V O T O

Discute-se, nesta via recursal, se restou configurada a responsabilidade civil dos apelados, por danos materiais e morais, solidariamente e por omissão, pela elevação da dívida pública do Estado de São Paulo, ao patamar de 19,5 bilhões, decorrente da transferência das ações representativas do capital social do Banespa, que pertenciam ao Tesouro Nacional, para a União Federal, efetuada a título de dação em pagamento.

Antes de se adentrar ao mérito, cumpre analisar as questões prévias arguidas pelo requerente, José Machado de Campos Filho, na petição interlocutória de fls. 15/20 (ID 90853530).

Por versarem sobre condições da ação popular - especificamente, a legitimidade ad causam -, recebo as questões prévias como preliminar de mérito, por força do reexame necessário.

I. DA QUESTÕES PRÉVIAS ARGUIDAS POR JOSÉ MACHADO DE CAMPOS FILHO:

I.1. DA PRELIMINAR:

Inicialmente, consigno que a legitimidade ativa do cidadão é uma das condições da ação popular, na medida em que o autor, “segundo entendimento majoritário, atua como substituto processual, defendendo em nome próprio interesse difuso cujo titular é a coletividade” (in NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional – 15 ed. rev., ampl. e atual – Salvador: Ed. Juspodivm, 2020, p. 514). Precedente: STF/Rcl 424, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/1994, DJ 06-09-1996.

Verificada a morte do autor, ocorre a imediata transmissão dos bens aos herdeiros, a teor do art. 1.784 do CC/02, abrindo-se a possibilidade de sucessão processual pelo espólio ou pelos seus sucessores, à luz dos arts. 75, 110 e 313, I e §1º e 2º, todos do CPC/15, aplicados, subsidiariamente, à ação popular, nos moldes do art. 22 da Lei nº 4.717/65. Confiram-se:

“Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:

(...)

VII. o espólio, pelo inventariante;”

“Art. 110. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a sucessão pelo seu espólio ou pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 313, §§ 1º e 2º ”.

“Art. 313. Suspende-se o processo:

I - pela morte ou pela perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador;

(...)

§ 1º Na hipótese do inciso I, o juiz suspenderá o processo, nos termos do art. 689;

§ 2º Não ajuizada ação de habilitação, ao tomar conhecimento da morte, o juiz determinará a suspensão do processo e observará o seguinte:

(...)

II - falecido o autor e sendo transmissível o direito em litígio, determinará a intimação de seu espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, pelos meios de divulgação que reputar mais adequados, para que manifestem interesse na sucessão processual e promovam a respectiva habilitação no prazo designado, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito”.

“Art. 22. Aplicam-se à ação popular as regras do Código de Processo Civil, naquilo em que não contrariem os dispositivos desta lei, nem a natureza específica da ação”.

No caso dos autos, foi constatado o falecimento do apelante Orestes Quércia e, embora não tenha sido determinado a intimação dos herdeiros ou de seu espólio, sobreveio informações da inventariante, esposa do de cujus, sobre a ausência de interesse em prosseguir no presente feito, conforme petição de fls. 15/20 (ID 90853530).

Uma vez superadas as condições estabelecidas para a sucessão processual dos herdeiros, cumpre analisar a questão da regularidade processual e da substituição processual do aludido coautor.

Em que pese a ausência de previsão legal específica na Lei de Ação Popular e, portanto, a pacificação da matéria na seara jurisprudencial, há precedentes que consideram a legitimidade ad causam do MPF para figurar como substituto processual do de cujus, por aplicação analógica do art. 9º da Lei nº 4.717/65. Nesse sentido, confira-se: TRF-3 - AR: 50319100820184030000 SP, Rel. Des. Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 07/05/2020, QUARTA TURMA, e - DJF3 12/05/2020).

A propósito, colho o teor do 9º da Lei nº 4.717/65, in verbis:

“Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação”.

Na espécie, embora se constate a ausência de intimação para esclarecimento do MPF sobre se há, ou não, interesse na substituição processual do falecido coautor, é plausível o entendimento pelo seu desinteresse, na medida em que o parecer do órgão ministerial se orientou pelo desprovimento do apelo dos autores coletivos (fls. 138/142, ID 90853552 e fls. 01/07, ID 90853553).

Ainda que se vislumbre a possibilidade de reconhecimento de eventual nulidade, importa salientar que os atos das partes poderão ser invalidados, inclusive, de ofício, pelo juiz (para o caso de se verificar a nulidade absoluta), enquanto não acobertados pelo manto da coisa julgada material.

Para Lopes da Costa, “enquanto o juiz não declara a nulidade, a relação processual existe e produz os efeitos de uma relação válida, podendo ocorrer a sanação do vício se se operar a coisa julgada” (in Revista dos Tribunais On Line. Ob. Cit.: Manual Elementar de Direito Processual Civil, 3.ª ed., atualizada e anotada por Sálvio de Figueiredo Teixeira, p. 145).

Em outras palavras, uma vez decorrido o trânsito em julgado, não se afigura possível, ao julgador, nem mesmo o reconhecimento de nulidade absoluta, a teor do art. 485, §3º do CPC/15, que assim dispõe (grifei):

“Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

(...)

IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;

VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;

(...)

IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e

X - nos demais casos prescritos neste Código.

(...)

§ 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado”.

No vertente caso, tendo sido constatado o trânsito em julgado da decisão que negou seguimento ao recurso de Orestes Quércia (fls. 48/19, ID 90853554), é vedado, ao juiz, o reconhecimento da nulidade processual, de ofício ou a requerimento do postulante, sob pena de ofensa direta a dispositivo de lei federal.

Por sua vez, a decisão de fl. 44 (ID 90853530), proferida pelo E. Des. Federal Mairan Maia, nada proveu sobre o pedido de José Machado de Campos Filho, atinente à substituição processual do de cujus, exatamente por ter sido formulado posteriormente à prolação da decisão de fls. 48/49.

Inclusive, sequer restou demonstrada a configuração da legitimidade ad causam do aludido requerente, para figurar no polo ativo da presente ação popular, na condição de sucessor processual ou de substituto processual, nos moldes dos arts. 110 e 313, I e §1º e 2º, todos do CPC/15 e do art. 9º da Lei nº 4.717/65. 

Ainda que se não fosse, a hipótese em apreço envolve o óbito de um dos coautores e não a sua desistência processual ou o “motivo à absolvição da instância”, a justificar o chamamento de cidadãos, a que alude o citado artigo 9º da Lei de Ação Popular.

Pautados nestes fundamentos, afasto a preliminar de legitimidade ad causam do postulante José Machado de Campos Filho e mantenho a decisão que negou seguimento ao apelo do coautor Orestes Quércia.

Passo ao exame das razões recursais apresentadas pelos outros coautores (fls. 191/207, ID 90854306 e fls. 01/57, ID 90854307).

II. DO RECURSO INTERPOSTO PELOS DEMAIS AUTORES COLETIVOS:

Preliminarmente, os recorrentes alegaram o cerceamento de defesa, a nulidade da sentença e a incompetência do juízo.

II.1. DAS PRELIMINARES:

II.1.1. DO CERCEAMENTO DE DEFESA:

Inicialmente, cumpre mencionar a ausência de pertinência no tocante ao alegado cerceamento de defesa, pois o magistrado possui liberdade na apreciação das provas, nos termos do art. 131 do CPC.

Considerando que o processo apresenta elementos suficientes à formação da sua convicção, é legítimo o indeferimento da produção das provas consideradas inadequadas à solução da lide.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes (grifei):

“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO PENAL. ABSOLVIÇÃO EM SEDE RECURSAL. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. DANO MORAL E MATERIAL. INOCORRÊNCIA. 1. O E. Superior Tribunal de Justiça, há tempos, já pacificou o entendimento de que não existe preclusão pro judicato em matéria probatória, ante o princípio do livre convencimento motivado. 2. Sendo o Juiz o destinatário final das provas, cumpre somente a ele aferir a necessidade ou não de sua produção. Considerando que o processo apresenta elementos suficientes à formação da sua convicção, é legítimo que indefira a produção das provas que considere inadequadas à solução da lide. 3. Em casos de conduta comissiva, a responsabilidade civil do Estado é objetiva, aplicando-se a regra geral prevista no § 6º, do art. 37, da CF/1988. 4. O representante do Ministério Público Federal, ao oferecer a denúncia, atuou em pleno exercício regular de direito, previsto no art. 129 da CF e na Lei Complementar 75/1993, imputando ao apelante as condutas delituosas que entendeu estarem configuradas. 5. Também o Magistrado Singular, tanto no recebimento da denúncia quanto na prolação da sentença, pautou-se em elementos probatórios contidos naqueles autos, fundamentando, de forma clara, os pontos que, a seu ver, justificariam um provimento condenatório. 6. O exercício da atividade persecutória estatal, desde que observada a ordem jurídica vigente, não tem aptidão para gerar dano moral indenizável, ante a necessidade de garantir aos agentes públicos envolvidos, a necessária margem de segurança para o desempenho de suas atribuições repressivas. 7. Precedentes do STJ e desta Corte. 8. Apelação improvida.”

(TRF-3 - AC: 00003831020054036005 MS, Relator: JUIZA CONVOCADA LEILA PAIVA, Data de Julgamento: 14/09/2017, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/09/2017)

“AÇÃO DE REGRESSO - SEGURADORA - ACIDENTE EM RODOVIA FEDERAL - COLISÃO DE VEÍCULO COM ANIMAL NA PISTA - RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL - DNIT - FAUTE DU SERVICE - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Não conheço da remessa oficial, nos termos do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil, de 1973 (valor da causa: R$ 4.897,11- fls. 25). 2. A preliminar de cerceamento de defesa não tem pertinência: o magistrado possui liberdade para a avaliação da prova (artigo 131, do Código de Processo Civil). A prova é suficiente. 2. O caso concreto evidencia que o acidente automobilístico decorreu da negligência do DNIT, pois é seu dever prover a fiscalização na rodovia, o que demonstra indicativo seguro da pertinência subjetiva da causalidade material do evento danoso. 3. Ação de regresso procedente, devendo o DNIT arcar com os custos dispendidos pela seguradora ao segurado, a título de prêmio. 4. Deve-se observar, quanto à aplicação dos índices de correção monetária e juros de mora, os recentes julgamentos do Pleno do Supremo Tribunal Federal (RE n.º 870.947) e da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (Resp n.º 1.495.146/MG), inclusive garantindo ao DNIT a aplicação dos juros de mora nos termos do artigo 1.º-F, da Lei Federal n.º 9.494/97. 5. A verba honorária fixada pela r. sentença em 10% sobre o valor da causa deve ser mantida, nos termos do artigo 20, § 3.º, do Código de Processo Civil, de 1973. 6. Remessa oficial não conhecida. Apelação parcialmente provida.”

(TRF-3 - ApelRemNec: 00128492720144036100 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, Data de Julgamento: 08/08/2019, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/08/2019)

No presente caso, o juízo a quo afastou a possibilidade de instrução da prova, por entender que inexistem questões de fato a serem dirimidas, e reputou suficientes, para o julgamento da lide, o caderno probatório juntado aos autos, amparado na discricionariedade e legitimidade na valoração das provas, para a formação da convicção do julgador.

Ainda que se não fosse, não se afigura crível que a realização da perícia pudesse demonstrar o quantitativo do passivo do Estado de São Paulo, uma vez comparada à farta documentação carreada aos autos, a qual, por sua vez, não conseguiu chegar a esse número.

No mais, os recorrentes não esclarecem de que forma ou sobre quais elementos deveriam incidir a realização da prova pericial, revelando-se, portanto, inadequada à instrução e às finalidades do processo, à luz dos princípios da economia e da celeridade processual.

Rejeito, portanto, a preliminar de cerceamento de defesa.

II.1.2. DA ALEGADA NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO:

Os recorrentes sustentam, preliminarmente, a nulidade da decisão de fls. 2.659/2.660, bem como da sentença, por ausência de intimação dos herdeiros, “uma vez que proferida durante o período em que o processo estava suspenso, em decorrência do falecimento do réu Mário Covas Júnior, nos termos dos arts. 43, 265, I e 266 do CPC”.

Ao contrário das alegações recursais, não se constata a prolação de decisão que tenha determinado a alegada suspensão do feito, em decorrência do falecimento.

Consta da decisão de fls. 50/51 (ID 90854306), que o juízo de origem excluiu o aludido réu da lide, restando assim consignado: “considerando-se o falecimento de Mário Covas Júnior, fato público e notório, exclua-se-o do polo passivo. Ao SEDI, para tanto”.

Contra esta decisão, não houve qualquer impugnação por parte dos autores, restando, portanto, preclusa a matéria.

Ainda que se pudesse alegar a questão de ordem pública da matéria preliminar atinente à nulidade de intimação, a alegação seria considerada inadequada ou inviável o seu conhecimento, pois de fato, ao que se consta dos autos, trata-se de ato processual inexistente.

No plano processual, o dano que justifica a nulidade do ato se relaciona, na visão de Calmon de Passos, com o interesse na consecução do objetivo processual, de tal sorte que sempre que se perde ou se diminui uma faculdade processual, haverá lesão ou prejuízo para a parte, à luz do princípio pas de nullité sans grief (in PASSOS, Calmon. Revista dos Tribunais On Line, Ob. Cit. in: RDC nº 1 – set-out/99 – Assunto Especial 137 – Doutrinas – Nulidades no CPC, p. 09).

Na espécie, não se vislumbra prejuízo processual capaz de fulminar de nulidade absoluta toda a marcha processual, desde a ausência de intimação dos herdeiros do recorrido, na medida em que não restou caracterizado o cerceamento de defesa dos autores, desde a exclusão do corréu até a prolação da sentença, ora recorrida.

Afasto, portanto, a preliminar de nulidade da sentença, por ausência de intimação dos herdeiros do demandado Mário Covas Júnior.

II.1.3. DA NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO ART. 102, “F” DA CONSTITUIÇÃO:

Alegam, os recorrentes, que a sentença padece de nulidade por violação ao art. 102, “f” da Constituição Federal, por envolver, a lide, suposto conflito federativo entre a União e o Estado de São Paulo, matéria de competência do Supremo Tribunal Federal.

Não assiste razão aos apelantes.

Isto porque o Pleno da Suprema Corte, no julgamento da Pet 1503, definiu que a competência do STF, a que alude a alínea “f”, do art. 102 da CF/88, restringe-se aos conflitos de atribuições entre entes federados que possam, potencialmente, comprometer a harmonia do pacto federativo. Confira-se:

“CONFLITO NEGATIVO DE ATRIBUIÇÕES. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E ESTADUAL. DENÚNCIA. FALSIFICAÇÃO DE GUIAS DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE CONFLITO FEDERATIVO. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. 1. Conflito de atribuições entre o Ministério Público Federal e o Estadual. Empresa privada. Falsificação de guias de recolhimento de contribuições previdenciárias devidas à autarquia federal. Apuração do fato delituoso. Dissenso quanto ao órgão do Parquet competente para apresentar denúncia. 2. A competência originária do Supremo Tribunal Federal, a que alude a letra "f" do inciso I do artigo 102 da Constituição, restringe-se aos conflitos de atribuições entre entes federados que possam, potencialmente, comprometer a harmonia do pacto federativo. Exegese restritiva do preceito ditada pela jurisprudência da Corte. Ausência, no caso concreto, de divergência capaz de promover o desequilíbrio do sistema federal. 3. Presença de virtual conflito de jurisdição entre os juízos federal e estadual perante os quais funcionam os órgãos do Parquet em dissensão. Interpretação analógica do artigo 105, I, "d", da Carta da República, para fixar a competência do Superior Tribunal de Justiça a fim de que julgue a controvérsia. Conflito de atribuições não conhecido”.

(Pet 1503, Relator(a): MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 03/10/2002, DJ 14-11-2002 PP-00014  EMENT VOL-02091-01 PP-00059)

Não é o que se constata na espécie, na medida em que os entes federativos União e Estado de São Paulo, para além de figurarem no mesmo polo processual da presente ação, coadunam-se com a mesma linha de defesa, que afastam a inexistência de conflito federativo entre eles.

Nesses termos, rejeito a preliminar de nulidade processual por violação ao art. 102, “f” da CF/88.

II. 1.4. DA NULIDADE DA SENTENÇA ANTE A DEFESA MINISTERIAL DO POLO OPOSTO:

Ainda como preliminar, os apelantes defendem que a sentença padece de nulidade por suposta violação de imparcialidade do representante do Parquet Federal, por ter este atuado na “defesa” do ato impugnado, à luz do art. 6º, §4º da Lei nº 4.717/65.

Ao contrário das razões recursais, não se vislumbra qualquer ato processual que comprometa a imparcialidade do membro do Ministério Público, na qualidade de fiscal da lei, na medida em que a Constituição Federal lhe assegura a independência funcional. Em outras palavras, não é porque o parecer é contrário à fundamentação da pretensão autoral, que a manifestação ministerial se revestiu da natureza de defesa processual da parte contrária.

Tampouco há previsão legal no sentido de obrigatoriedade de intimação das partes para manifestação sobre o parecer ministerial. A propósito, o art. 179, I do CPC/15, dispõe que o MP “terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo”. À míngua de dispositivo legal na Lei de Ação Popular, aplica-se o diploma processual civil, à luz do art. 22 da LAP.

Compulsando os autos, verifico que o patrono do apelado Orestes Quércia, que atua na defesa dos demais recorrentes, foi intimado para regularização processual, conforme despacho e certidão de disponibilização no Diário Eletrônico (fl. 44, ID 90853553) e, por diversas vezes, foi deferido prazo suplementar para tal providência, ocasião em que os autores tiveram acesso aos autos e, portanto, ao parecer ministerial.

Desse modo, não se vislumbra qualquer prejuízo à defesa dos apelantes, tampouco se verifica a alegada defesa do MPF no tocante ao polo oposto.

Rejeito a aludida preliminar de nulidade.

Passo ao exame do mérito.

III. DO MÉRITO:

III. DA RESPONSABILIDADE CIVIL DAS AUTORIDADE MONETÁRIAS FEDERAIS:

No mérito, os apelantes sustentam, em síntese, que as autoridades monetárias da Administração Pública Federal teriam criado uma série de obstáculos à realização do refinanciamento da dívida pública do Estado de São Paulo, à luz da Lei nº 8.388/91, configurando excessiva demora, motivo pelo qual teria acarretado enorme prejuízo ao ente público estadual.

Argumentam que, com o advento da referida lei, as dívidas dos Estados passaram a ser da União, cabendo a ela a responsabilidade pela elevação da dívida pública estadual, mormente entre a vigência da aludida norma, em 1991, e o efetivo refinanciamento, em 1997, decorrente dos juros extorsivos e abusivos impostos pelo Plano Real, implantando em julho de 1994.

Defendem a responsabilidade civil da União, por omissão, e solidária entre os recorridos, pela dívida contraída pelo Estado de São Paulo, notadamente, motivada pela implantação do ilegal Regime de Administração Especial Temporária (RAET), cuja política ensejou o endividamento do ente público estadual junto ao Banespa.

Pleiteiam a anulação do acréscimo de endividamento de 19,5 bilhões - originário do contrato de financiamento entre a União e o Estado de São Paulo, firmado em 22/05/1997 -, por suposta violação à legislação vigente, a qual dispunha sobre o refinanciamento da dívida e as taxas de juros aplicáveis.

Ainda, pleiteiam a anulação do contrato de dação em pagamento que transferiu as ações do capital social do Banespa, pertencente ao Tesouro do Estado de São Paulo, para a União Federal, de forma abusiva e com desvio de finalidade.

Primeiramente, cumpre mencionar que a ação popular tem previsão legal e constitucional, destinando-se à anulação ou declaração de nulidade de ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Confiram-se:

"Art. 5º (da CF/88)

(...)

LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”;

"Art. 1º (da Lei nº 4.717/65). Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos”.

A Lei de Ação Popular fixa as diretrizes para as hipóteses que considera como atos lesivos ao patrimônio público e fixa as normas que ensejam a respectiva nulidade, senão vejamos:

“Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”.

No presente caso, o contrato de financiamento da dívida pública do Estado de São Paulo, firmado entre ele e a União Federal, cumpriu os regramentos previstos nas Medidas Provisórias nº 1.556-9, de 11/04/1997, e nº 1.560, de 19/12/1996, tendo sido esta convertida na Lei nº 9.496/97.

Da mesma forma, não há que se falar em nulidade do contrato de promessa de compra e venda das ações do capital social do Banespa, firmado entre os aludidos entes federativos, na medida em que foram obedecidos os parâmetros legais delineados pela Lei Federal nº 9.496/97 e pela Lei Estadual nº 9.466/96.

Cabe destacar que a Lei nº 8.388/91 estabelece as diretrizes para que a União possa realizar a consolidação e o reescalonamento de dívidas das Administrações Direta e Indireta dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Tal diploma legal garante ao Poder Executivo o refinanciamento dos saldos devedores, apurados em 30/09/1991, de obrigações decorrentes de operações de crédito interno, bem como da dívida pública mobiliária, vencidas e vincendas, dos entes federativos (estadual, distrital e municipal), bem como suas entidades públicas. Confira-se:

“Art. 1° O Poder Executivo garantirá, nos termos desta lei, o refinanciamento dos saldos devedores, apurados em 30 de setembro de 1991, de obrigações decorrentes de operações de crédito interno, bem assim da dívida pública mobiliária, vencidas e vincendas de responsabilidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de suas autarquias, fundações públicas e empresas nas quais detenham, direta ou indiretamente, o controle acionário, junto a órgãos e entidades controlados, direta ou indiretamente, pela União, exclusive aquelas decorrentes de contratos de capital de giro ou de natureza mercantil”.

Para tanto, a lei estabelece que a União assumirá as dívidas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; bem como, aquelas representativas de títulos da dívida pública mobiliárias dos aludidos entes políticos, a teor do art. 1º, §1º da Lei nº 8.333/91. Confira-se:

“§ 1° Para os fins do disposto neste artigo, a União assumirá as dívidas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive aquelas originalmente de responsabilidade das entidades por eles controladas, direta ou indiretamente, e contraídas junto a entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, bem como aquelas representativas de títulos da dívida pública mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

Paralelamente, a Lei nº 8.727/93 - que estabelece diretrizes para a consolidação e o reescalonamento, pela União, de dívidas internas das administrações direta e indireta dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios -, também permitiu, apenas, o refinanciamento direto das dívidas públicas, existentes em 30/06/1993, de todas as operações de crédito interno contratadas até 30/09/1991, com o ente público federal, in verbis:

“Art. 1º Serão refinanciados pela União, nos termos desta lei, os saldos devedores existentes em 30 de junho de 1993, inclusive as parcelas vencidas, observado o disposto no art. 7º, de todas as operações de crédito interno contratadas até 30 de setembro de 1991 junto a órgãos e entidades controlados direta ou indiretamente pela União, de responsabilidade dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, bem como de suas autarquias, fundações públicas e empresas das quais detenham direta ou indiretamente o controle acionário, ainda que tenham sido posteriormente repactuadas”.

Isso implica dizer que as referidas leis excluíram a possibilidade de financiamento de dívidas diretas com as instituições financeiras estaduais, permitindo apenas o refinanciamento de dívidas mobiliárias com a União, mediante a emissão de títulos especiais, autorizada pela Resolução nº 36, de 30 de junho de 1992, do Senado Federal.

Apenas de forma excepcional, restou autorizado, pelo Conselho Monetário Nacional, a renegociação da dívida estadual do Estado junto ao Banespa e ao Badesp, a juros de mercados, amparado no voto 092/92 proferido pela autoridade monetária, que assim dispõe (fl. 59, ID 90853522):

“O Sr. Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo solicita autorização deste Conselho para que sejam reestruturadas as dívidas do Tesouro Estadual e das suas empresas, que não dispõem de recursos suficientes para liquidação de operações junto ao Banco do Estado de São Paulo S.A. e ao Banco de Desenvolvimento do Estado de São Paulo, pelas razões indicadas no anexo Ofício GS-S 483/92, de 15.05.92.

Considerando que a renegociação ou reestruturação das dívidas do Governo do Estado e de suas empresas ensejaria infringência às normas restritivas de endividamento do setor público junto ao sistema bancário, seria necessário que fosse dado tratamento excepcional ao caso.

Nesse sentido, proponho que as operações decorrentes da citada reestruturação sejam dispensadas das restrições previstas nas Resoluções nº 1.559, de 22.12.88, 1.718, de 29.05.90, 1.733, de 31.07.90, e 1.775, de 06.15.90”.

A própria Fazenda do Estado de São Paulo, maior interessada no refinanciamento da dívida, esclarece que (fl. 162, ID 90854293):

“Assim, ao longo dos anos, houve simples rolagem de dívida, devido à total falta de capacidade de pagamento do tesouro estadual e expressivo volume de endividamento, bem como a incorporação de juros com custos de captação regrados por mecanismos fora do controle das partes. Especialmente durante o Governo Quércia, houve expressiva elevação da dívida, não só em razão das novas dívidas contraídas, como em virtude das taxas de juros (custos de mercado e spread em torno de 10% - dez por cento), portanto em bases muito desfavoráveis em relação ao presente".

Nesse contexto, verifica-se que o refinanciamento das dívidas mobiliárias se encontrava inviabilizado pela falta de garantia do poder liberatório sobre as receitas do Estado. Tal garantia somente veio a ser permitida, posteriormente, com a vigência da EC nº 03, de 17/03/1993, que autorizou a vinculação de receitas próprias dos Estados. Confira-se:

“Art. 5.º Até 31 de dezembro de 1999, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios somente poderão emitir títulos da dívida pública no montante necessário ao refinanciamento do principal devidamente atualizado de suas obrigações, representadas por essa espécie de títulos, ressalvado o disposto no art. 33, parágrafo único, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.

Ainda assim, o refinanciamento de tais dívidas somente teve condições de se efetivar a partir do exercício de 1994, através da edição de uma série de atos normativos, entre as quais, a Lei nº 8.694/93, que estabeleceu as diretrizes para a elaboração do orçamento anual da União para 1994. Confira-se:

"Art. 51. A receita decorrente da emissão de títulos da Dívida Pública Mobiliária Federal interna (DPMF) pelo Tesouro Nacional será destinada exclusivamente ao atendimento das seguintes despesas:

(...)

II - refinanciamento da dívida externa do setor público que seja, ou venha a ser, de responsabilidade da União nos termos das resoluções do Senado Federal, bem como da dívida interna mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos da Lei nº 8.388, de 1991, e da Lei nº 8.727, de 1993”; (Incluído pela Lei nº 8.698, de 1993)

Ao contrário das alegações recursais, constata-se que a delonga ou inviabilização no financiamento das dívidas públicas estaduais mobiliárias, não resultou de inércia ou omissão do Poder Público Federal, mas sim, da própria disposição legal disposta na Lei nº 8.333/91 e na Lei nº 8.727/93, bem como, na dificuldade de colocação de títulos, na medida em que o refinanciamento dependia de recursos orçamentários extra-fiscais, no orçamento geral de 1994, o qual não restou disponível.

Conforme esclarece a Fazenda do Estado de São Paulo, a partir de 1995, foi constatado que a situação da dívida pública passou pelas seguintes regulamentações:

“(i) a dívida com a Nossa Caixa estava reestruturada nos termos da Res. 2127, de 21 de dezembro de 1.994, a juros de mercado;

(ii) a dívida mobiliária enquadrou-se nos preceitos emanados pela Res. 2081, de 24 de junho de 1.994, do CMN, devido à falta de fonte de financiamento da União (L.Federal 8694/93);

(iii) o Banco Central havia negado o alongamento do perfil da da dívida junto ao BANESPA de 110 prestações para 240 prestações, estando sob o RAET”.

Esta cronologia dos fatos apresentada pela recorrida e reforçada no parecer ministerial, tem fundamento e amparo legal, e demonstra que entre janeiro a dezembro de 1995, houve sucessivas negociações do Estado de São Paulo e a União Federal, conforme documentos de fls.

Tais tratativas culminaram na edição do Primeiro Protocolo de Entendimentos da Situação do Banespa, em conjunto com o Ministério da Fazenda, Banco Central do Brasil e o BNDES, totalizando uma dívida pública estadual de, aproximadamente, 15 bilhões de reais. Colho trecho da contestação fazendária (fl. 172, ID 90854293):

“Esse primeiro protocolo continha os seguintes pontos principais:

1) Condições Prévias - Autorização da Assembléia Legislativa Estadual e autorização Legislativa Federal para emissão de títulos do Tesouro Nacional;

2) Suspensão do RAET

3) Garantias - Receitas próprias do Estado; direitos e créditos sobre FPE; 51% das ações ordinárias nominativas do capital social do BANESPA, de propriedade da Fazenda do Estado.

4) Características da operação de crédito - Valor de R$ 7.500.000.00000; amortização em 30 anos; juros de 6% ao ano; atualização monetária pela variação cambial; o valor remanescente da dívida (50%) a ser pago a partir de 3 fontes: 1) Programa de Desmobilização e Venda de Ativos - 15% das ações ordinárias do BANESPA; Imóveis de propriedade do Estado ou entidades controladas, Venda da FEPASA à RFF;  2) Assunção do passivo atuarial do Banespa pelo Estado;  3) Transferência dos Direitos o Relativos aos Aeroportos de Congonhas, Cumbica e Viracopos”.

No ano de 1996, sobreveio a Lei Estadual nº 9.343, de 22/02/1996, que autorizou o Poder Executivo a contrair financiamento, a outorgar garantias, a transferir o controle acionário de empresa e a assumir obrigações. A referida lei autorizou o Executivo a contrair financiamento junto ao Tesouro Nacional, no valor de 50% da dívida estadual e de suas entidades, junto ao Banespa, com prazo de 30 (trinta) dias, e juros máximos de 6% ao ano, nos termos de seu art. 1º.

Nos termos da Resolução nº 69/95, do Senado Federal, a aludida proposta de financiamento da dívida pública estadual foi encaminhada ao Banco Central, o qual emitiu parecer favorável e enviou à Presidência do Parlamento Federal para que, em caráter excepcional, aprovasse o refinanciamento da Resolução nº 33/96.

Cumpre mencionar que o Senado acabou por aprovar, excepcionalmente, o refinanciamento pleiteado pelo Governo Federal, através da promulgação da Resolução nº 33/96. Ocorre que, diante das inúmeras demandas judiciais existentes à época, contra o Banespa, sobreveio dificuldades de ordem legal e operacional, forçando o Governo Estadual a criar um novo Protocolo, mais amplo e direcionado ao endividamento público estadual e suas entidades, como o Banespa e o Nossa Caixa.

À época, o Estado de São Paulo criou a Lei Estadual nº 9.466, de 27/11/1996 e, posteriormente, foi editada a Lei Federal nº 9.496/97, que estabelece critérios para a consolidação, assunção e refinanciamento, pela União, da dívida pública mobiliária, no âmbito do Programa de Apoio à Reestruturação e ao Ajuste Fiscal dos Estados.

Por fim, em 1997, a União e o Estado de São Paulo celebraram o contrato de refinanciamento das dívidas mobiliares do Tesouro Estadual (e suas entidades), junto ao Banespa e à Nossa Caixa, em atenção ao Protocolo datado de 27/11/1996 e às normas do referido Programa de Apoio. Dessa forma, foi estipulado que a União assumiria a dívida que o Tesouro Estadual e suas entidades públicas (empresas públicas e autarquias) contraiu junto ao Banespa e à Nossa Caixa Nosso Banco (inclusive as dívidas mobiliárias), estabelecendo as condições de prazo e de financiamento.

Da análise das provas coligidas aos autos, em cotejo analítico com a cronologia de fatos e fundamentos jurídicos, notadamente as leis que foram editadas ao longo dos anos, é possível concluir que não restou configurada a sustentada omissão da União e demais apelados, enquanto integrantes da Administração Pública Federal, no tocante ao refinanciamento da dívida pública do Estado de São Paulo.

Cumpre mencionar que a responsabilidade civil do Estado se fundamenta, na teoria do risco administrativo, a qual prescinde da comprovação da culpa do agente ou da má prestação do serviço, bastando a demonstração da conduta (comissiva ou omissiva estatal), do dano e do nexo de causalidade, à luz do art. 37, §6º da CF/88.

No vertente caso, a sustentada omissão estatal não restou configurada, não sendo possível imputar a responsabilidade civil da União pela gravidade em abstrato. Há que se provar a concreta violação do objeto, quando o resultado do ato importa em violação da lei, regulamento ou outro ato normativo, nos termos do art. 2º, parágrafo único, “d” da Lei nº 4.717/65; bem como, o alegado desvio de finalidade ou abuso de poder, apto a gerar a ilicitude do ato administrativo.

Na espécie, não há fundamentação legal que ampare as pretensões recursais dos autores da presente ação popular, tampouco é possível que o Judiciário reveja o mérito do ato administrativo, para obrigar o ente público federal “a fazer ou deixar de fazer alguma coisa”, quando, na verdade, não há amparo na lei (ex vi art. 5º, II da CF/88).

Tampouco cabe ao Judiciário substituir-se ao administrador e reavaliar a aplicação das taxas de juros, exceto para a aferição da legalidade ou abusividade do ato – a qual não se observou na espécie -, sob pena de incursão indevida na esfera de competência de outro poder e violação ao princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º da CF/88, um dos pilares do Estado Democrático de Direito.

Ainda que se não fosse, a utilização dos juros de mercado decorreu do contrato, plenamente válido e eficaz, celebrando entre a União e o Estado de São Paulo, autorizado, de forma excepcional, pelo próprio CNM (voto normativo nº 092/92), tendo em vista as dificuldades na colocação de títulos da dívida pública para o refinanciamento exigido pela Lei nº 8.388/91.

Ao contrário das alegações recursais, a privatização não foi a causa determinante para a decretação do RAET. Depreende-se dos autos, notadamente do parecer da Comissão Parlamentar de Inquérito, que os motivos que determinaram a decretação do regime interventivo (RAET) sobre o Banespa foram a incapacidade financeira de a instituição honrar compromissos assumidos e a infringência às normas referentes à conta Reserva Bancária mantida no BACEN, situação causada pela excessiva contração de créditos junto ao setor público.

Tem-se por fato constitutivo do direito do autor aquele que tem o condão de gerar o direito postulado na inicial que, acaso demonstrado, leva à procedência do pedido. Assim sendo, os prejuízos causados à União, alegados na inicial, compõem a causa de pedir da presente ação popular.

Consoante lições de Marcelo Novelino (in NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional – 15 ed. rev., ampl. e atual – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020):

“No caso da tutela do patrimônio público, é necessário demonstrar a existência tanto de lesão ao erário, como de ilegalidade do tipo elencado exemplificativamente no dispositivo legal supramencionado (Lei 4.717/1965, art. 2º)”.

No vertente caso, os apelantes não lograram êxito em demonstrar o fato constitutivo de seu direito – qual seja, a ilegalidade do ato administrativo que tenha causado lesão ao patrimônio público federal -, tampouco os elementos configuradores da responsabilidade civil dos apelados, enquanto fundamento jurídico do pedido. Por corolário lógico, não restou configurado o dano moral.

Isto posto, a manutenção da r. sentença é medida que se impõe.

Ausente condenação no ônus de sucumbência, por força de determinação constitucional, expressa no art. 5º, LXXIII da CF/88.

Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação.

É COMO VOTO.

Publique-se. Intimem-se as partes e o Ministério Público Federal, na qualidade de fiscal da lei.