Tiago tinha um fornecedor ao qual se referia como "Turco" ou "Brimo", acreditando que seja o Jorge Rafat, que faleceu recentemente. O Jossemar também atua na fronteira, transportando droga. Não se recorda da participação de Peterson. Recorda-se que o apelido de Márcio era "Messi" ou "Adriano lmperador", Tiago era o "Mangalarga", "Bob Burquist" era o que mexia com a parte dos contêineres, o Jossemar era o "Jota", o irmão do Márcio era o "Bodão" e "Lek Lek" era o Peterson. O Apelido de Felipe era "Arroz". Haviam carregamentos de drogas que foram interceptados, pois, não localizavam o contêiner onde estava. Acredita que ouviu três ou quatro RlP's de áudios. Não participou da deflagração da operação. Não se recorda como o Jossemar foi identificado, mas nos áudios os acusados passavam nomes completos, CPF, no caso de compra de remédios, compra de passagem como cartão de crédito e transferência de veículos. O Márcio foi identificado por meio de compra de remédio e também porque comprou passagem para Felipe vir para Ponta Porã/MS, ele fala com a moça da agência. Há fotos de Márcio no facebook de uma viagem para a Espanha e Miami. O Márcio fez uma cirurgia nas orelhas, que era de abano, um de seus apelidos era "Orelha", tem foto dele antes e depois da cirurgia. Não se recorda como o Marcus e o "Lek Lek" foram identificados. O Tiago é o "Mangalarga" ele foi identificado porque mandou documentos. Não participou da diligência que apreendeu 52 Kg de cocaína em Ourinhos/SP. Participou da apreensão de 150 Kg de cocaína para a Espanha. Recorda-se da negociação para a remessa de drogas nas empresas Maurren e MSC. O Márcio era quem entrava em contato com o "Bob Burnquist" e um outro chamado "Técnico" Recorda-se também de uma empresa de nome Grimaldi. O Márcio sempre avisava o Tiago quanto iria poder colocar de droga. Recorda-se de duas apreensões de droga em Gioia Tauro na ltália, sendo que saiu uma reportagem sobre a apreensão da droga, que foi avaliada em 53 milhões de Euros. Não se recorda quem fez estas  negociações, mas eram sempre os mesmos, sendo que o Tiago e o Márcio não faltavam nas negociações. O Felipe cuidava da parte do transporte, da chegada da droga até o porte e para Fortaleza/CE. Os acusados estavam pensando em encaminhar a droga para Fortaleza e o Pará. Porque no Porto de Santos/SP estava ó 'caindo" muita droga, também chegaram a tentar alugar uma casa em Paranaguá. O Marcus tinha a mesma função do "Arroz", transportar a droga e arrumar os carros. Não se recorda do "Lek Lek". O Tiago era o responsável pelo transporte da droga até o Porto de Santos/SP. Recorda-se que em certa ocasião a namorada de Márcio, Denise, telefona para o pai dela e pede para não comentar nada sobre o Márcio. Não sabe onde o Jossemar reside, mas há a identificação dele nas interceptações. Lembra-se de uma viagem de Jossemar para Foz do lguaçu/PR. Houve a identificação de Jossemar nos relatórios. Viu apenas fotografia de "jota" no relatório. Não se recorda sobre uma conversa envolvendo a marcenaria da mãe de Jossemar. Participou de audiência como testemunha em relação a processo relativo a apreensão ocorrida em Santos/SP em relação a Márcio e Marcus. Não sabe informar se Márcio está respondendo a processo criminal em Santos/SP. Não sabe informar se houve compartilhamento de provas. Na abordagem de Felipe não foi tirada foto dele. Já havia sido tirada foto do Felipe no aeroporto de Campo Grande/MS. Fez a abordagem de Felipe em Ponta Porã/MS. Apenas solicitou a documentação de Felipe, não houve revista no carro. Não fez diligências no Paraguai. Não viu Tiago em Ponta Porã/MS. O Tiago foi identificado porque ele passou o nome dele completo e o RG. Não fez apreensão de aparelho black berry de Tiago.”

"A testemunha Rodrigo, APF, em seu depoimento judicial (CD & fl. 656), disse, em resumo, que participou das interceptações a partir de fevereiro de 2013. Viajou para Corumbá/MS a trabalho entre maio e julho de 2013 e depois retornou às interceptações até o final de 2014. Fez diligências em Dourados/MS, Ponta Porã/MS e em Rio Brilhante/MS, sendo que constatou que empresas não existiam fisicamente. As interceptações resultaram na apreensão de pouco mais de uma tonelada de cocaína, em relação ao pessoal que atuava no Porto de Santos. A maior parte da remessa de drogas não foi apreendida. Em relação a um desses carregamentos ouve menção de que seriam entregues 2.000 Kg de cocaina e outro que teriam perdido 900 Kg. Em certo momento, o Tiago que é o "Mangalarga", comenta com Márcio, que é o "Messi", que em um dia conseguiu colocar 400 kg de cocaína para a Espanha e que nenhum outro grupo conseguia fazer aquilo que eles conseguiam. Enviavam droga para a Itália, Espanha. O porto de Gioia Tauro, na Itália, era o que eles gostavam de trabalhar, pois, tinham pessoas tanto no porto do Brasil como no porto da Itália. Também enviavam droga para Amsterdã e Cagadá, tudo com êxito. O "Mangalarga" era o principal cabeça do grupo, acreditando que ele trabalhava para o falecido Jorge Rafat. O "Mangalarga" era o responsável por introduzir a droga no país. Eles tinham vários motoristas, mas a pessoa de confiança era o Jossemar Biberg, que era um dos motoristas que levava a droga para São Paulo e outros lugares. Em Santos/SP havia o Márcio, "Adriano Imperador", o "Messi", que era o responsável por mandar a droga para fora e "arranjar" as latas, que eram os contêineres. Geralmente a pessoa que ia fazer a remessa da droga falava que precisava de tal carga: carga seca, carga molhada, carga de banana. A transportadora geralmente era a MSC. O "Messi" entrava em contato com o pessoal do porto, diretamente ou através do "Arroz". Eles conheciam as pessoas que trabalhavam com as empresas que descarregavam as cargas. A droga era enviada através de malas de viagem. Houve a informação de que os acusados haviam comprado uma máquina que falsificava os lacres dos contêineres, que era um pino de ferro revestido com uma parte de acrílico por fora, Eles quebravam o pino, faziam dois pinos falsos, colocavam a droga nos contêineres e um pino extra, sendo que o pessoal responsável por receber a carga ilícita, quebrava o pino, retirava a droga e colocava os lacres. O Felipe era o "Arroz", se não se engana, era o primo do "Messi", ele era a pessoa que conhecia o pessoal do porto, quem fazia o contato para arranjar as latas (contêineres). No início o Felipe somente agia dessa forma, mas depois começou fazer o transporte para levar a droga. Os acusados alugaram um galpão próximo ao porto onde guardavam a droga e depois encaminhavam para o porto, utilizando-se de carros, em "mocó". O Felipe chegou a fazer o transporte de drogas até para outros lugares, como São Paulo. Não se recorda da participação do Marcus. Ocorreu um flagrante em Santos/SP, na época em que a equipe estava procurando o galpão, onde ficava armazenada a droga, sendo que ocorreu troca de tiros. Um ou dois envolvidos eram irmãos de Márcio. O "Bodão' era um dos irmãos do Márcio, responsável pelo transporte da droga para dentro do porto. Não se recorda da participação do Peterson. A identificação dos alvos, no começo era utilizado um codinome, sendo que a medida que rastreado o black berry, procurava-se nas mensagens algum indicio que pudesse ligar a pessoa. O Tiago, por exemplo, em uma mensagem, informou o CPF e o RG, sendo identificado no banco de dados da Receita Federal. O "Arroz" fez uma viagem de avião para Campo Grande/MS e depois foi para Ponta Porã/MS. A passagem foi comprada no nome do Tiago, sendo que a policia acompanhou o desembarque dele aqui no Aeroporto lnternacional e tiraram foto dele e pela reserva ele foi identificado. Na mesma viagem que o "Arroz" veio para cá, o JP (Jossemar) foi para Foz do lguaçu/PR, porque foi pedido para comprar duas passagens. O "JP" é o braço direito do Tiago. O Márcio foi identificado a partir de uma conversa com a namorada dele, que era Promotora em Santos/S P, bem como no facebook. Também fizeram uma apreensão em Santos/SP, em um Aircross que estava no nome da mãe de Márcio. No flagrante de "Êlodão" ele mencionou que era irmão de Márcio, o "Messi". A namorada de Márcio era a Denise Salazar. Em relação ao "Mangalarga" acredita que ele passou os dados dos pais, O Jossemar começou a trabalhar com o Tiago, era motorista de caminhão. O responsável por levar a droga de Ponta Porã/MS até Santos/SP era o Jossemar, mas nâo sabe dizer se era só ele ou tinham outras pessoas que também transportavam a droga. O grupo do Tiago era o responsável pelo transporte da droga até o Porto de Santos. O grupo do Márcio era o responsável por distribuir a droga e remeter para o exterior. Não se recorda se alguma vez o grupo de Márcio foi até a fronteira buscar droga. Recorda-se que o grupo de Márcio veio buscar aparelhos balck berry, pois, estavam desconfiados do monitoramento e não queriam passar código de identificação por mensagem. Os 52 Kg de cocaína foram apreendidos num X35, pela polícia militar, se não se engana. Não se recorda se foi o Tiago ou o "Adriano" que comentou que perderam 50. Recorda-se da apreensão de três cargas que foram para Valência/Espanha, em contêineres de amendoim. Os acusados comentaram sobre a possibilidade de estarem sendo monitorados, em decorrência das apreensões nas cargas de amendoim. Não se recorda quem estava envolvido com a remessa de 150 Kg para a Espanha, mas a maior parte das cargas eram sempre do Tiago ("Mangalarga") e do Márcio ("Messi"). Tiago e Márcio estavam em praticamente todas as cargas envolvidas, sendo que em algumas delas o "Arroz" fazia a intermediação, o levantamento do contêiner. Não se recorda da participação de outras pessoas nas cargas para Espanha. Não se recorda de uma remessa de drogas para a Antuérpia/Bélgica. O agente Alan focou mais no pessoal de Santos/SP, sendo que ele e o agente Emerson foram para Santos/SP fazer levantamentos. Não se recorda da apreensão na ltália. Fez diligências de campo, levantando endereços que os acusados falavam nas mensagens, onde também mandavam fotos de veículos e imóveis. Foi no endereço de "Mangalarga" na cidade de Dourados/MS, sendo que a casa estava no nome dos pais dele. O "Mangalarga" falava que morava em Ponta Porã/MS, mas não se recorda se a casa dele foi identificada. Não identificou a casa de Jossemar. Recorda-se de uma situação em Santos/SP, no galpão do "Arroz", em que dois caminhões pegaram fogo, sendo identificado esse endereço. Recorda-se que uma pessoa, que não estava ligada a operação, ligou para o Tiago dizendo que tinha perdido muitas cargas e dinheiro e que precisava de ajuda para continuar fazendo os transportes de droga, sendo que Tiago disse que iria ajudar, mas que precisava que essa pessoa transportasse droga para o Nordeste. Nas mensagens relacionadas ao Porto de Santos, os acusados comentaram que queriam alugar uma casa no Porto de Paranaguá, porque queriam estender um ramo naquele Porto e em Belém/PA. Quem pretendia expandir para o Porto de Paranaguá era o Tiago. Houve a remessa para o Porto de Paranaguá, mas não sabe se chegou a embarcar. ldentificaram trabalhadores de dentro do Porto, com os codinomes "Bob Burnquist" e "Van Persie". Não se recorda onde reside o "Jota", o Jossemar. Os indicativos da participação do acusado Jossemar estão nos relatórios. O Tiago comentou que o Jossemar não participou da primeira reunião com o chefe e que na segunda reunião ele deveria participar. Não se recorda porque ele não participou da reunião. Não se recorda de conversa no sentido de que Jossemar trabalhava em marcenaria. Não se recorda se foi tirada foto ou houve imagem de Jossemar. Não fez diligências para identificar visualmente o Tiago.”

“A testemunha MARCELO, APF, em seu depoimento judicial CD de fl. 979), disse, em resumo, que participou da operação do final de 2012 até o começo de 2013, a partir das interceptações dos aparelhos black berry até o encerramento. A equipe de análise das interceptações solicitava diligências para outras unidades ou até mesmo para unidades externas, sendo que todas as informações eram inseridas nos bancos de dados e nos relatórios de inteligência policial. ldentificavam os interlocutores quando cometiam algum tipo de falha, como a informação de um voo, o código localizador, uma conta bancária ou mencionam pessoas que são próximas, com familiares, a partir daí fazem o cruzamento de dados até chegar ao investigado. No caso do Tiago, por exemplo, foi um pouco difícil porque ele atua na fronteira, em Ponta Porã/MS e Pedro Juan/PY, sendo necessário que ele entrasse no nosso país para realizar as diligências. A identificação do Tiago ocorreu quando ele veio encontrar um alvo em Campo Grande/MS e também quando ele realizou um voo de Guarulhos/SP para Campo Grande/MS, sendo que a partir daí, por meio do código localizador ele foi identificado. Foi feita uma diligência em relação ao Tiago, no Aeroporto de Campo Grande/MS, quando ele pousou aqui e foi identificado. Quando o Tiago estava no Paraguai ele aparecia como interlocutor, mas quando estava fora do país a interceptação não era implementada. Recorda-se da apreensão de uma carga de drogas em Ourinhos/SP e que não houve a troca de informações entre a polícia rodoviária e a base de inteligência. Tiago conversou com Márcio Henrique sobre o carregamento deles que havia "caído" em Ourinhos/SP. O Tiago, inclusive, passou o site para que o Márcio fizesse a consulta e verificasse na internet a reportagem sobre a apreensão da polícia rodoviária federal em Ourinhos/SP. Eles falaram "o nosso carregamento caiu em Ourinhos/SP, a nossa carga foi apreendida lá em Ourinhos". A base de inteligência não teve o contexto inicial, só teve acompanhamento posterior, quando a droga foi apreendida pela policia rodoviária federal. O Tiago sempre falava que tinha um patrão, que estaria no Paraguai. lnterpretaram que o patrão seria o Rafat. O Tiago fazia o contato com o fornecedor da droga na região de fronteira, Paraguai ou Bolívia. O Márcio Henrique é o principal contato com as pessoas que vão fazer a colocação da droga dentro dos contêineres e nos navios. Márcio é a pessoa que tinha todo o conhecimento portuário, quem tinha os contatos e para driblar a fiscalização. Márcio recebia uma percentagem por cada carregamento bem sucedido. Márcio Henrique era o principal contato em Santos/SP e o Márcio Henrique era o contato principal na zona de fronteira Márcio Henrique coordenava quem estava abaixo dele, que seria quem faria o transporte. Havia uma parceria entre Márcio e Tiago, sendo que Tiago, inclusive, encontrava-se com uns compradores, sendo que há informações de que ele se encontrou com pessoas que queriam comprar droga para enviar para Bélgica e Suiça. O Tiago era o principal articulador. O Márcio algumas vezes fazia vendas locais, mas não foi conseguida prova da materialidade nesses casos. O Tiago fez o contato com o comprador final no caso das três apreensões da denúncia. Não conseguiram obter conversas entre o Márcio e os compradores estrangeiros, mas houve conversas entre Márcio e Tiago a respeito dos compradores estrangeiros. O Márcio fazia parte de uma etapa do sistema de transporte. O Marcus foi preso em flagrante quando estava fazendo o transporte de um dos últimos carregamentos, estava dirigindo uma Santa Fé, que estava carregada, quando saia do galpão. O Felipe era o sistema operacional, era bem batia a carga quando estava chegando de outro estado para Santos/SP, ele encontrava com as pessoas que faziam o transporte. O Felipe foi preso em flagrante em Fortaleza/CE com um carregamento de 100 quilos de cocaína. O Peterson estava a frente de um dos últimos carregamentos, fazendo o papel de "batedor". Há ações do Peterson falando sobre a preparação do caminhão que foi apreendido com o Felipe em Fortaleza, em que ele comenta que tinha que comprar mais ferro para preparar o assoalho. Em uma das apreensões que ocorreu no Mc Donald's, realizado pela delegacia de Santos/SP, o Márcio Henrique comenta com o Tiago "o meu irmão quase rodou, ele e o Felipe, o meu irmão e o Felipe quase rodou". O Peterson aparecia nas mensagens, ele era citado nas mensagens, só que isso não foi confirmado, por essa razão ele não foi citado como integrante do grupo. No último flagrante, em que ocorreu a prisão de Marcus Vinicius, aí sim, o Peterson aparece, fazendo a escolta do carregamento, justamente o procedimento que o Márcio Henrique adotou momentos antes. O primeiro carregamento que teve naquele dia foi o Márcio Henrique e o Marcus Vinicius saindo do galpão. O segundo carregamento que teve no mesmo dia, já no período da noite, saiu o Peterson e o Márcio Henrique com uma outra pessoa, que fugiu e não foi presa. Eles fizeram o mesmo procedimento de escolta, de bater a carga na saída do galpão. Há indicativos de que Peterson teve outras atividades além dessa, mas não conseguiram qualificá-lo naquelas circunstâncias. Jossemar foi identificado no voo que fez de Guarulhos para Foz do Iguaçu. O Tiago recebeu o código localizador, tanto da passagem dele quanto a do Jossemar. O Tiago pediu para que fosse depositada uma quantia de quatro mil reais na conta de Jossemar, e ele informou os dados bancários do Jossemar, sendo que a partir daí foi possível identificá-lo. Teve, também, a questão do aniversário do Jossemar, que foi comemorado, inclusive, com a presença do patrão do Tiago, supostamente o Rafat, sendo que foi citado que ele namorou uma das meninas que faria parte do círculo do patrão de Tiago, sendo que foi dito para ele que não teria problema e que não era para ficar encucado com isso. Também teve uma situação em que o Tiago fala que o Jossemar deveria ir numa reunião, que ele já tinha perdido uma outra reunião lá com o seu patrão, que ele deveria voltar e ir a essa reunião. Jossemar é o principal representante do Tiago no Brasil. O Tiago evitava vir ao Brasil. Tiago utilizava-se de Jossemar para fazer esse trânsito. Jossemar fazia contatos com Márcio. Em um encontro com Márcio Henrique o Tiago fala: "como que você vai conhecer ele? O Márcio Henrique tem uma tatuagem no braço, e tudo mais. Ele vai estar te esperando em tal local". Todo o contato com o pessoal era feito entre Jossemar e o Márcio Henrique. Os acusados quebravam os lacres dos contêineres, que são lacres específicos. Eles pegavam lacre para poder repor, sendo que o Jossemar conseguia esses lacres para poder entregar para o Márcio Henrique. Há uma foto que o Jossemar passou pelo BBM, de um site que seria de uma empresa que faria marcações nos lacres, marcações a laser, para poder fazer a escrita da numeração, para deixá-lo mais semelhante aos originais. Concluíram que a droga apreendida em Ourinhos/SP veio da área em que Tiago atua, da fronteira, vindo de Ponta Porã/MS e o destino seria Santos/SP. O Márcio já esperava este carregamento para colocar nos contêineres. Nem todos os carregamentos eram interceptados antes, às vezes os carregamentos já haviam sido acondicionados nos contêineres e só ficavam sabendo dos carregamentos quando eles informavam, quando eles pediam informações sobre a posição dos contêineres. O carregamento da Espanha, o Tiago passa a numeração dos contêineres e o Márcio passa a numeração dos contêineres para o Felipe, porque o Felipe disse que tem um primo que trabalha na zona portuária, que tem condições de fazer esse tipo de pesquisa. Então, de posse dessas informações, é reportada à chefia imediata, para que seja reportada às autoridades no exterior informando da existência do carregamento que vai chegar, no contêiner tal, com as informações que eles passam às vezes é feita pesquisa junto à Receita. Há algumas informações picadas, como por exemplo, uma carga de amendoim. A Receita faz o cruzamento de dados e informam quais seriam os contêineres com esse tipo de carga. Tal informação é repassada para o exterior e lá eles fazem a abordagem do navio no atracamento. O encaminhamento de informações para a polícia estrangeira é feito pela unidade de Brasília/DF, pela Coordenaçâo Geral de Repressão a Entorpecentes (CGPRE). A comunicação é feita direta, entre as unidades policiais. Houve apreensões no estrangeiro com informações que saíram daqui. O Felipe, muitas vezes, fazia o transporte da droga ali na zona portuária, sendo que quando começava a fazer a movimentação ele trocava muitos diálogos com o Márcio Henrique, e, a partir daí, conseguiam fazer a checagem dessas informações para poder fazer a abordagem. Teve um carregamento que não foi possível a abordagem, aqui no Brasil, em que o Márcio fala para o Felipe: "vá lá no posto de gasolina Petrobras, que é depois do viaduto, o rapaz vai tá te esperando". Teve a movimentação da Delegacia de Santos/SP para tentar pegar esse carregamento, só que não foi possível. Na sequência, há troca de mensagens em que o Felipe falando que a droga já foi acondicionada no contêiner, que estava tudo certo e que teve sucesso. Houve outro carregamento, no mesmo da, lá de Ourinhos/SP, que foi no Mc Donald's, que embora o Felipe não tenha sido citado, ele recebeu ordens para ir no Mc Donald's, sendo que ele não foi porque estava no dentista, atrasou, e isso acabou facilitando o serviço, porque deu tempo do pessoal da delegacia chegar. Nesse carregamento o Márcio Henrique passou as informações da placa, que o carro seria do Paraná, da cor prata, igual ao Jeep que ele possui, que seria uma Santa Fé, para o Felipe, mas ele demorou e a equipe da polícia já tinha feito a abordagem. Em relação ao carregamento da Espanha, o Peterson, "Lek Lek" recebeu informações de onde deveria ser feito o carregamento e sabia das informações sobre os dados do contêiner. O Peterson ("Lek Lek") foi identificado de várias formas: pelo passaporte, ele passou os dados para que fosse verificado o passaporte, outra vez ele pediu a senha do e-mail para a esposa e a senha do e-mail é a combinação dos nomes dele e das duas filhas. Esse e-mail dele está cadastrado nos bancos de dados com e-mail do passaporte do sistema de tráfego internacional, sendo que a partir da daí conseguiram a identificação dele e de seus familiares. Em relação a apreensão de 218 Kg na ltália, lembra de um diálogo que ele fala: "nós colocamos as malas, a granel". Também falam sobre plásticos pretos. Não se recorda da apreensão de 33 quilos de cocaína na ltália. Foram feitas muitas apreensões a partir de informações obtidas pelas equipes de análise e muitas não foram apreendidas. Uma das causas de fracasso nas apreensões diz respeito à própria operadora, que em certas ocasiões demorava 15, 20 e até 30 dias para implementar os ofícios judiciais, um período muito grande em que perdiam contatos, muitas conversas. Outro fator seria a troca constante de aparelhos celulares. Os investigados estavam evitando falar através de BBM. No dia em que o Felipe foi preso, o irmão de Márcio fala o seguinte: "vamos para o facebook para poder conversar". Havia várias formas de comunicações que não estavam fazendo acompanhamento. Houve o embarque de Jossemar de Guarulhos/SP para Foz do lguaçu/PR. Não tiraram fotos do aniversário de Jossemar, porque a festa ocorreu no estrangeiro. Não sabe se houve a apreensão de aparelhos black berry com Jossemar. Não sabe se foi feito o aluguel de uma casa no Porto de Paranaguá. Chegaram ao contexto da participação de Jossemar pelas trocas de mensagens interceptadas. Não participou de atividades de campo em Santos/SP. Não se recorda de apreensões de aparelhos de black berry com Márcio ou Marcus. Passava os ofícios a DCOR por e-mail. Sabe que o Alan e o Êmirson participaram de audiências, mas não sabe em que contexto. O conteúdo das mensagens não era editado, vinham do jeito que foram transcritos. Esclarece que tinha um outro Peterson, irmão do Márcio Henrique, que é o Peterson que disse que fazia a escolta quando o Marcus foi preso. A Dra Paloma trabalhava junto à equipe de inteligência, ela era a coordenadora. O Peterson ("Lek Lek") mantinha muitos contatos com o Márcio Henrique, com outras pessoas que trabalhavam na zona portuária. Peterson fazia a intermediação no Porto. O Peterson, na apreensão de droga para a Espanha, aparece no momento da colocação da droga nos contêineres. As remessas de drogas envolvem valores muito altos. O Peterson conversava mais com o Márcio Henrique. Não ajudou na diligência de acompanhamento do Tiago em Campo Grande/MS. Estava no aeroporto de Campo Grande/MS quando o Tiago passou por aqui, mas perderam ele, não conseguiram achar o carro que ele entrou. Nunca viu o Tiago pessoalmente. Não havia informações de extravio de documentos do Tiago nos bancos de dados da polícia federal e do Estado de Mato Grosso do Sul.”

“A testemunha GILBERTO, APF, em seu depoimento judicial (CD 0 de fl. 979), disse, em resumo, que participou das investigações do grupo objeto desta audiência, no início dela em 2011 até meados de 2013. Em fevereiro de 2013, foi removido para Presidente Prudente/SP. Posteriormente retornou para Campo Grande/MS por mais uns três meses, já em missão, sendo que nesse período acompanhou os eventos da operação, mas se dedicou mais a concluir os relatórios dos períodos anteriores. Trabalhou nas interceptações e em diligências de campo. Quando começou a trabalhar era só áudio e mensagem de texto. O monitoramento de BBM começou no início de 2013, salvo engano. A operação começou para investigar um grupo de Campo Grande/MS, formado por Luis Antônio Lima Neves, que estava negociando entorpecente com uma família da fronteira, a família Brandão, constituída por Aldo José Marques Brandão, Renato Marques Brandão, Marilete e Tito, que é o marido de Marilete. Com as interceptações das ligações começaram a surgir as pessoas ligadas ao Aldo. Dentre estes associados apareceu o Aley Haraj Goulart que mantinha muito contato com o Aldo e outros fornecedores revendendo a droga para a região de fronteira. O Aley era bem ativo, foi apreendida uma carga de 300 quilos de droga em Dourados/MS. Um pouco antes do BBM ele manteve contato com o Tiago, que é o "Mangalarga". A associação deste grupo de hoje surgiu da ligação entre o Aley Haraj Goulart e o Tiago ("Mangalarga") Quando surge esta associação, começaram a investigar o Tiago. A partir do Tiago aparece o Márcio, que é o "Messi" ou "Adriano lmperador". A partir do Márcio aparece o pessoal que dava suporte para ele, que era o Felipe, Peterson e o irmão Márcio. A estrutura funcionava assim: o Tiago ("Mangalarga") ficava na fronteira, em Ponta Porã/MS, sendo que dali ele despachava a droga para Santos/SP, que ficava estocada. O Tiago entrava em contato com o Márcio e passava instruções para ele, como preciso de um navio da MSC, carga seca, ponto final e data. O Márcio que tinha uma rede de contatos, dentre eles o Felipe, que tinha contato nas empresas, com os despachantes aduaneiros, que passavam as informações sobre os navios. O Márcio, com a equipe dele, ia até os contêineres, rompiam o lacre, colocavam a droga dentro, colocavam o lacre clonado e o contêiner era embarcado no navio. Na Europa havia uma equipe que rompia o lacre, retirava a droga, colocava outro lacre clonado e a droga seguia novamente. Percebiam que era uma equipe estruturada, com hierarquia e com uma certa permanência, porque eles faziam isso diversas vezes. O Tiago sempre falava de um patrão, a oque tudo indica era o Jorge Rafat, que foi recentemente assassinado, fato altamente noticiado pela imprensa, tendo em vista a violência e a influência que ele tinha na região. Todo o tráfego de mensagem que foi verificado entre eles só dizia respeito à remessa de droga e balada em Santos/SP, desfrutando do dinheiro que foi auferido pelo tráfico. O trabalho de identificação do áudio, para vinculá-lo ao PIN, são obtidos a partir de fragmentos de informações ao longo da investigação que levam o agente a ter certeza de que é aquela pessoa. No caso do Tiago, teve uma ocasião em que ele havia programado um voo, juntamente com o Jessemar Biberg, sendo que via BBM ele havia passado o localizador. Segundo a empresa aérea aquele localizador estaria vinculado ao Tiago. Eles acabaram perdendo o voo e depois remarcaram O Márcio foi identificado via BBM, conversa com um amigo dele, reclamando que não conseguia dormir, pede uma medicação para dormir, sendo que essa pessoa pede o nome completo para fazer uma receita. O irmão do Márcio mantinha contato direto com ele, dia a dia, perceberam que ele era irmão e calhou que ele foi surpreendido num flagrante que resultou na apreensão de 300 quilos de cocaína, inclusive, nesse dia, eles entraram em confronto com os policiais que efetuaram a prisão, com troca de tiros. Houve diligências antes de se iniciar as interceptações telefônicas. A identificação dos grupos e o modo de atuação foi possível após a quebra do sigilo telefônico. A investigação toda teve mais de quarenta relatórios. As interceptações telefônicas começaram aproximadamente em maio de 2013. Os contatos com a RIM era feito a partir de Brasília/DF, pela DCOR. O fato gerador do flagrante em Santos/SP foi produto das interceptações. Os agentes Alan e Emerson se deslocaram para Santos/SP para algumas diligências. Não sabe informar se houve a apreensão de aparelhos black berry com o Marcus. Não participou das buscas e apreensões em Santos/SP. O Tiago surgiu de um contato que ele manteve com o Aley, mas não sabe se foi via BBM ou por telefone celular. Não participou de diligências para identificar o Tiago. Lembra que a identificação de "Mangalarga" se deu em decorrência de um voo para Campo Grande/MS, mas não participou dessa diligência. No decorrer das investigações não restou dúvida que o "Mangalarga" é o Tiago. Não se recorda de alguma outra diligência que identificou o Tiago. Não fez pesquisa sobre eventual registro de perda de documento por parte dos investigados. Não tem acesso ao sistema SlGO. Recorda de uma diligência no final de 2013, na Avenida Afonso Pena, em Campo Grande/MS, mas os policiais não conseguiram obter uma imagem boa do Tiago.”

II - Art. 33, caput, c.c. art. 40, I da Lei 11.343/06

Para fins de julgamento nesta Corte, remanescem apenas duas apreensões de droga (dias 22/03/2013 e 29/05/2013), uma vez que os réus foram absolvidos quanto à apreensão do dia 27/05/2013.

a) Materialidade

Fato 01: apreensão de 52kg de cocaína, no dia 22/03/2013 em Ourinhos/SP

A materialidade, não contestada, encontra-se suficientemente demonstrada pelo auto de prisão em flagrante de Raony Cezar Flamesque Lima, no qual foi registrada a diligência policial que resultou na apreensão do entorpecente, na cidade de Ourinhos (SP).

O Auto de Apresentação e Apreensão documentou a apreensão de 52kg de cocaína. Também ratificam a materialidade os laudos de perícia criminal federal, nos quais foi confirmado o resultado positivo para cocaína em relação à substância apreendida (ID160135829).

Fato 02: apreensão de 269kg de cocaína, no dia 29/05/2013 no Porto de Santos/SP

A materialidade, não contestada, encontra-se suficientemente demonstrada pelo auto de apresentação e apreensão, no qual foi registrada a diligência policial que resultou na apreensão do entorpecente, no Porto de Santos (SP).

O Auto de Apresentação e Apreensão documentou a apreensão de 269,17kg de cocaína, distribuídos em oito malas encontradas dentro do contêiner HLXU807475-8NTO. Também ratificam a materialidade os laudos de perícia criminal federal, nos quais foi confirmado o resultado positivo para cocaína em relação à substância apreendida (ID160135829).

b) Autoria

Consoante antes relatado, a identificação dos ora acusados e suas respectivas participações nos crimes investigados nesses autos teve origem a partir de 46 pedidos de interceptação telefônica e telemática, que deram origem à chamada Operação Materello. Para tanto, os investigadores cruzaram as informações referentes ao teor das conversas com as frequentes trocas dos números de Pin's dos envolvidos.

Nesse contexto, ao réu TIAGO FIGUEIREDO GOMES foram atribuídos os nicknames “Manga Larga” e “Presidente”. A defesa, no entanto, alega que não há elementos suficientes para vincular seu nome aos nicknames que lhes são atribuídos.

Dos elementos contidos nos autos, verifica-se que a identificação de THIAGO teria ocorrido a partir do número de um localizador mencionado em conversas do usuário “Manga Larga”.

TIAGO faz impugnação específica quanto à sua identificação, sob o argumento de que os ofícios enviados para as companhias aéreas GOL e LATAM obtiveram respostas negativas para a pesquisa com o número do localizador, o que seria suficiente para desconstituir a sua identificação.

As mensagens foram transcritas na Informação Policial 894/2016 (fls. 569/581 – ID16035594).  Nas mensagens trocadas no dia 28/02/2013, o usuário Manga Larga pede ao outro interlocutor que emita uma passagem para que ele possa retornar de São Paulo para Campo Grande naquela mesma data. Na sequência, “Manga Larga” recebeu um número de localizador (P99I3y), bem como itinerário do voo (Guarulhos – Campo Grande, 28/02/2013, 15:15 Latam).

A partir daí há uma verdadeira lacuna probatória nos autos. Embora algumas testemunhas mencionem que, com base neste número de localizador, identificou-se o nome do passageiro – supostamente TIAGO FIGUEIREDO GOMES – não se tem nos autos qualquer documento apto a corroborar tais afirmações. Na fase policial, não foi documentada a vinculação do nome do réu ao número do localizador. Não há qualquer prova documental de que alguma empresa aerea tenha fornecido o nome do réu a partir do localizador citado nas mensagens.

Outrossim, embora os depoimentos testemunhais mencionem o acompanhamento e a identificação do réu no seu desembarque, em Campo Grande (MS), também não há qualquer registro documental/fotográfico dessa diligência.

Nem mesmo os depoimentos judiciais dos policiais que participaram das investigações são harmônicos entre si no tocante à identificação de TIAGO já que há versões diferentes, tais como: “Tiago foi identificado numa apreensão em Santos/SP” (Policial Henrique); “O Tiago é o Mangalarga ele foi identificado porque mandou documentos” (Policial Emerson); “O Tiago, por exemplo, em uma mensagem, informou o CPF e o RG, sendo identificado no banco de dados da Receita Federal” (Policial Rodrigo).

Da mesma forma, as testemunhas foram incapazes de confirmar a existência de qualquer registro fotográfico de TIAGO, conforme denotam as suas declarações: “Nunca viu ou fotografou Tiago” (Policial Henrique); “Nunca viu o Thiago pessoalmente” (Policial Marcelo); “Lembra de uma diligência  no final de 2013, na Avenida Afonso Pena, em Campo Grande (MS), mas os policiais não conseguiram obter uma imagem boa do Tiago” (policial Gilberto).

Caberia à acusação, a tarefa de demonstrar que o localizador recebido pelo usuário “Mangalarga” era do passageiro “TIAGO FIGUEIREDO GOMES”, o que seria perfeitamente possível. De posse de um número de localizador, data da viagem, voo, horário e ainda um possível nome/CPF, poderia ter oficiado, com precisão, as empresas aéreas para obter um documento que permitisse a vinculação do réu aos fatos.

No entanto, os ofícios enviados às empresas aéreas Gol e LATAM, mesmo após o pedido de suplementação das informações pelo juízo a quo, restaram infrutíferos.

O Ofício enviado pela empresa Gol (fls. 782/786 – ID160135599) denota que restou infrutífera a pesquisa nos voos da empresa, seja pelo nome/CPF do réu TIAGO, seja pelo localizador informado (P99l3Y). Somente foi encontrado o voo de JOSSEMAR, exatamente no dia, horário e itinerário mencionados nas mensagens (28/02/2013, 15:55, saindo de São Paulo (Guarulhos) para Foz do Iguaçu (PR) ("Mensagem: Guar a foz as 15:55 da Gol ok" - 28/02/2013 11:34:29)

Não surpreende que a diligência tenha sido infrutífera para TIAGO na companhia aerea Gol. Isso porque, a leitura das mensagens atribuídas ao réu enseja a conclusão de que o voo comprado era um voo da TAM, que saiu de São Paulo (Aeroporto de Guarulhos – GRU) para Campo Grande (MS), às 15:15 do dia 28/02/2013. Confira-se no ID:2385455 que, no dia 28/02/2013, às 11:31:39, foi recebida a mensagem “Pra hoge a tarde tam as 15:15 em guar ok”, no pin atribuído a TIAGO.

No entanto, os ofícios enviados à empresa LATAM também não lograram êxito. Isso porque foi expressamente pedido no ofício enviado à empresa que a pesquisa do localizador ficasse restrita ao dia 26/02/2013. Naquela empresa, as pesquisas compreenderam o período de 25/02/2013 a 27/02/2013, não incluindo, portanto, o dia 28/02/2013, data provável da viagem (fls. 816/817 – ID160135600 e fls. 1206/1207 – ID160135607). E ainda, não foi utilizado como critério de pesquisa, o localizador mencionado nas mensagens atribuídas ao réu (P99l3y), mas tão somente nome/cpf e data da viagem (25 a 27/02/2013).

Assim, as pesquisas realizadas pela companhia aérea não serviram para a identificação do passageiro referente ao localizador mencionado nas mensagens porque se restringiram ao período de 25 a 27/02/2013, não abrangendo, portanto, o dia 28/02/2013, dia mencionado nas conversas como sendo o dia da viagem supostamente realizada pelo usuário "Mangalarga".

Assim, há dúvida na identificação do acusado, seja porque na fase policial não se documentou sua identificação, seja porque, na fase judicial, houve incorreção dos ofícios enviados à Companhia Aerea, que não logrou identificar o passageiro do localizador apontado nas mensagens interceptadas.

Em juízo, TIAGO negou a autoria delitiva. Disse, em resumo, "que trabalha numa empresa de instalação ode ar-condiconado. Disse que não teve nenhuma participação dos fatos narrados na denúncia e não conhece as pessoas nela relacionadas. Não tem o apelido de "Mangalarga"f Não conhece as pessoas com os apelidos de "Adriano lmperador", "Messi" e "Arroz". Nâo reconhece como sendo de sua autoria as mensagens transcritas na denúncia. No período de 22.3.2013 a 27.8.2013 residia em Ponta Porã/MS e trabalhava com ar condicionado e loja de roupas. Acredita que o seu nome veio a parar neste processo porque extraviou os seus documentos em Ponta Porã/MS, em 2010. Foi extraviada a sua identidade. Fez Boíetim de Ocorrências do extravio de seus documentos. Nâo teve outros problemas além deste. Tem uma empresa de ar condicionado de nome "Ar puro Refrigerações Ltda". Faz manutenção de aparelhos de ar condicionado. Tinha uma loja de roupas no Paraguai. O seu CPF é 728.203.731-00. Não se recorda do número do seu celular da época dos fatos. Esse processo está causando muito transtorno em sua vida.” (transcrição extraída da sentença).

Caberia à acusação, a comprovação inequívoca de que o réu TIAGO era, de fato, o usuário "Mangalarga", que aparece em várias mensagens relacionadas ao tráfico. Assim, a meu ver, a dúvida sobre ponto crucial quanto à identificação do acusado TIAGO FIGUEIREDO GOMES deve ensejar sua absolvição, com fulcro no art. 386, V do Código Penal. 

A identificação do réu FELIPE MUNIZ DOS SANTOS, por outro lado, não deixa margem para dúvidas na medida em que decorreu do acompanhamento tático dos policiais, que o identificaram no Aeroporto de Ponta Porã (MS). Na ocasião, os policiais abordaram o acusado e ele forneceu seu documento pessoal (IPL 179/2011 -  ID160135816 e ID160135817).

O réu MARCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS, ao qual são atribuídos os nicknames "Adriano lmperador", "Messi" e "orelha", foi identificado em conversas nas quais reclamava que não conseguia dormir. Assim, o outro interlocutor solicitou o nome completo do réu, que o forneceu. Também há conversas nas quais são fornecidas informações pessoais do réu para a compra de passagens em seu nome, afastando qualquer dúvida quanto à sua identificação (IPL 179/2011 - ID160135816 e ID160135817).

JOSSEMAR BIBERG foi identificado a partir de conversa na qual ele informa ao outro interlocutor a sua data de aniversário (ID160135816). Além disso, em mensagens recebidas pelo usuário "Mangalarga", há conversas sobre a emissão de uma passagem para JOSSEMAR, num voo que de Guarulhos (SP) para Foz do Iguaçu (PR), no dia 28/02/2013 (IPL 179/2011). A informação recebida nas mensagens interceptadas coincide com as informações encontradas no arquivo da empresa Gol, que apontou a mesma viagem em nome de JOSSEMAR.

Por fim, a identidade de PETERSON SILVEIRA CAVARZAN foi revelada quando ele forneceu, numa conversa, seu endereço completo. Em pesquisa aos bancos de dados, verificou-se que o endereço estava vinculado ao passaporte do réu, de sua esposa e das filhas. Há também outras "coincidências" que vinculam o réu aos nicknames, mencionadas no ID160135816 (fl.620). Assim, a identificação do réu como sendo o usuário dos nicknames Leklek e Pet não deixou qualquer dúvida (IPL n. 179/2019).

A identificação dos réus FELIPE MUNIZ DOS SANTOS, JOSSEMAR BIBERG, MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS e PETERSON SILVEIRA CAVARZAN foi pautada em intenso trabalho da Polícia Federal no bojo da operação Materello, iniciada em 2011, com a identificação de grupo de narcotraficantes que se organizava para transportar grandes quantidades de cocaína e maconha vindas da Bolívia e do Paraguai para o estado de São Paulo e, em seguida, para a Europa e outros estados do Brasil.

As provas acostadas aos autos são compostas pela própria interceptação telefônica, em vários terminais e mensagens BBM. Há, também, registros fotográficos, pesquisas em bancos de dados e na internet, além dos depoimentos detalhados dos policiais que participaram das investigações.

Assim, a identificação dos acusados FELIPE MUNIZ DOS SANTOS, JOSSEMAR BIBERG, MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS e PETERSON SILVEIRA CAVARZAN encontra-se suficientemente documentada nos Relatórios de Inteligência Policial que acompanham esses autos, razão pela qual não há qualquer dúvida a esse respeito.

Em seus interrogatórios judiciais, MARCIO HENRIQUE, FELIPE e JOSSEMAR BIBERG negaram a autoria dos crimes que lhes são imputados.

MARCIO HENRIQUE declarou, em suma, que “tem um Caminhão de transporte de cargas. Conhece o Felipe do Porto de Santos, porque ele tem caminhão lá. Não conhece Jossemar. Marcus é seu irmão. Não conhece Peterson. Não conhece Tiago. Não participou dos ktos, não sabe do que se trata. Não participou dos fatos relacionados à apreensão de droga em Ourinhos/SP. Ficou sabendo da prisão de seu irmão por meio de sua mãe. Não participou da apreensão de drogas que foram encaminhadas para Valência/Espanha. Tratava no Porto de Santos com os responsáveis pelas empresas, mas náo se lembra do nome de nenhum. Nunca precisou usar nenhum tipo de remédio, não passou o nome para obter algum remédio. SÓ tem um caminhão no seu nome, não tem outros veículos. O local onde foi preso o seu irmão é um estacionamento de caminhão. Não guardava o seu caminhão lá. Alé1 do aluguel do caminhão não tem outra atividade. Não tem contato com outros portos. Nunca teve aparelho black berry. Nunca usou o sistema BBM, ficou sabendo agora. Não é conhecido por "Messi" ou "Lionel Messi" ou "Adriano Imperador". Não conhece Tiago de Figueiredo Gomes. Não foi apreendido aparelho balck berry na caja de seus pais e nem com seu irmão. Não sabe o motivo porque passaram o seu nome completo para obter um remédio.” (transcrição extraída da sentença)

FELIPE, por sua vez, alegou que “é mecânico de empilhadeira. Não conhece Jossemar. Conhece Márcio do Porto de Santos, ele guardava o caminhão no depósito que o interrogando alugava. SÓ mantinha relação com ele em referência ao estacionamento. Conhece Marcus, também guardava o caminhão n estacionamento. Não conhece Peterson. O Márcio não tem apelido. O Marcus é conhecido como "Marquinhos". Não praticou os crimes. Já esteve uma vez em Campo Grande/MS, para ir numa festa. Não se recorda da data. Ficou numa pousada. Não conhece Carlos Henrique de Souza Ferreira. Não manteve diálogo 0 com Giovana. Desconhece o diálogo no dia 16.09 com "Messi". Veio para Campo Grande/MS para uma festa de rodeio. Era numa cidade próxima a Campo Grande/MS. O local onde guardava os caminhões com Márcio é o local onde foi apreendida uma carga de droga. Nesse dia estava em Fortaleza/CE. Não conhece Àaony Cesar Flamesque de Lima. Veio para Campo Grande/MS de avião. Comprou a passagem. Veio sozinho. Foi para a festa de táxi clandestino. Contratou o carro na porta do aeroporto. Não tem e-mail. Não se recorda do número do seu telefone. No estacionamento cada locatário e motorista de caminhão tinha a sua chave. Nunca tève aparelho black berry. Apenas teve aparelho analógico. Nunca teve com o Márcio atividade criminosa. Quando veio a Campo Grande/MS não praticou atividade ilícita. Não conhece Tiago. Não conhece alguém com o apelido de "Mangalarga" (transcrição extraída da sentença).

JOSSEMAR afirmou em juízo que “é proprietário de um lava-jato. Não conhece Felipe, Márcio, Marcus, Peterson e Tiago. Não conhece alguém com o apelido "Mangalarga", "Lek Lek", "Messi", "Adriano lmperador", "Orelha". Não participou dos fatos narrados na denúncia. Fez algumas viagens para São Paulo/SP, mas não com o Tiago. Levava mercadorias do Paraguai para São Paulo/SP, para vender na 25 de março. Não se recorda para que foi em São Paulo/SP de avião. Levava as mercadorias de caminhão. Nunca esteve em Bela Vista ou Ponta Porã/MS. Foi num encontro de moto em Ponta Porã/MS. Nunca recebeu pessoas de Ponta Porã/MS. Não conhece o Paranaguá. Dentro das atividades que exercia a que mais dava dinheiro era a agricultura. Arrendava terra para plantar. Ganhava uns sessenta a setenta mil por ano na agricultura. Não se recorda do número do telefone que usava. Não tem apelido. Os seus pais não têm marcenaria. Nasceu no Rio Grande do Sul e depois morou em Medianeira/PR. Nunca morou em Foz do lguaçu/PR. Sempre manteve o mesmo porte físico. Pesa em torno de 84 Kg e mede e 1.84 aproximadamente. Foi em São Paulo/SP para conferir e receber as mercadorias que entregava na Galeria pajé, na 25 de março. Recebia pagamentos com depósitos em sua conta bancária. Nunca possuiu aparelho black berry. No dia da prisão não foi apreendido aparelho black berry. Não conhece alguém que tem o apelido de "Mangalarga". Não conhece Tiago de Figueiredo Gomes. Sempre viajava sozinho. Está meio confuso com a sua prisão” (transcrição extraída da sentença).

O acusado PETERSON não foi ouvido perante o juízo.

Fato 01: apreensão de 52kg de cocaína, no dia 22/03/2013 em Ourinhos/SP

Extrai-se dos autos que, no dia 22/03/2013, Raony Cezar Flamesque foi preso em flagrante na BR153, em Ourinhos (SP), porquanto conduzia um veículo carregado com 48 tijolos de cocaína, que totalizaram, aproximadamente, 52kg da substância.

Imputou-se este fato criminoso aos réus TIAGO e MARCIO HENRIQUE, que negaram qualquer envolvimento no crime. Tendo em vista a insuficiência de provas para vincular o réu TIAGO ao usuário "mangalarga", remanesce apenas a análise quanto à comprovação da autoria em relação a MARCIO HENRIQUE.

Consoante a acusatória, "Mangalarga" e MÁRCIO HENRIQUE participaram da logística envolvida para o transporte da droga até o destinatário final. Narra a denúncia que "Mangalarga" esteve envolvido na compra do entorpecente, na região de fronteira com o Paraguai, e no transporte da droga do Mato Grosso do Sul até o Porto de Santos, onde o entorpecente seria embarcado, com o envolvimento do réu MÁRCIO HENRIQUE, para a Europa. No trajeto entre o Mato Grosso do Sul e o Porto de Santos, no entanto, a droga foi apreendida na cidade de Ourinhos (SP), em 22/03/2013.

Em que pese a negativa de autoria de MARCIO HENRIQUE, observo que a autoria restou vastamente demonstrada pelas provas testemunhais e pelo conteúdo das conversas obtidas a partir das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas.

As investigações policiais permitiram a identificação da estrutura da associação criminosa e da divisão de tarefas dentro do grupo. As provas apontam no sentido de que cada agente atuava em determinada área, responsável por uma das etapas envolvidas no tráfico do entorpecente, desde a fronteira com o Paraguai, até sua remessa para o exterior, a partir do Porto de Santos.

As interceptações telefônicas e os depoimentos testemunhais apontam que "Mangalarga" era o contato do bando na região de fronteira para a compra do entorpecente. Era sua a responsabilidade de adquirir a droga e providenciar o seu transporte até o porto de Santos (SP).

Por sua vez, MARCIO HENRIQUE fazia parte do núcleo com atuação no Porto de Santos (SP). Era ele quem tinha o conhecimento do funcionamento do Porto e dos contatos para driblar a fiscalização. Cabia a MARCIO a guarda do entorpecente em Santos (SP) até seu embarque no navio escolhido para a remessa ao exterior.

O envolvimento de MARCIO HENRIQUE no tráfico em questão foi confirmado pelas mensagens interceptadas e transcritas no Relatório de Inteligência Policial acostado aos autos 00033792-96.2011.403.6000.

As interceptações telefônicas transcritas à fl. 51/52 da sentença demonstram que MARCIO e o usuário "mangalarga" trocaram mensagens após a apreensão da droga em Ourinhos (SP), nas quais referem-se à apreensão “Perdemos la em ourinhos”, “caiu em ourinhos” e fazem menção à quantidade de entorpecente apreendida “50 em ourinhos”, “um caiu em ourinhos com 50k”.

Os policiais que depuseram em Juízo também confirmam a participação de MARCIO nos fatos:

 “Concluíram que a droga apreendida em Ourinhos/SP veio da área em que Tiago atua, da fronteira, vindo de Ponta Porã/MS e o destino seria Santos/SP. O Márcio já esperava este carregamento para colocar nos contêineres.”

“Recorda-se da apreensão de 52 kg de cocaína em Ourinhos/SP. Acompanhou o fato, sendo que o "Mangalarga" conversou com o "Messi". O "Messi" receberia a droga que o "Mangalarga" mandou. O responsável por mandar a droga para Santos/SP era o Tiago, o "Mangalarga".”

“Tiago é o "Mangalarga", ele conseguia a droga, conseguia o carro, carros de luxo, para chamar menos a atenção, conseguia motorista e mandava para Santos/SP. O Tiago conseguia a droga no Paraguai, com o Aldo Brandão, sendo que desconfiam também com o Jorge Rafat, que foi morto recentemente. A droga era enviada para Santos/SP, onde o Márcio, alcunha "Messi", era o responsável pela guarda da droga.”

É preciso destacar que, além da grande quantidade de mensagens interceptadas, os depoimentos dos policiais federais não deixam margem a interpretações e foram prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, portanto têm credibilidade e são instrumentos hábeis a respaldar a condenação dos réus, sobretudo quando adicionados às provas dos autos.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS . CREDIBILIDADE. COERÊNCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante , abuso de poder ou teratologia. 2. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, situação da espécie, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações. 3. Tendo as instâncias ordinárias indicado os elementos de prova que levaram ao reconhecimento da autoria e materialidade e, por consequência, à condenação, não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, pois demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via processual. 4. Habeas corpus não conhecido.

(STJ , Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 12/05/2015, T6 - SEXTA TURMA)

Ante o exposto, resta demonstrada a autoria do réu MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS em relação ao tráfico perpetrado no dia 22/03/2013.

Fato 02: apreensão de 269kg de cocaína, no dia 29/05/2013 no Porto de Santos/SP

Imputa-se este crime aos réus MARCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS, TIAGO FIGUEIREDO GOMES e FELIPE MARTINS SANTOS. Tendo em vista a insuficiência de provas para vincular o réu TIAGO ao usuário "mangalarga", remanesce apenas a análise quanto à comprovação da autoria em relação a MARCIO HENRIQUE e FELIPE MARTINS SANTOS.

Narra a acusatória que o usuário "mangalarga" foi o responsável pela importação da droga na fronteira com o Paraguai e acompanhou a contaminação do contêiner a partir das informações compartilhadas por MARCIO HENRIQUE.

MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS atuou no Porto de Santos, onde a droga foi apreendida pela Receita Federal, antes de embarcar no contêiner HLXU807475-8NTO. FELIPE MARTINS DOS SANTOS providenciou o contêiner contendo carga de amendoim, que foi contaminado com o entorpecente.

Em que pese a negativa de autoria dos réus, observo que a autoria restou vastamente demonstrada pelas provas testemunhais e pelo conteúdo das conversas obtidas a partir das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas.

As investigações policiais permitiram a identificação da estrutura da associação criminosa e da divisão de tarefas dentro do grupo. As provas apontam no sentido de que cada réu atuava em determinada área, responsável por uma das etapas envolvidas no tráfico do entorpecente, desde a fronteira com o Paraguai, até sua remessa para o exterior, a partir do Porto de Santos.

Nesse contexto, as interceptações telefônicas e os depoimentos testemunhais apontam que MARCIO HENRIQUE e FELIPE faziam parte do núcleo que atuava no Porto de Santos, envolvido na guarda do entorpecente, contaminação do contêiner e embarque para o exterior (SP). MARCIO tinha o conhecimento do funcionamento do Porto e dos contatos para driblar a fiscalização. Cabia a MARCIO a guarda do entorpecente em Santos (SP) até seu embarque no navio escolhido para a remessa ao exterior.

FELIPE, por sua vez, ajudava MARCIO no Porto de Santos e ficava encarregado de escolher/providenciar o navio e os contêineres para embarque do contêiner. Também atuava no transporte da droga para outros estados, até ser preso em flagrante em Fortaleza (CE) com 100kg de cocaína.

O envolvimento dos réus no tráfico em questão foi confirmado pelas mensagens interceptadas e transcritas no Relatório de Inteligência Policial acostado aos autos.

As interceptações telefônicas transcritas às fls. 54/62 da sentença demonstram que MARCIO (“messi”) e “manga-larga”), no dia seguinte à apreensão, trocaram mensagens lamentando a apreensão “amigão bagulho caiu aqui” e preocupados com a situação. Em outros trechos da conversa, os réus descrevem o modo como colocaram a droga dentro do contêiner de amendoim: “nois colocamo em 8 mala”, “8 mala. No granel”, o que coincide com a informação do Auto de Apreensão da droga segundo a qual o entorpecente estava acondicionado em oito malas dentro de um contêiner de amendoim.

Em outros diálogos, MARCIO se comunica com terceiros e também faz menção à forma como acondicionaram a droga apreendida “uma simples conferência da receita federal forao encontrado 8 malas com 249kg”, “8 mala no granel q e o amendoim”. E ainda, identificam o site que veiculou a notícia: www.atribuna.com.br.

Também foi MARCIO quem informou o réu FELIPE (“arroz”) acerca da apreensão. MARCIO e FELIPE lamentam a apreensão realizada pela Receita Federal e se mostram bastante preocupados. 

Os policiais que depuseram em Juízo, também confirmam a participação dos réus MARCIO, TIAGO e FELIPE nos fatos:

“Recorda-se da apreensão de 279 Kg de cocaína em Santos/SP, sendo que estavam envolvidos Márcio, Marcus, o "Arroz" e o Mangalarga", que mandou a droga.”

“Em relação aos acusados ocorreram três apreensões em Valência/Espanha, uma na ltália, duas apreensões em Santos/SP e uma em Ourinhos/SP”

“Tiago é o "Mangalarga", ele conseguia a droga, conseguia o carro, carros de luxo, para chamar menos a atenção, conseguia motorista e mandava para Santos/SP. O Tiago conseguia a droga no Paraguai, com o Aldo Brandão, sendo que desconfiam também com o Jorge Rafat, que foi morto recentemente. A droga era enviada para Santos/SP, onde o Márcio, alcunha "Messi", era o responsável pela guarda da droga. Ajudavam o "Messi", o irmão dele, o Marcus, o "Arroz", que era o Felipe. Eles guardavam a droga, tomavam conta, distribuíam a droga, arrumavam navio. Nem sempre a droga era encaminhada para a Europa, mas também para outros estados. O "Arroz" era "mula" carregava a droga também para dentro país. O irmao do - "Messi", o Marcus Vinicius, ajudava a esconder a droga, tinham alugado um depósito.”

Ante o exposto, resta demonstrada a autoria dos réus MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS e FELIPE MARTINS DOS SANTOS em relação ao tráfico perpetrado no dia 29/05/13.

II - Art. 35 c.c. art. 40, I da Lei 11.343/06

O injusto penal delineado no art. 35 da Lei nº 11.343/06 é um crime formal, o qual se perfaz sem a necessidade da efetiva circulação de drogas, bastando uma associação, estável e permanente, com o intuito de traficar drogas, conforme leciona Guilherme de Souza Nucci na sua obra Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Volume I, 8ª edição revista, atualizada e ampliada, Editora Forense, página 362.

Como muito bem anotado pelo próprio Ilustre doutrinador, tal tipo penal tutela, como bens jurídicos, a paz e saúde públicas, as quais se veem aviltadas pela comercialização e associação de pessoas para a narcotraficância:

"105. Objeto material e jurídico: o objeto material confunde-se com o jurídico: a paz pública. Secundariamente, neste caso, está presente a proteção à saúde pública".

(NUCCI, Guilherme de Souza. op.cit., página 362).

O crime em análise exige a presença de apenas duas pessoas agrupadas de forma estável e permanente (elemento objetivo) com animus associativo (elemento subjetivo) voltado para a prática dos delitos previstos no art. 33, caput e 1º, e 34 da referida Lei de Drogas. Todavia, constitui um crime autônomo, ou seja, basta a presença do animus associativo de pessoas agrupadas de forma estável e permanente, tendo por finalidade a prática dos tipos previstos nos artigos 33, caput e 1º, e 34 da Lei de Drogas.

A expressão "reiteradamente ou não" contida no caput não afasta a necessidade da presença do dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsome ao tipo do artigo 35 da Lei nº 11.343/06.

Trata-se de crime formal, cuja consumação ocorre com a estabilidade, ou seja, com a existência associação estável do grupo, mesmo que os agentes não cheguem a traficar (crime autônomo). É um ato preparatório que é punido antecipadamente como associação.

As provas produzidas durante a instrução processual permitem verificar, sem sombra de dúvidas, a autoria dos réus JOSSEMAR BIBERG e PETERSON SILVEIRA CAVARZAN e a materialidade do crime, uma vez que denotam que estavam associados, de forma estável e permanente, e tinham um esquema montado para a internalização da droga no Brasil e posterior distribuição no território brasileiro e remessa ao exterior, dentro de contêineres, através de portos brasileiros.

O conjunto probatório angariado através de interceptações telefônicas - transcritas ao longo de 88 páginas da sentença a qual me reporto - Relatórios de Inteligência, diligências policiais, trabalho de campo, perícias, fotografias, provas documentais, tudo corroborado pelos depoimento testemunhais produzidos em juízo demonstram que os réus integravam a associação criminosa de forma estável e permanente, dentro da qual havia a clara divisão de tarefas, de modo a satisfazer a engenhosa logística envolvida para a internalização da droga no país e posterior remessa para outros estados e para o exterior, o que incluía compra do entorpecente, uso de galpão para armazenagem, camuflagem da droga no contêiner da carga lícita, aquisição de lacres para fechar o contêiner contaminado e dar aparência de regularidade, embarque do entorpecente em navios para o exterior, dentre outros.

Como muito bem destacado pelo Juízo "a quo", durante todo o ano de 2013 e no início de 2014 os réus travaram diálogos – já transcritos na sentença a qual me reporto - sobre a negociação de entorpecentes. As conversas telefônicas e o acompanhamento tático realizado pelos policiais permitiram a identificação do vínculo entre os réus. Nesses diálogos, havia a referência à prisão de pessoas possivelmente envolvidas com o tráfico, troca de mensagens sobre apreensões de entorpecente, bem como a intenção de ocultar e cifrar a troca de mensagens, com o objetivo de dificultar eventuais investigações policiais.

As provas anexadas aos autos denotam que JOSSEMAR atuava no Mato Grosso do Sul, na região de fronteira. Com outros membros do grupo, era o responsável pela aquisição do entorpecente junto aos fornecedores estrangeiros e se responsabilizava pelo transporte do entorpecente até Santos (SP). 

As testemunhas ouvidas em Juízo, confirmaram a atuação de JOSSEMAR na região de fronteira:

“Jossemar fazia um trabalho parecido com o de Felipe, mas estava ligado a Tiago.”

“O Jossemar trabalha com o Tiago, o "Mangalarga", aqui no estado. O Jossemar era um dos transportadores da droga para Santos/SP.”

"O Jossemar vive em Ponta Porã/MS ou Dourados/MS. A droga saía do Paraguai por Ponta Porã/MS ou outra saída. O Jossemar estava sempre na região de fronteira.”

“Fizeram uma diligência no aeroporto, pegaram a lista de passageiros, foram na empresa que vendeu a passagem, quando identificaram o Jossemar Biberg. Houve a confirmação de que foi adquirida duas passagens aéreas de São Paulo/SP para Foz do lguaçu/PR em nome de Tiago e Jossemar Biberg.”

"O Jossemar também atua na fronteira, transportando droga.”

"O "Mangalarga" era o responsável por introduzir a droga no país. Eles tinham vários motoristas, mas a pessoa de confiança era o Jossemar Biberg, que era um dos motoristas que levava a droga para São Paulo e outros lugares.”

“O Jossemar começou a trabalhar com o Tiago, era motorista de caminhão. O responsável por levar a droga de Ponta Porã/MS até Santos/SP era o Jossemar, mas nâo sabe dizer se era só ele ou tinham outras pessoas que também transportavam a droga.”

Da mesma forma, restou demonstrada a dedicação, estável e permanente, de PETERSON ao grupo criminoso.

Verifica-se do acervo probatório que PETERSON estava ligado ao núcleo atuante no porto de Santos (SP), juntamente com MARCIO e FELIPE. Além de ter sido preso em flagrante na função de batedor para um veículo conduzido por MARCUS VINICIUS e carregado com entorpecente do grupo, PETERSON também prestava apoio logístico ao tráfico no Porto de Santos.

As testemunhas ouvidas em Juízo, confirmaram a atuação de PETERSON e suas atividades na estrutura organizada da associação criminosa:

“O Peterson ("Lek Lek) aparece conversando durante as investigações com "Messi" sobre drogas, principalmente sobre Valência/Espanha. O "Lek Lek" conversava muito com Márcio.”

“O Peterson estava a frente de um dos últimos carregamentos, fazendo o papel de "batedor". Há ações do Peterson falando sobre a preparação do caminhão que foi apreendido com o Felipe em Fortaleza, em que ele comenta que tinha que comprar mais ferro para preparar o assoalho.”

“No último flagrante, em que ocorreu a prisão de Marcus Vinicius, aí sim, o Peterson aparece, fazendo a escolta do carregamento, justamente o procedimento que o Márcio Henrique adotou momentos antes.”

“Em relação ao carregamento da Espanha, o Peterson, "Lek Lek" recebeu informações de onde deveria ser feito o carregamento e sabia das informações sobre os dados do contêiner. O Peterson ("Lek Lek") foi identificado de várias formas: pelo passaporte, ele passou os dados para que fosse verificado o passaporte, outra vez ele pediu a senha do e-mail para a esposa e a senha do e-mail é a combinação dos nomes dele e das duas filhas. Esse e-mail dele está cadastrado nos bancos de dados com e-mail do passaporte do sistema de tráfego internacional, sendo que a partir da daí conseguiram a identificação dele e de seus familiares. Em relação a apreensão de 218 Kg na ltália, lembra de um diálogo que ele fala: "nós colocamos as malas, a granel”

“O Peterson ("Lek Lek") mantinha muitos contatos com o Márcio Henrique, com outras pessoas que trabalhavam na zona portuária. Peterson fazia a intermediação no Porto. O Peterson, na apreensão de droga para a Espanha, aparece no momento da colocação da droga nos contêineres. As remessas de drogas envolvem valores muito altos. O Peterson conversava mais com o Márcio Henrique”

De se ver, portanto, que as mensagens interceptadas foram corroboradas pelos depoimentos judiciais dos policiais federais que acompanharam a investigação e as apreensões de entorpecentes.

A grandiosidade da operação, a multiplicidade de agentes envolvidos, a gigantesca quantidade de entorpecente, a estrutura utilizada, a expertise para o embarque do entorpecente através de transporte marítimo e toda a sofisticação envolvida no esquema criminoso não deixam dúvidas de que o grupo criminoso do qual faziam parte os réus estava associado de forma estável e permanente.

Portanto, as provas são suficientes para comprovar o envolvimento dos réus com vasta rede destinada ao tráfico internacional de entorpecentes, operando gigantescas quantidades de drogas de forma dissimulada, tudo isso com estabilidade, permanência e divisão de funções claramente caracterizadas, com o objetivo de importar, manter e guardar a cocaína produzida fora do país, com internação no Brasil e posterior distribuição para outros estados da federação e para o exterior.

Os monitoramentos telefônicos revelam estrutura e encadeamento dos atos que resultaram em apreensões de drogas, demonstrando que não se trata de atos amadores, desprovidos de organização e planejamento. As mensagens trocadas via BBM (Blakc Berry Messenger) revelam grandioso "esquema" associativo, com tarefas estabelecidas, estabilidade e permanência de, pelo menos, vários meses, com o objetivo realizar o tráfico internacional de drogas.

Os diálogos constantes nos autos permitem, à saciedade, comprovar as alegações formuladas pela acusação na peça exordial quanto aos réus JOSSEMAR BIBERG e PETERSON SILVEIRA CAVARZAN.

De rigor, portanto, a manutenção da condenação dos réus JOSSEMAR BIBERG e PETERSON SILVEIRA CAVARZAN pela prática do crime definido no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006.

III - Dosimetria das Penas

a) Márcio Henrique Garcia Santos

Art. 33 da Lei 11.343/06

- 22/03/2013

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada em 10 (dez) anos de reclusão.

Na segunda fase, a pena permaneceu inalterada, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira etapa, reconhecida a causa de aumento do art. 40, I da Lei 11.343/06, em um sexto, e afastada a causa de diminuição do art. 33, §4º da mesma lei, a pena foi definitivamente fixada em 11 anos e 08 meses de reclusão e 1166 dias-multa.

Primeira fase

A pena-base foi exasperada em razão da natureza e quantidade da droga.

A defesa pretende a redução da pena-base. E a acusação, sua fixação no patamar máximo.

Em que pese o descontentamento da defesa, a elevada quantidade de cocaína apreendida (52kg), droga de elevado poder ofensivo, deve ser valorada negativamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

Por outro lado, considerando o entendimento desta Turma, entendo que a pena-base foi severamente exasperada pelo juiz a quo e comporta redução.

Valoradas negativamente apenas natureza/quantidade da droga (52kg), fixo a pena-base em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.

Segunda Fase

Ausentes atenuantes e agravantes, a pena permanece tal como na fase anterior.

Terceira Fase

Observo que deve ser mantida a causa de aumento em decorrência da internacionalidade do delito.

Presente uma única causa de aumento do art. 40 da Lei 11.343/06, a pena deve ser majorada somente 1/6, tal como na sentença.

Mantenho o afastamento da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, uma vez que o réu também foi condenado pela prática do crime do art. 35 da Lei 11.343/06, incompatível com o reconhecimento da benesse.

Ante o exposto, a pena do réu MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS, pela prática do crime do art. 33, caput c.c. art. 40, I da Lei 11.343/06 perpetrado em 22/03/2013, resta fixada em 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 971 (novecentos e setenta e um) dias-multa.

- 29/05/2013

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada em 10 (dez) anos de reclusão.

Na segunda fase, a pena permaneceu inalterada, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira etapa, reconhecida a causa de aumento do art. 40, I da Lei 11.343/06, em um sexto, e afastada a causa de diminuição do art. 33, §4º da mesma lei, a pena foi definitivamente fixada em 11 anos e 08 meses de reclusão e 1166 dias-multa.

Primeira fase

A pena-base foi exasperada em razão da natureza e quantidade da droga.

A defesa, no entanto, pretende a redução da pena-base. A acusação, sua exasperação.

Em que pese o descontentamento da defesa, a grande quantidade de cocaína apreendida (269kg), droga de elevado poder ofensivo, deve ser valorada negativamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

Verifico ainda que o patamar adotado na sentença encontra-se em consonância com o entendimento desta Turma, de sorte que não comporta alteração.

Assim, mantenho a pena-base em 10 anos de reclusão e 1000 dias-multa.

Segunda Fase

Ausentes atenuantes e agravantes, a pena permanece tal como na fase anterior.

Terceira Fase

Observo que deve ser mantida a causa de aumento em decorrência da internacionalidade do delito.

Presente uma única causa de aumento do art. 40 da Lei 11.343/06, a pena deve ser majorada somente 1/6, tal como na sentença.

Mantenho o afastamento da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, uma vez que o réu também foi condenado pela prática do crime do art. 35 da Lei 11.343/06, incompatível com o reconhecimento da benesse.

Ante o exposto, a pena do réu MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS, pela prática do crime do art. 33, caput c.c. art. 40, I da Lei 11.343/06 perpetrado em 29/05/2013, resta fixada em 11 anos e 08 meses de reclusão e 1166 dias-multa.

Concurso de Crimes

Nos crimes de tráfico de drogas perpetrados pelo réu (22/03/2013 e 29/05/2013) verifica-se o concurso material, motivo pelo qual as penas devem ser somadas, nos termos do art. 69 do Código Penal.

Saliento que os crimes de tráfico de entorpecentes praticados pelo acusado, embora sejam da mesma espécie, foram praticados em concurso material. Isso porque o desenrolar dos fatos e as provas acostadas aos autos demonstram que não se trata aqui de continuidade delitiva, mas de habitualidade criminosa. Ressalte-se que "a reiteração criminosa indicadora de delinquência habitual ou profissional é suficiente para descaracterizar o crime continuado. (...) A descaracterização da continuidade delitiva pela habitualidade criminosa justifica-se pela necessidade de se evitar a premiação de criminosos contumazes, que acabam tornando-se profissionais do crime, inclusive com especialização em determinadas modalidades delituosas" (RHC 93.144, relator o Ministro Menezes Direito, julgado em 18.3.2008).

Reconhecido o concurso material entre os delitos de tráfico de entorpecentes, a pena definitiva imposta ao réu MÁRCIO HENRIQUE GARCIA DOS SANTOS é de 21 (vinte e um) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 2137 (dois mil cento e trinta e sete) dias-multa. Mantido o valor do dia-multa no mínimo legal.

Do regime Inicial

Tratando-se de condenado à pena privativa de liberdade superior a oito anos de reclusão, o regime inicial deve ser o fechado. Saliento que o disposto no §2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 12.736/2012, não tem o condão de alterar o regime uma vez que, mesmo descontado o período de pena provisória cumprida pelo réu entre a data dos fatos e a sentença, a pena remanescente é superior a oito anos de reclusão.

 Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Não há que se falar em substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

b)  Felipe Muniz Martins dos Santos

Art. 33 da Lei 11.343/06

- 29/05/2013

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada em 10 (dez) anos de reclusão.

Na segunda fase, a pena permaneceu inalterada, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira etapa, reconhecida a causa de aumento do art. 40, I da Lei 11.343/06, em um sexto, e afastada a causa de diminuição do art. 33, §4º da mesma lei, a pena foi definitivamente fixada em 11 anos e 08 meses de reclusão e 1166 dias-multa.

Primeira fase

A pena-base foi exasperada em razão da natureza e quantidade da droga. A defesa, no entanto, pretende a redução da pena-base. A acusação, sua exasperação.

Em que pese o descontentamento da defesa, a elevada quantidade de cocaína apreendida (269kg), droga de elevado poder ofensivo, deve ser valorada negativamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

Bem assim, verifico que o patamar adotado na sentença encontra-se em consonância com o entendimento desta Turma, de sorte que não comporta alteração.

Assim, mantenho a pena-base em 10 anos de reclusão e 1000 dias-multa.

Segunda Fase

Ausentes atenuantes e agravantes, a pena permanece tal como na fase anterior.

Terceira Fase

Observo que deve ser mantida a causa de aumento em decorrência da internacionalidade do delito.

Presente uma única causa de aumento do art. 40 da Lei 11.343/06, a pena deve ser majorada somente 1/6, tal como na sentença.

Mantenho o afastamento da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, uma vez que o réu também foi condenado pela prática do crime do art. 35 da Lei 11.343/06, incompatível com o reconhecimento da benesse. Improcedente, portanto, o pedido da defesa que pretendia ver a causa de diminuição reconhecida.

Ante o exposto, a pena do réu FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTOS, pela prática do crime do art. 33, caput c.c. art. 40, I da Lei 11.343/06 perpetrado em 29/05/2013, resta fixada em 11 anos e 08 meses de reclusão e 1166 dias-multa. Mantido o valor do dia-multa no mínimo legal.

Do regime Inicial

Tratando-se de condenado à pena privativa de liberdade superior a oito anos de reclusão, o regime inicial deve ser o fechado. Saliento que o disposto no §2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 12.736/2012, não tem o condão de alterar o regime uma vez que, mesmo descontado o período de pena provisória cumprida pelo réu entre a data dos fatos e a sentença, a pena remanescente é superior a oito anos de reclusão.

 Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Não há que se falar em substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

c) Jossemar Biberg

Art. 35 da Lei 11.343/06

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal, 03 anos de reclusão.

Na segunda fase, a pena permaneceu inalterada, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira etapa, reconhecida a causa de aumento do art. 40, I da Lei 11.343/06, em um sexto, a pena foi definitivamente fixada 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis dias-multa).

Primeira fase

A pena-base foi fixada no mínimo legal. A acusação, com razão, pretende a fixação da pena-base em patamar superior.

A natureza e a quantidade da substância ou do produto (circunstâncias preponderantes), nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343 /06, devem ser consideradas para exasperação da pena-base: (STF - HC 125781 / SP - Relator: Min. DIAS TOFFOLI - Segunda Turma - Dje 27-04-2015).

Nesse ponto reitera-se que o crime previsto no art. 35 da Lei nº.11.343/06 é um crime formal e se perfaz sem a necessidade da efetiva circulação de drogas, bastando uma associação, estável e permanente, com o intuito de traficar drogas.

Caso ocorra a efetiva comercialização do entorpecente pela associação criminosa há um maior aviltamento do bem jurídico tutelado, pois a circulação das drogas coloca em xeque a paz e saúde públicas diante do efeito disruptivo e desagregador do comércio do entorpecente.

Nesse sentido:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ARTIGO 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME. MOTIVOS. LUCRO FÁCIL. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. DESFAVORABILIDADE. ELEMENTOS IDÔNEOS . REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONCURSO MATERIAL. SOMATÓRIO DAS PENAS. INVIABILIDADE. NEGATIVA DE APELO EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. QUANTIDADE E QUALIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

6. "O juiz deve considerar, ao fixar a pena-base, a natureza e quantidade da droga com preponderância sobre o disposto no artigo 59 do Código Penal" (AgRg no REsp. 1442092/RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, Dje 17/8/2015).

7. Afastadas a valoração negativa da culpabilidade e dos motivos quanto à prática do crime de associação para o tráfico, mas, mantendo-se a desfavorabilidade quanto à quantidade, qualidade e variedade dos entorpecentes, possível a manutenção da pena-base acima do mínimo legal.

(...)

14. Recurso Ordinário em habeas corpus parcialmente provido tão somente para reduzir a pena quanto ao crime de associação para o tráfico para 3 (três) anos de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa - reprimenda reduzida ao mínimo legal pela presença da atenuante da menoridade -, mantidos os demais termos do acórdão proferido no julgamento do recurso de apelação." (RHC 41883 / MG, STJ, 5ª Turma, Ministro Relator Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 13/04/2016)".

Além disso, uma associação criminosa montada de maneira sofisticada para a prática do tráfico de drogas em larga escala, como a posta nos autos, atinge de maneira mais grave os bens jurídicos tutelados, quais sejam, a saúde e a paz públicas e devem ser valoradas como circunstâncias graves do cometimento do delito e valoradas negativamente.

Restou demonstrado que o réu integrava associação criminosa altamente organizada e sofisticada, que atuava em todos os níveis do tráfico, desde a compra do entorpecente diretamente com os produtores estrangeiros, passando pela internalização da droga no território brasileiro e transporte até o porto de Santos, de onde partia para a Europa para entrega a traficantes naquele continente.

Por conseguinte, valoradas negativamente natureza/quantidade da droga e as circunstâncias do crime, a pena-base deve ser exasperada para 05 (cinco) anos de reclusão e 1166 (mil cento e sessenta e seis) dias-multa.

Segunda Fase

Ausentes atenuantes e agravantes, a pena permanece tal como na fase anterior.

Terceira Fase

Observo que deve ser mantida a causa de aumento em decorrência da internacionalidade do delito.

Presente uma única causa de aumento do art. 40 da Lei 11.343/06, a pena deve ser majorada somente 1/6, tal como na sentença.

Ante o exposto, a pena do réu JOSSEMAR BIBERG, pela prática do crime do art. 35 c.c. art. 40, I da Lei 11.343/06 resta fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1360 (mil trezentos e sessenta) dias-multa. Mantido o valor do dia-multa no mínimo legal.

Do regime Inicial

Tratando-se de condenado à pena privativa de liberdade superior a quatro e inferior a oito anos de reclusão, o regime inicial deve ser o semiaberto. Saliento que o disposto no §2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 12.736/2012, não tem o condão de alterar o regime uma vez que, mesmo descontado o período de pena provisória cumprida pelo réu entre a data dos fatos e a sentença, a pena remanescente é superior a quatro anos de reclusão.

 Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Como consequência da majoração da pena, deve ser afastada a substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

d) Peterson Silveira

Art. 35 da Lei 11.343/06

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada no mínimo legal, 03 anos de reclusão.

Na segunda fase, a pena permaneceu inalterada, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira etapa, reconhecida a causa de aumento do art. 40, I da Lei 11.343/06, em um sexto, a pena foi definitivamente fixada 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis dias-multa).

Primeira fase

A pena-base foi fixada no mínimo legal. A acusação, com razão, pretende a fixação da pena-base em patamar superior.

A natureza e a quantidade da substância ou do produto (circunstâncias preponderantes), nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343 /06, devem ser consideradas para exasperação da pena-base: (STF - HC 125781 / SP - Relator: Min. DIAS TOFFOLI - Segunda Turma - Dje 27-04-2015).

Nesse ponto reitera-se que o crime previsto no art. 35 da Lei nº.11.343/06 é um crime formal e se perfaz sem a necessidade da efetiva circulação de drogas, bastando uma associação, estável e permanente, com o intuito de traficar drogas.

Caso ocorra a efetiva comercialização do entorpecente pela associação criminosa há um maior aviltamento do bem jurídico tutelado, pois a circulação das drogas coloca em xeque a paz e saúde públicas diante do efeito disruptivo e desagregador do comércio do entorpecente.

Nesse sentido:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ARTIGO 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME. MOTIVOS. LUCRO FÁCIL. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. DESFAVORABILIDADE. ELEMENTOS IDÔNEOS . REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONCURSO MATERIAL. SOMATÓRIO DAS PENAS. INVIABILIDADE. NEGATIVA DE APELO EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. QUANTIDADE E QUALIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. NECESSIDADE DA PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

6. "O juiz deve considerar, ao fixar a pena-base, a natureza e quantidade da droga com preponderância sobre o disposto no artigo 59 do Código Penal" (AgRg no REsp. 1442092/RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, Dje 17/8/2015).

7. Afastadas a valoração negativa da culpabilidade e dos motivos quanto à prática do crime de associação para o tráfico, mas, mantendo-se a desfavorabilidade quanto à quantidade, qualidade e variedade dos entorpecentes, possível a manutenção da pena-base acima do mínimo legal.

(...)

14. Recurso Ordinário em habeas corpus parcialmente provido tão somente para reduzir a pena quanto ao crime de associação para o tráfico para 3 (três) anos de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa - reprimenda reduzida ao mínimo legal pela presença da atenuante da menoridade -, mantidos os demais termos do acórdão proferido no julgamento do recurso de apelação." (RHC 41883 / MG, STJ, 5ª Turma, Ministro Relator Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 13/04/2016)".

Além disso, uma associação criminosa montada de maneira sofisticada para a prática do tráfico de drogas em larga escala, como a posta nos autos, atinge de maneira mais grave os bens jurídicos tutelados, quais sejam, a saúde e a paz públicas e devem ser valoradas como circunstâncias graves do cometimento do delito e valoradas negativamente.

Restou demonstrado que o réu integrava associação criminosa altamente organizada e sofisticada, que atuava em todos os níveis do tráfico, desde a compra do entorpecente diretamente com os produtores estrangeiros, passando pela internalização da droga no território brasileiro e transporte até o porto de Santos, de onde partia para a Europa para entrega a traficantes naquele continente.

Por conseguinte, valoradas negativamente  natureza/quantidade da droga e as circunstâncias do crime, a pena-base deve ser exasperada para 05 (cinco) anos de reclusão e 1166 (mil cento e sessenta e seis) dias-multa.

Segunda Fase

Ausentes atenuantes e agravantes, a pena permanece tal como na fase anterior.

Terceira Fase

Observo que deve ser mantida a causa de aumento em decorrência da internacionalidade do delito. Não prospera o pedido da defesa para que seja afastada a causa de aumento em espeque na medida em que restou suficientemente demonstrado que ele integrava uma associação criminosa de caráter transnacional que não só era responsável pela importação da droga na fronteira com Paraguai e Bolívia, mas também pela exportação do entorpecente através do Porto de Santos.

Presente uma única causa de aumento do art. 40 da Lei 11.343/06, a pena deve ser majorada somente 1/6, tal como na sentença.

Ante o exposto, a pena do réu PETERSON SILVEIRA, pela prática do crime do art. 35 c.c. art. 40, I da Lei 11.343/06 resta fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1360 (mil trezentos e sessenta) dias-multa. Mantido o valor do dia-multa no mínimo legal.

Do regime Inicial

Tratando-se de condenado à pena privativa de liberdade superior a quatro e inferior a oito anos de reclusão, o regime inicial deve ser o semiaberto. Saliento que o disposto no §2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 12.736/2012, não tem o condão de alterar o regime uma vez que o réu não esteve preso preventivamente neste processo.

 Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Como consequência da majoração da pena, deve ser afastada a substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

IV - Dispositivo

Ante o exposto,

(i) Acolho a preliminar de litispendência e julgo extinto o processo sem apreciação do mérito, quanto aos denunciados FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTOS e MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS, em relação à imputação pelo crime do art. 35 da Lei 11.343/06;

(ii) DOU PROVIMENTO à apelação do réu MARCUS VINICIUS GARCIA SANTOS para acolher a preliminar de litispendência e julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, quanto ao denunciado;

(iii) Rejeito as demais preliminares;

(iv) DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal para majorar as penas dos réus quanto ao crime de associação para o tráfico;

(v) DOU PROVIMENTO à apelação do réu TIAGO FIGUEIREDO GOMES para absolvê-lo das imputações contidas na denúncia, com fulcro no art. 386, V do Código de Processo Penal;

(vi) DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do réu MÁRCIO HENRIQUE GARCIA DOS SANTOS para reconhecer a litispendência em relação à imputação do crime do art. 35 da Lei 11.343/06 e reduzir a pena-base do crime de tráfico (22/03/2013). Mantida a condenação pela prática do crime do art. 33, caput (22/03/2013 e 29/05/2013) c.c. art. 40, I da Lei 11.343/06, fixar sua pena definitiva em 21 (vinte e um) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 2137 (dois mil cento e trinta e sete) dias-multa;

 (vii) DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do réu FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTOS para reconhecer a litispendência em relação à imputação do crime do art. 35 da Lei 11.343/06 e, mantida a condenação pela prática do crime do art. 33, caput (29/05/2013) c.c. art. 40, I da Lei 11.343/06, fixar sua pena definitiva em 11 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1166 dias-multa;

(viii) NEGO PROVIMENTO à apelação do réu JOSSEMAR BIBERG e, mantida sua condenação pela prática do crime do art. 35 c.c. art. 40, I da Lei 11.343/06, fixo sua pena 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 1360 (mil trezentos e sessenta) dias-multa;

(viii) NEGO PROVIMENTO à apelação do réu PETERSON SILVEIRA e, mantida sua condenação pela prática do crime do art. 35 c.c. art. 40, I da Lei 11.343/06, fixo sua pena 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 1360 (mil trezentos e sessenta) dias-multa;

É o voto.