AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5018581-84.2022.4.03.0000
RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
AGRAVANTE: PHAEL CONFECCOES DE AURIFLAMA EIRELI
Advogado do(a) AGRAVANTE: EDISON FREITAS DE SIQUEIRA - SP172838-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5018581-84.2022.4.03.0000 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA AGRAVANTE: PHAEL CONFECCOES DE AURIFLAMA EIRELI Advogado do(a) AGRAVANTE: EDISON FREITAS DE SIQUEIRA - SP172838-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por PHAEL CONFECÇÕES DE AURIFLAMA EIRELI, em face da r. decisão proferida pelo MM. Juízo “a quo”, que indeferiu os pedidos formulados nos autos da exceção de pré-executividade proposta nos autos da execução fiscal nº 5000581.02.2019.4.03.6124. Alega a agravante, em síntese, que através do presente recurso se insurge contra decisão interlocutória proferida nos autos de execução fiscal que indeferiu o pedido de suspensão do processo ante a falta de liquidez dos títulos executivos que envolvem cobrança afeta a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, diante do quanto decidido pelo c. STF, nos autos do RE 574.706/PR. Aduz que a Exceção de Pré-Executividade é um meio de defesa do executado que busca alertar o juiz quanto à existência de vícios ou falhas relacionadas à admissibilidade da execução, que podem a se limitar a meros erros formais do título executivo como também sobre cobrança já reconhecida, de forma definitiva, como ilegal e/ou inconstitucional pelos Tribunais Superiores, como é o caso da Execução Fiscal de origem. Deferido parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal para suspender a exigibilidade dos débitos que resultem a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS a serem recolhidos pela agravante (ID 261471318). Devidamente intimada a agravada apresentou contraminuta (ID 261324152). É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5018581-84.2022.4.03.0000 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA AGRAVANTE: PHAEL CONFECCOES DE AURIFLAMA EIRELI Advogado do(a) AGRAVANTE: EDISON FREITAS DE SIQUEIRA - SP172838-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Cinge-se o objeto da controvérsia à possibilidade de se reconhecer à agravante, em sede de exceção de pré-executividade, o direito à exclusão da base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e COFINS, de todos os valores relativos ao ICMS. Como é bem de ver o Plenário do c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Desse modo, diante da modulação dos efeitos do julgado, fixou-se o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal. Assim, para o fim de levantamento dos valores depositados nos autos, deve ser considerado que a agravante tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. Por tais razões, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, para determinar a exclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, em cobro na execução fiscal nº 5000581.02.2019.4.03.6124, nos termos da fundamentação. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
DECLARAÇÃO DE VOTO
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por PHAEL CONFECÇÕES DE AURIFLAMA EIRELI, em face da r. decisão proferida pelo MM. Juízo “a quo”, que indeferiu os pedidos formulados nos autos da exceção de pré-executividade proposta nos autos da execução fiscal nº 5000581.02.2019.4.03.6124.
O Desembargador Federal Marcelo Saraiva votou no sentido de dar parcial provimento ao agravo de instrumento, para determinar a exclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, em cobro na execução fiscal nº 5000581.02.2019.4.03.6124, nos termos da fundamentação. Todavia, divirjo no que toca ao conhecimento do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
O Supremo Tribunal Federal julgou o RE nº 574.706, no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (tema 69), com a fixação da seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Todavia, em 13/05/2021, no julgamento dos embargos de declaração opostos no aludido recurso extraordinário restou decidido que:
"Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." (destaquei)
Verifica-se que a exceção de pré-executividade objetivando a exclusão do ICMS das bases de cálculo PIS e da COFINS foi oposta em 2022, posteriormente à modulação dos efeitos pelo C. STF, no julgamento dos ED no RE 574.706, e pretende afastar a cobrança da exação cujos vencimentos ocorreram nos anos de 2012 a 2014. Inegável que a situação é similar à repetição do indébito, de modo que deve ter o mesmo tratamento, sob pena de violação do princípio da isonomia. Não se admite que o contribuinte diligente, que recolheu o tributo exigido pelo Fisco até 15/03/2017, mas teve negado o direito à repetição em razão da modulação dos efeitos da tese fixada no julgamento do RE 574.706, e, por outro lado, aquele que deixou de fazê-lo seja premiado por meio do reconhecimento, no curso da execução fiscal, de que o tributo do mesmo período é indevido. Impõem-se, pois, a manutenção da higidez da exação cobrada pela União Federal nos presentes autos.
Ante o exposto, voto para dar parcial provimento ao agravo de instrumento, a fim de conhecer da exceção de pré-executividade e rejeitá-la.
ANDRÉ NABARRETE
DESEMBARGADOR FEDERAL
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E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO ICMS DA BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS. VALOR DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Cinge-se o objeto da controvérsia à possibilidade de se reconhecer à agravante, em sede de exceção de pré-executividade, o direito à exclusão da base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e COFINS, de todos os valores relativos ao ICMS.
2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
3. O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, diante da modulação dos efeitos do julgado.
4. Agravo de instrumento parcialmente provido.