V O T O

Cuida-se de embargos de declaração em que a União Federal alega, em suma, ser omisso o acórdão por não ter analisado as provas carreadas nos autos, as quais demonstram estar a empresa autora inativa desde 2009, fato que ensejaria a sua falta de interesse de agir.

A solução dos presentes embargos passa por sanar questão de ordem processual relativa à presença ou não do interesse de agir da parte autora, fato apto a ser analisado neste momento processual em razão do disposto no artigo 485, inciso VI, § 3º, do Código de Processo Civil.

Nesse aspecto, entendo assistir razão à Embargante, conforme passo a detalhar.

Compulsando os autos depreende-se que a embargada ajuizou ação ordinária com o objetivo de ver declarado seu direito de apurar o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, bem como de compensar o valor recolhido indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

Com a inicial foram juntados os seguintes documentos: procuração, contrato social e comprovante de inscrição e de situação cadastral. Deu-se a causa o valor de R$ 179.846.311,00 (cento e setenta e nove milhões oitocentos e quarenta e seis mil trezentos e onze reais).

A sentença julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico tributária que obrigue a parte autora a incluir o ICMS destacado na nota fiscal, na base de cálculo das contribuições devidas ao PIS e à COFINS, devendo a parte ré  se abster de praticar atos tendentes à sua cobrança, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos a título de contribuições devidas ao PIS e à COFINS, que incidiram sobre o ICMS, no período posterior a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, observando-se o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

Condenou-se, ainda, a União ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Em decisão monocrática, a então relatora, e. Desembargadora Federal Diva Malerbi, nos termos do artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil, negou provimento à apelação da União.

Interposto agravo interno, a este foi dado parcial provimento para fixar os honorários advocatícios no percentual mínimo do § 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação/proveito econômico obtido pela parte autora, e observado, ainda, seus §§ 4º, II, e 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago, de forma a remunerar adequadamente o profissional.

Na oportunidade, afastou-se a alegação de falta de interesse de agir nos seguintes termos:

De início, afasto a alegação de falta de interesse de agir. Quanto à análise da compensação tributária, em sede de ação ordinária, observa-se que o C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento que "em demanda voltada à repetição do indébito tributário é imprescindível apenas a comprovação da qualidade de contribuinte do autor, não sendo necessária a juntada de todos os demonstrativos de pagamento/retenção do tributo no momento da propositura da ação, por ser possível a sua postergação para a fase de liquidação, momento em que deverá ser apurado o quantum debeatur." (in, REsp 1.089.241/MG, Relator Ministro MAURO CAMPELL MARQUES, Segunda Turma, j. 14/12/2010, DJ e 08/02/2011).

Registre-se que a Embargada, apesar de intimada, não se manifestou sobre a alegação da União, nas oportunidades que lhe foram abertas para falar nos autos.

Pois bem.

Analisando a documentação carreada pela União Federal, constata-se que a própria autora declarou receita bruta zero e inatividade, pelo menos, a partir de 2009 (ID 135054951 – fl. 10/11). A ação foi ajuizada em 09/09/2018. Sendo assim, não há interesse de agir em relação aos tributos a serem recolhidos, tampouco dos valores recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Ademais, o colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que, para a repetição de indébito, é suficiente a apresentação de alguns comprovantes de recolhimento, pois, por ocasião da especificação do quantum debeatur, a prova será feita por todos os meios admitidos pelo Código de Processo Civil, restando factível a compensação com a juntada aos autos de guias de recolhimento por amostragem (confira-se, a respeito, AgRg no REsp 1005925/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJe 21/05/2008).

Esse é o tema também do REsp nº 1.111.003/PR, o qual foi decidido sob o regime dos recursos repetitivos, nos mesmos termos do precedente acima citado.

Compulsando os autos, verifica-se que a autora não trouxe sequer uma guia DARF comprobatória do recolhimento indevido, afigurando-se incabível, portanto, o deferimento do direito à compensação/restituição.

Os documentos indispensáveis à propositura da ação devem instruir a petição inicial quando neles se fundar o pedido, nos termos do art. 319, VI, e 320, do Código de Processo Civil, bem como, nos termos do artigo 373, I, do mesmo diploma, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.

O exame do mérito da pretensão deduzida em juízo encontra-se condicionado à presença das condições da ação e dos pressupostos processuais de existência e validade da relação processual. Tais requisitos devem estar presentes durante todo o processo.

Não se justificaria movimentar o aparelho jurisdicional até a prolação da sentença de mérito, para, ao final da demanda, em eventual procedência do pedido, se verificar não ter a parte autora recolhido as quantias a título de PIS e COFINS, no período discutido.

Conforme leciona Vicente Greco Filho, in Direito Processual Civil Brasileiro, 12ª edição - São Paulo: Saraiva, 1997:

"De nada adianta o direito em tese ser favorável a alguém se não consegue demonstrar que se encontra numa situação que permite a incidência da norma. Aliás, no plano prático do processo é mais importante para as partes a demonstração dos fatos do que a interpretação do direito, porque esta ao juiz compete, ao passo que os fatos a ele devem ser trazidos."

Confiram-se, ainda, os seguintes precedentes do C. STJ:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AÇÃO. DOCUMENTOS ESSENCIAIS. CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. EXTINÇÃO DO FEITO.

1. A autorização do pleito repetitório exige apenas a comprovação da qualidade de contribuinte do autor, sendo desnecessária a juntada de todos os demonstrativos de pagamento do tributo no momento da propositura da ação, bastando a comprovação da condição de contribuinte.

2. A alegativa de que o recolhimento do tributo foi submetido ao regime de substituição tributária não exime o contribuinte de comprovar, pelos meios cabíveis, a realização da operação submetida à incidência tributária.

2. No caso, a Corte de origem constatou que o autor não apresentou qualquer comprovante de recolhimento do tributo, o que justifica a extinção do feito.

3. Recurso especial não provido.

(REsp 1129418/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 29.6.2010)  - grifei.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC REPELIDA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE PRECEITOS FEDERAIS. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ.

1. O Tribunal de segundo grau exarou o entendimento de que a questão referente à inconstitucionalidade dos DLs 2.445 e 2.449/88 já foi dirimida pelo STF e que para a pretensão de realizar pedido de compensação ou repetição é necessário o efetivo recolhimento do tributo em questão, para o que seria necessária a juntada do documento de arrecadação. No caso, a autora deixou de colacionar documentação, fato que torna incabível o acolhimento do pedido.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, se a parte formula, inicialmente, pedido para que lhe seja entregue sentença com força constitutiva, com efeitos tributários (repetição de indébito), está obrigada a juntar a documentação comprobatória de suas alegações, isto é, dos valores recolhidos indevidamente. Precedentes.

3. Não há que se falar em violação ao art. 535 do CPC, pois o aresto de segundo grau ofertou a prestação jurisdicional de modo fundamentado, exarando decisão que examinou todos os pontos relevantes para o desate da lide.

4. Apesar da oposição dos embargos de declaração, os arts. 284, 300, 302, 332 e 586, § 1º, do CPC não foram prequestionados, incidindo a Súmula 211/STJ.

5. Agravo regimental não-provido.

(AgRg no Ag 1080019/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 16/02/2009)

Dessa forma, não é possível reconhecer o direito à restituição do indébito tributário em face da ausência de provas.

Repita-se que, apesar de intimada por duas vezes, tal fato não foi impugnado pela embargada.

Sendo assim, de rigor acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para reconhecer a falta de interesse de agir da autora.

Diante da reforma da sentença, de rigor a revisão dos honorários arbitrados.

Frise-se ter o E. Supremo Tribunal Federal se manifestado no sentido de permitir a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, bem como nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo requerente.

Nesse sentido:

“Direito Processual Civil. Embargos de declaração em ação cível originária. Honorários advocatícios. 

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou parcialmente procedente o pedido com fixação de honorários em percentual sobre o valor da causa. 

2. Fixação dos honorários que gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. Processo que tratou de questão exclusivamente de direito. 

3. Revisão do valor dos honorários para arbitrá-los por equidade, conforme art. 85, § 8º, do CPC. Precedentes. 

4. Embargos de declaração parcialmente providos para fixar os honorários advocatícios por apreciação equitativa.

(ACO 2988 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046  DIVULG 10-03-2022  PUBLIC 11-03-2022)”

Em consonância com a jurisprudência do E. STF, segue julgado desta Turma:

AGRAVOS INTERNOS. RAZÕES QUE APENAS REPRODUZEM ARGUMENTOS OUTRORA FORMULADOS, SEM APRESENTAR FUNDAMENTOS ESPECÍFICOS DESTINADOS A CONTRASTAR OS TERMOS DA DECISÃO UNIPESSOAL DO RELATOR. DESATENDIMENTO DA REGRA EXPRESSA NO ART. 1.021, § 1º, DO CPC. RECURSO DA UNIÃO NÃO CONHECIDO. RECURSO DO PARTICULAR PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, NÃO PROVIDO.

1. Quando a minuta de agravo interno não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada, o caso é de não conhecimento do recurso por ofensa ao § 1º do art. 1.021 do CPC. Múltiplos precedentes.

2. Relativamente ao agravo da parte embargante, quanto ao julgado da Sexta Turma desta Corte, Apelação Cível nº 5020581-32.2018.4.03.6100, trazido pela parte, constata-se de sua ementa que a matéria tratada não tem nada a ver com a singularidade do caso ora analisado.

3. Alegação de que o decisum atacado é desarrazoado e contraditório ao afirmar que a agravante deveria ter apresentado retificação e sua DCOMP: busca distorcer o julgado agravado, que consignou que não tratou unicamente de retificação das declarações de compensação e não se referiu unicamente à DCOMP inicial.

4. Quanto à fixação da verba honorária com base no art. 85, § 8º, do CPC, esta Corte Regional tem entendido ser possível a aplicação do dispositivo para coibir a fixação de honorários exorbitantes. Precedentes do TRF da 3ª Região e do STJ.

5. Evidencia-se descabida a alegação de falta de interesse processual da autora, como pedido subsidiário, incompatível com a análise da compensação que a recorrente afirma ter realizado e que exige a análise do mérito da causa.

6. Agravo interno da União não conhecido. Agravo interno interposto pelo particular parcialmente conhecido e, na parte conhecida, improvido.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0058921-83.2015.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 11/02/2022, DJEN DATA: 16/02/2022)

Dessa forma, nos termos dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC, e com fulcro nos princípios da equidade, causalidade e da razoabilidade, arbitro o valor dos honorários sucumbenciais em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), atendidos o empenho profissional do procurador fazendário, grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o tempo exigido.

Em relação à condenação por litigância de má-fé, observo que há omissão no acórdão, pois, da análise dos documentos juntados denota-se estar presente hipótese apta a ensejá-la.

Conforme sustentou a União, a empresa autora deduziu pretensão contra fato incontroverso (inciso I), qual seja, inexiste crédito tributário, a empresa não ostenta a qualidade de credora tributária. Presumiu que a Fazenda Nacional não iria verificar se a empresa teria feito recolhimentos no período. Indicou valor da causa vultuoso, aduzindo pretensão de ressarcimento, alterando a verdade dos fatos (inciso II): não há qualquer crédito tributário, ao revés. Há uma enorme dívida não paga. E a única explicação plausível encontrada para justificar o ajuizamento de tal ação – dentro das limitações criativas da Fazenda Pública – seria a obtenção da condenação em honorários advocatícios (inciso III). A condenação em honorários do ente público sem justa causa configura enriquecimento ilícito, em claro objetivo ilegal. Todas estas evidências ficam ainda mais latentes considerando-se que tudo foi perpetrado pela mesma pessoa: o sócio gerente é o advogado e é o responsável pela emissão das declarações de inatividade da empresa. Impossível alegar desconhecimento. O objetivo é inevitavelmente fraudulento: trata-se de tentativa de obter provimento judicial que é sabidamente indevido. A má-fé é patente.

Consoante se observa dos documentos ID 155402952, ID 155402950 e ID 155402948, o sócio da empresa Gontran Pereira Coelho Parente foi o responsável pelo preenchimento das DCTF’s. Além disso, assinou procuração para si mesmo para representar a empresa em juízo. Tais fatos são suficientes para comprovar que o sócio possuía ciência da condição da empresa.

Não bastasse, atribuiu à causa o valor de R$ 179.846.311,00 (cento e setenta e nove milhões oitocentos e quarenta e seis mil trezentos e onze reais) sem qualquer justificativa e, quando intimado para se manifestar sobre as alegações da União, deixou transcorrer in albis o seu prazo.

Sendo assim, entendo presente a causa de litigância de má-fé prevista no inciso III do artigo 80 do Código de Processo Civil.

Quanto ao valor da referida penalidade, atento ao critério da equidade, o qual utilizo como parâmetro para o arbitramento de honorários advocatícios, entendo razoável a fixação em R$ 50.000,00, sobretudo diante do elevado valor atribuído à causa (R$ 179.846.311,00).

As demais questões trazidas pela União ficam prejudicadas.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para reconhecer a falta de interesse de agir da autora e extingo o processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, com aplicação de multa por litigância de má-fé, nos termos da fundamentação.

É como voto.