PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007230-41.2013.4.03.6104

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: LUMA CAP INTERMEDIACAO DE SERVICOS E NEGOCIOS MOBILIARIOS LTDA., LIGA NACIONAL DE FUTEBOL, RIO'S CAPITALIZACAO S.A.

Advogado do(a) APELANTE: PAULO AUGUSTO BERNARDI - SP95941-A
Advogado do(a) APELANTE: JOSE ROBERTO MANESCO - SP61471-A
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO BORIS CARLOS CROCE - SP208459-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL, SUPERINTENDÊNCIA DE SEGUROS PRIVADOS

Advogado do(a) APELADO: MONICA BARONTI MONTEIRO BORGES - SP125429-N

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007230-41.2013.4.03.6104

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: LUMA CAP INTERMEDIACAO DE SERVICOS E NEGOCIOS MOBILIARIOS LTDA., LIGA NACIONAL DE FUTEBOL, RIO'S CAPITALIZACAO S.A.

Advogado do(a) APELANTE: PAULO AUGUSTO BERNARDI - SP95941-A
Advogado do(a) APELANTE: JOSE ROBERTO MANESCO - SP61471-A
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO BORIS CARLOS CROCE - SP208459-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL, SUPERINTENDÊNCIA DE SEGUROS PRIVADOS

Advogado do(a) APELADO: MONICA BARONTI MONTEIRO BORGES - SP125429-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de dois embargos de declaração opostos por Luma Cap Administração e Participação Ltda e Sul América Capitalização S/A - SULACAP em face do acórdão assim ementado (ID 260277741):

“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CERCEAMENTO DA ATIVIDADE PROBATÓRIA. NÃO CONFIGURADO. TÍTULO DE CAPITALIZAÇÃO. DESVIRTUAMENTO NA VENDA. CESSÃO AUTOMÁTICA DO DIREITO DE RESGATE. SORTEIO DE PRÊMIOS COMO ATIVIDADE PREPONDERANTE. INADMISSIBILIDADE. AGRAVOS RETIDOS DESPROVIDOS. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS. 1. Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em razão de suposto desvirtuamento na comercialização de títulos de capitalização autorizados pela SUSEP - Superintendência de Seguros Privados. 2. Cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar a necessidade de produção de provas, conforme o princípio do livre convencimento motivado, previsto no art. 131 do CPC. Logo, não há cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere a produção de prova testemunhal, pericial ou documental. A propósito, a prova testemunhal, in casu, é dispensável para o desfecho da demanda, por se tratar de matéria sujeita à prova documental. 3. O inquérito civil não é condição de procedibilidade para o ajuizamento das ações afetas ao Ministério Público, por se tratar de procedimento administrativo de colheita de elementos de convicção, para eventual propositura de ação civil pública, bem como diante da total independência entre as instâncias administrativa e judicial. 4. No que tange, por sua vez, às alegações das apelantes de que o MM. Juiz a quo decidiu com base em fundamento a respeito do qual não deu oportunidade às partes de se manifestar e nem sequer foi arguido na petição inicial, melhor sorte não lhes assiste. A discussão em juízo da legislação que trata sobre o tema, mesmo que não tenha sido expressamente indicada na inicial, não configura julgamento extra petita ou resulta na nulidade do decisum. 5. A autorização para a emissão e a venda de títulos de capitalização reclama a observância das normas legais que disciplinam a matéria, sendo que a realização de sorteios, no âmbito dos títulos de capitalização, possui caráter acessório, funcionando como estímulo à aquisição dessa espécie de produto, porém, in casu, a distribuição de prêmios, mediante sorteios, se tornou a essência do título de capitalização LITORAL CAP. 6. Embora o sorteio seja permitido pela legislação (Decreto-Lei nº 6.259/1944) e configure o atrativo do título de capitalização, a forma como o produto tem sido comercializado, com a cessão automática do direito de resgate para terceiros, sem expressa cientificação e anuência pelo adquirente, retiram do título uma de suas características inerentes, que é a formação de um montante pecuniário. Os consumidores, de fato, estavam adquirindo tal produto sem direito a qualquer resgate, o que consiste na comercialização de números de sorteio e não títulos de capitalização. 7. Ademais, não foi dado o destaque exigido pelo art. 3º, § 1º da Circular SUSEP nº 365/2008, na medida em que o título foca, sobretudo, nos prêmios que serão sorteados (veículos, imóveis e quantia em dinheiro), deixando a informação da cessão de direitos em segundo plano, utilizando-se de texto em fonte bem menor do que a relativa ao sorteio. 8. A SUSEP efetuou diversas fiscalizações nas sociedades de capitalização, inclusive na SULACAP - Sul América Capitalização S.A, tendo constatado a prática de diversas irregularidades, especialmente a comercialização do produto em desacordo com o que foi aprovado pela SUSEP e em desrespeito à legislação de regência. 9. A SUSEP não autoriza a comercialização de títulos de capitalização que tenham o sorteio como atividade principal, sendo que tal conduta configura desvirtuamento do produto, razão pela qual a autarquia não pode figurar no polo passivo da presente ação civil pública, já que a fiscalização das empresas do ramo decorre do seu dever legal e não houve omissão no cumprimento das suas atribuições. 10. Preliminares não acolhidas. Agravos retidos desprovidos. Apelações e remessa necessária desprovidas.”

Alega a primeira embargante que o acórdão é omisso ao não se manifestar expressamente acerca do fato de que o Ministério Público Federal promoveu o arquivamento das peças informativas relativas à questão sob o fundamento de que a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) aprovou o título de capitalização comercializado pela Sul América Capitalização S.A e de que não houve recurso contra a decisão de arquivamento, de modo que, de acordo com os princípios institucionais do Ministério Público, previstos no §1º do art. 17 da Constituição Federal, em especial a unicidade e a indivisibilidade, um membro não pode desprezar decisão proferida por outro membro, como ocorreu na hipótese. Aduz, ainda, que há conteúdo jurídico distinto entre uma atuação à margem dos atos autorizativos da autoridade que regula a atividade (a SUSEP) e uma atuação fundada nestes mesmos atos, que agora é reputada pelo Poder Judiciário como supostamente ilegal, sendo que houve afronta ao disposto no artigo 10 do CPC ao decidir com base no artigo 3º, § 1º da Circular SUSEP nº 365/2008, sem que as partes pudessem sobre ele se manifestar previamente. Sustenta que a distribuição de prêmios, com a realização de sorteios, autorizados pelo art. 41, “e”, Decreto-Lei 6.259/1994, é a essência da Modalidade Popular, razão pela qual a comercialização do título de capitalização Litoral Cap, na forma em que realizado, nada contraria as normas instituídas pelas SUSEP e a legislação federal e, ainda que subsista a conclusão acerca da existência de irregularidades no título Litoral Cap, tal fato não é capaz de enquadrar o produto no rol daqueles tido como “jogos de azar” pela legislação.

A segunda embargante afirma a existência de contradição no julgado, pois a vedação de comercialização do título de capitalização vai de encontro com a própria lei ordinária no sentido de que não é necessária a expressa anuência e cientificação do adquirente sobre o direito de resgate cedido à entidade beneficente, além das previsíveis e razoáveis da natureza do negócio jurídico celebrado, devendo ser esclarecido, portanto, se a embargante poderá atuar no mercado, sem a necessidade de anuência expressa do consumidor, nos termos da Lei nº 14.332, de 04 de maio de 2022, ainda que apenas a partir da vigência da norma, sem caracterizar descumprimento ao expresso no acórdão.

Intimada para os fins do artigo 1.023, §2º, do Código de Processo Civil, a parte embargada apresentou resposta.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): É cediço que os embargos de declaração têm cabimento apenas quando a decisão atacada contiver vícios de omissão, obscuridade ou contradição.

No caso em apreço, o aresto analisou devidamente todas as questões, de forma suficientemente clara, nos limites da controvérsia, não restando vício a ser sanado.

Com relação aos embargos da Luma Cap, o julgado consignou o seguinte: “o inquérito civil não é condição de procedibilidade para o ajuizamento das ações afetas ao Ministério Público, por se tratar de procedimento administrativo de colheita de elementos de convicção, para eventual propositura de ação civil pública, bem como diante da total independência entre as instâncias administrativa e judicial” (ID 260277741 - Pág. 9).

Com efeito, a independência funcional é um princípio estabelecido ao membro do Ministério Público e não à instituição, nada impedindo que cada membro tenha um posicionamento diferente em um mesmo processo. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO FUNDAMENTADO NA ALÍNEA C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COMPROVAÇÃO. DIVERGÊNCIA NOTÓRIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OCORRÊNCIA. AUTONOMIA FUNCIONAL. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO INTELECTUAL. 1. Para a comprovação da divergência faz-se necessário o cotejo analítico entre o aresto recorrido e os divergentes, com a demonstração da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, o que ocorreu na espécie acerca do tema trazido à discussão no recurso especial. 2. Diante da independência e autonomia funcionais garantidas aos membros do Ministério Público "esses não estão vinculados às manifestações anteriormente apresentadas pelos seus antecessores, motivo pelo qual não há subordinação intelectual entre eles, o que permite que cada um atue dentro de sua convicção e dos limites impostos pela lei. Como decorrência lógica, a atuação dos membros do Ministério Público é independente, sendo perfeitamente admissível que um de seus membros emita parecer em sentido oposto àquele defendido por outro representante ministerial em recurso interposto em momento processual posterior, sem que tal divergência de posicionamento de membros do Parquet configure esvaziamento de interesse recursal ou violação aos princípios da unidade e da independência funcional (art. 127, § 1º, da CF)" (AgRg no REsp 1712934/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019). 3. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no REsp n. 1.528.215/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 30/5/2019, DJe de 7/6/2019) (grifei)

Ao afirmar, além disso, que o acórdão teria violado o artigo 10 do Código de Processo Civil, tendo decidido a causa com base em fundamento sobre o qual não foi oportunizado às partes se manifestar (artigo 3º, § 1º da Circular SUSEP nº 365/2008), a embargante confunde fundamento legal com fundamento jurídico, pois o princípio da não surpresa não impõe ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa, visto que o conhecimento geral da lei é “presunção jure et de jure”.

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. AUSÊNCIA DE OFENSA. EFEITOS MODIFICATIVOS. USO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARA CONFORMAÇÃO A JULGAMENTO EM REPETITIVO. APLICAÇÃO RESTRITIVA. 1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso. 2. O "fundamento" ao qual se refere o art. 10 do CPC/2015 é o fundamento jurídico - circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão ou a defesa, ou que possa ter influência no julgamento, mesmo que superveniente ao ajuizamento da ação - não se confundindo com o fundamento legal (dispositivo de lei regente da matéria). A aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa. O conhecimento geral da lei é presunção jure et de jure. 3. O acolhimento dos embargos de declaração com efeitos modificativos para fim de adequação a precedente julgado em recurso repetitivo tem como pressuposto que a tese repetitiva seja anterior ao julgado embargado. Somente assim se poderia considerar que o acórdão embargado tivesse se omitido na consideração da orientação firmada no recurso repetitivo. Precedente da Corte Especial: EAg 1.014.027/RJ, rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 26.10.2016. 4. Ademais, tal efeito modificativo somente se justificaria, de forma excepcional, se se cuidasse da mesma matéria julgada no repetitivo. Os embargos de declaração não se prestam à aplicação analógica de tese repetitiva, o que deve ser buscado na via processual adequada. 5. Embargos de declaração rejeitados”. (EDcl no REsp n. 1.280.825/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 27/6/2017, DJe de 1/8/2017) (grifei)

Registre-se que os aclaratórios não se prestam a responder questionário ou consulta formulados pela parte, tampouco compete ao Poder Judiciário a apreciação exaustiva, ponto por ponto, de tudo quanto suscetível de questionamento. Confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. 1. Os embargos de declaração opostos na origem não podem ser destinados ao "acréscimo de razões que para a parte pareçam significativas, mas que, para o julgador, se não irrelevantes, constituem questões superadas pelas razões de julgar" (EDcl nos EDcl no AgRg no AgRg no REsp 792.547/DF, Rel. Min. ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (Desembargadora Convocada do TJ/PE), SEXTA TURMA, DJe de 19.8.2013). 2. "Não cabe ao Tribunal, que não é órgão de consulta, responder a questionários postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão, mas deseja, isto sim, esclarecimentos sobre sua situação futura e profliga o que considera injustiças decorrentes do 'decisum' (...)" (EDcl no REsp 739/RJ, Rel. Min. ATHOS CARNEIRO, QUARTA TURMA, DJ de 11.3.1991, p. 2395). 3. Agravo interno não provido". ..EMEN: (AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1394852 2018.02.89134-0, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:19/02/2019 ..DTPB:.) (grifei)

“PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (Art. 1.022 DO CPC DE 2015). AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ALEGADOS. EXIGÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA EM REPETITIVO. STJ - TEMA 994 - O ICMS NÃO INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DA CPRB - REJEIÇÃO. 1. À luz da melhor exegese do art. 1. 021, §3º, e do art. 489, ambos do Código de Processo Civil de 2015, o julgador não está compelido, no curso do processo intelectual de formação de sua convicção para a solução do litígio, a guiar-se pela linha de raciocínio e questionamentos predefinida na argumentação das razões recursais. 2. Uma vez apreciados motivada e concretamente os fundamentos de fato e de direito que envolvem o litígio, tomando em consideração todas as alegações relevantes para a sua composição, não há cogitar em desrespeito à sistemática processual civil, assim como à norma do art. 93, IX, da CF. 3. O juiz ou tribunal deve decidir a questão controvertida indicando os fundamentos jurídicos de seu convencimento, manifestando-se sobre todos os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, não estando, porém, obrigado a responder "questionários" ou analisar alegações incapazes de conferir à parte os efeitos pretendidos. 4. Para aplicação da tese firmada em sede de recurso repetitivo é desnecessário aguardar seu trânsito em julgado. Precedentes. (...) 11. Embargos de declaração rejeitados”. (ApCiv 0051635-71.2015.4.03.6144, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/10/2019.) (grifei)

A respeito das irregularidades encontradas no título Litoral Cap, o aresto deixou bem claro que, “embora o sorteio seja permitido pela legislação (Decreto-Lei nº 6.259/1944) e configure o atrativo do título de capitalização, a forma como o produto tem sido comercializado, com a cessão automática do direito de resgate para terceiros, sem expressa cientificação e anuência pelo adquirente, retiram do título uma de suas características inerentes, que é a formação de um montante pecuniário. (...) a autorização para a emissão e a venda de títulos de capitalização reclama a observância das normas legais que disciplinam a matéria, sendo que a realização de sorteios, no âmbito dos títulos de capitalização, possui caráter acessório, funcionando como estímulo à aquisição dessa espécie de produto, porém, in casu, a distribuição de prêmios, mediante sorteios, se tornou a essência do título de capitalização LITORAL CAP.” (ID 260277741 - Pág. 11).

Frise-se, ademais, ser desnecessária a referência expressa dos dispositivos legais tidos por violados, pois o exame da questão, à luz dos temas invocados, é mais do que suficiente para viabilizar o acesso às instâncias superiores.

Melhor sorte não assiste à embargante SULACAP, que alega a existência de contradição no julgado em relação ao disposto na Lei nº 14.332/2022, a uma porque o título tratado nos autos é diverso, consistente em título de capitalização da modalidade popular, enquanto a Lei nº 14.332/2022 regulamenta o título de capitalização de filantropia premiável; e a duas porque os fatos discutidos na hipótese precederam o advento da Lei nº 14.332, cuja entrada em vigor se deu em 4 de maio de 2022, não tendo a novel legislação o condão de convalidar os atos praticados antes de sua vigência.

Logo, o que se percebe é que as embargantes desejam que prevaleça a tese por elas defendida, no afã de reagitar questões de direito já dirimidas, à exaustão, pela Turma julgadora, com nítida pretensão de inversão do resultado final, o que não é possível na via estreita dos embargos de declaração.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. AUSÊNCIA. MERO INCONFORMISMO COM O RESULTADO DO JULGAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração são cabíveis apenas quando presente alguma das hipóteses previstas no art. 1.022 do novo Código de Processo Civil.

2. No caso em apreço, o aresto analisou devidamente todas as questões, de forma suficientemente clara, nos limites da controvérsia, não restando vício a ser sanado.

3. A independência funcional é um princípio estabelecido ao membro do Ministério Público e não à instituição, nada impedindo que cada membro tenha um posicionamento diferente em um mesmo processo. Precedente do STJ.

4. Ao afirmar que o acórdão teria violado o artigo 10 do Código de Processo Civil, tendo decidido a causa com base em fundamento sobre o qual não foi oportunizado às partes se manifestar (artigo 3º, § 1º da Circular SUSEP nº 365/2008), a embargante confunde fundamento legal com fundamento jurídico, pois o princípio da não surpresa não impõe ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa, visto que o conhecimento geral da lei é “presunção jure et de jure”.

5. Os aclaratórios não se prestam a responder questionário ou consulta formulados pela parte, tampouco compete ao Poder Judiciário a apreciação exaustiva, ponto por ponto, de tudo quanto suscetível de questionamento.

6. Frise-se, ademais, ser desnecessária a referência expressa dos dispositivos legais tidos por violados, pois o exame da questão, à luz dos temas invocados, é mais do que suficiente para viabilizar o acesso às instâncias superiores.

7. Melhor sorte não assiste à embargante quando alega a existência de contradição no julgado em relação ao disposto na Lei nº 14.332/2022, a uma porque o título tratado nos autos é diverso, consistente em título de capitalização da modalidade popular, enquanto a Lei nº 14.332/2022 regulamenta o título de capitalização de filantropia premiável; e a duas porque os fatos discutidos na hipótese precederam o advento da Lei nº 14.332, cuja entrada em vigor se deu em 4 de maio de 2022, não tendo a novel legislação o condão de convalidar os atos praticados antes de sua vigência.

8. O que se percebe é que as embargantes desejam que prevaleça a tese por elas defendida, no afã de reagitar questões de direito já dirimidas, à exaustão, pela Turma julgadora, com nítida pretensão de inversão do resultado final, o que não é possível na via estreita dos embargos de declaração.

9. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.