Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001546-65.2019.4.03.6128

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO

APELADO: RENNER SAYERLACK S/A

Advogado do(a) APELADO: ORONTES PEDRO ANTUNES MARIANI - RS76364-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 


 

  

 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
 

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001546-65.2019.4.03.6128

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO

 

APELADO: RENNER SAYERLACK S/A

Advogado do(a) APELADO: ORONTES PEDRO ANTUNES MARIANI - RS76364-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

  

 

R E L A T Ó R I O

 

 

 

 

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pela União contra sentença que julgou procedente o pedido, a fim de declarar que o lucro auferido pelas controladas estabelecidas no México, Itália e Chile deverão ser tributados por aqueles países, enquanto não houver a efetiva remessa ao Brasil, afastando-se, com isso, as disposições previstas na Lei 12.973/14, ante a especialidade dos tratados firmados. Houve condenação da União ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no patamar mínimo, com fundamento no art. 85, §§ 3º, 4º e 5º, do Código de Processo Civil. Os embargos de declaração opostos pela recorrente foram rejeitados.

 

Foi atribuído à causa o valor de R$ 11.004.760,51 (onze milhões, quatro mil, setecentos e sessenta reais e cinquenta e um centavos) em março de 2018 (ID 137401064, p. 4).

 

Em suas razões, a União alega, em síntese, que: (i) as empresas autoras correspondem a empresas controladas no exterior por empresa Brasileira, situadas em País sem tributação favorecida (não paraíso fiscal), logo submetidas à sistemática prevista na Lei nº 12.973/2014 e em relação às quais foi reconhecida a constitucionalidade da tributação pelo STF; (ii) o mesmo tema foi igualmente apreciado em sede de controle difuso por ocasião do julgamento do RE 541.090, por maioria de votos, em que a União obteve parcial provimento do seu recurso extraordinário, determinando a devolução do processo ao TRF de origem para que se pronuncie sobre a questão atinente à vedação da bitributação baseada em tratados internacionais; (iii) Como se vê, em situação análoga à presente, o STF considerou que a situação das empresas controladas situadas fora de países com tributação favorecida não foi objeto de julgamento na ADI 2.588/DF, razão pela qual foi mantida a constitucionalidade da cobrança com base no art. 74 do MP nº 2.158-35/01; (iv) tendo havido declaração de constitucionalidade da tributação do lucro em relação às empresas controladoras no Brasil, por meio de suas controladas diretas e indiretas no exterior, não situadas em países com tributação favorecida, resta demonstrada a plena submissão do contribuinte ao disposto na Lei nº 12.973/2014; (v) Por estar a investidora no controle da investida, o lucro gerado nessa última está sob disposição da investidora, detendo esta – portanto – o ius abutendi dos lucros gerados pela controlada; (vi) pretende o contribuinte se esquivar dos efeitos do fato gerador do IRPJ e da CSLL, decorrente dos lucros auferidos em virtude dos investimentos realizados nas controladas no exterior, tomando para eles a discricionariedade quanto ao momento e aos efeitos da sua ocorrência; (vii) se os lucros auferidos não forem disponibilizados no momento da presunção legal da sua ocorrência, mas sim por deliberação do contribuinte, esses lucros nunca serão submetidos a tributação e permanecerão sob a disponibilidade dos contribuintes no exterior aonde serão utilizados livremente, em manifesto prejuízo concorrencial em relação às demais empresas que disciplinadamente recolhem seus tributos; (viii) Por essa razão, tanto o art. 74 da MP nº 2.158-25/01, como também os arts. 76 a 83 da Lei nº 12.973/2014, destinam-se a evitar o diferimento, sem prazo, dos resultados relativos ao acréscimo patrimonial dos investimentos externos efetuados por empresas brasileiras; (ix) O que se tributa não é o lucro da investida situada no exterior, mas sim o lucro da INVESTIDORA auferido mediante sua investida situada no exterior; (x) as empresas controladas do contribuinte no exterior geram riqueza nova (lucros), e como ela (empresa controladora) tem participação no capital social dessas empresas (investimento, portanto), à controladora pertencem parte desses lucros gerados pela controlada; (xi) A técnica de tributação prevista nos artigos 25 da Lei nº 9.249/95, 74 da MP nº 2.158-35/2001, e 76/80 da Lei nº 12973/2014 - autêntica norma antielisiva CFC (controlled foreign company) -, foi inspirada na legislação de outros países que também consideram legítimo fixar a ocorrência do fato gerador do tributo incidente sobre os lucros auferidos no exterior, por contribuintes residentes, na data em que a controlada, sediada em outro país, registrar o lucro em seu balanço; (xii) Em suma, o que se tem é a imputação, a uma convenção-modelo, de algo que ela efetivamente não diz (e que a própria OCDE esclarece não dizer), na tentativa de afastar a tributação em bases universais e o conceito constitucional de renda tributável já sedimentado pelo E. STF. A interpretação a que deseja conferir o contribuinte ao art. VII da Convenção Modelo, viola diretamente os artigos 1º, I, 2º, 59, 97, 102, III, 103, 145, § 1º, 150, II e § 6º, 153, III e § 2º, I, e 195, I, “c”, da Constituição Federal; (xiii) o MEP é a única forma jurídica possível de se avaliar investimentos em controladas, independentemente da distribuição dos lucros; (xiv) Com a aprovação da MP 2158-35/2001 e por conseguinte dos artigos 76/80 da Lei nº 12.973/2014, a tributação dos lucros auferidos mediante controladas no exterior passou a considerar a data do balanço, ou seja, não mais importaria a data em que esses lucros fossem distribuídos; (xv) Conclui-se, portanto, que é constitucional, legal e legítima a tributação feita pelos artigos 76 e seguintes da Lei nº 12.973/14, amparados pelos artigos 43 do CTN e 153 da Constituição, dentre outros, inexistindo malferimento às normas insculpidas no artigo 7º dos acordos para evitar a dupla tributação firmado entre Brasil e Itália, Chile e México, tampouco violação ao quanto contido no artigo 98 do CTN.

 

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

 

É o relatório.

 

 


 PODER JUDICIÁRIO
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3ª Turma
 

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001546-65.2019.4.03.6128

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APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO

 

APELADO: RENNER SAYERLACK S/A

Advogado do(a) APELADO: ORONTES PEDRO ANTUNES MARIANI - RS76364-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

 

 

V O T O

 

 

 

 

 

A presente ação foi ajuizada a fim de obter provimento jurisdicional que declare que o lucro auferido pelas controladas diretas estabelecidas em países com os quais o Brasil mantém Convenção para evitar a bitributação (Itália, Chile e México), e consequentemente também as indiretas vinculadas à controlada italiana, sejam tributados (adicionados à apuração do IRPJ e CSLL) na forma das respectivas Convenções, isto é, quando o lucro for distribuído à autora na forma de dividendos, e não pura e simplesmente em 31 de dezembro, como prescrito na Lei 12.973/14 (ID 137401133, p. 15).

 

O cerne da questão, portanto, é definir o momento em que ocorre o fato gerador da tributação da empresa controladora no caso concreto (no encerramento no ano-calendário em que as controladas sediadas no exterior auferiram lucros ou somente quando da remessa destes lucros à controladora sob a forma de dividendos).

 

Para tanto, cumpre estabelecer se devem preponderar no caso concreto as regras veiculadas nos arts. 76 a 79 da Lei 12.973/2014 ou as disposições das Convenções para Evitar a Dupla Tributação, firmadas com Chile, México e Itália, e que foram promulgadas, respectivamente, pelos Decretos 4.852/2003, 6.000/2006 e 85.985/1981.

 

A Lei 12.973/2014 assim dispõe sobre o tema:

 

Art. 76. A pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil ou a ela equiparada, nos termos do art. 83, deverá registrar em subcontas da conta de investimentos em controlada direta no exterior, de forma individualizada, o resultado contábil na variação do valor do investimento equivalente aos lucros ou prejuízos auferidos pela própria controlada direta e suas controladas, direta ou indiretamente, no Brasil ou no exterior, relativo ao ano-calendário em que foram apurados em balanço, observada a proporção de sua participação em cada controlada, direta ou indireta.

§ 1º Dos resultados das controladas diretas ou indiretas não deverão constar os resultados auferidos por outra pessoa jurídica sobre a qual a pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil mantenha o controle direto ou indireto.

[...]

Art. 77. A parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros por ela auferidos antes do imposto sobre a renda, excetuando a variação cambial, deverá ser computada na determinação do lucro real e na base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL da pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil, observado o disposto no art. 76.

§ 1º A parcela do ajuste de que trata o caput compreende apenas os lucros auferidos no período, não alcançando as demais parcelas que influenciaram o patrimônio líquido da controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior.

[...]

Art. 79. Quando não houver consolidação, nos termos do art. 78, a parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros ou prejuízos por ela auferidos deverá ser considerada de forma individualizada na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL da pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil, nas seguintes formas: (Vigência)

I - se positiva, deverá ser adicionada ao lucro líquido relativo ao balanço de 31 de dezembro do ano-calendário em que os lucros tenham sido apurados pela empresa domiciliada no exterior; e

[...]

 

Consoante se verifica da transcrição supra, a Lei 12.973/2014 estabelece a data de 31 de dezembro do respectivo ano-calendário como momento adequado à tributação da parcela de ajuste correspondente aos lucros apurados por empresas controladas domiciliadas no exterior.

 

Por outro lado, as Convenções Internacionais destinadas a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal firmadas com Chile, Itália e México disciplinam que os lucros de uma empresa de Estado Contratante são, em regra, tributáveis apenas pelo Estado no qual ela reside (art. 7º). Em contrapartida, tais acordos internacionais preceituam também que os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado Contratante a residente de outro Estado Contratante são passíveis de tributação nesse outro Estado (art. 10).

 

Cumpre transcrever tais disposições, a título ilustrativo, na forma como redigidas na Convenção firmada com o Chile:

 

ARTIGO 7

Lucros das Empresas

1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante somente podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça ou tenha exercido sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exerce ou tiver exercido sua atividade na forma indicada, seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas somente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente.

 

ARTIGO 10

Dividendos

1. Os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado Contratante a um residente do outro Estado Contratante podem ser tributados nesse outro Estado.

 

Em síntese, enquanto a Lei 12.973/2014 estabelece o encerramento do ano-calendário em que as controladas domiciliadas no exterior auferem lucro como o fato gerador da incidência de IRPJ e CSLL para as empresas controladoras sediadas no Brasil, as Convenções em apreço inibem a tributação de lucros de empresas sediadas em País diverso, permitindo, por outro lado, que os Estados signatários procedam à tributação de dividendos remetidos àqueles que nele residam por estas empresas/sociedades localizadas em outro Estado Contratante.

 

Na forma do art. 98 do Código Tributário Nacional, os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.

 

Os tratados e as convenções, portanto, devem ser observados pela legislação interna que lhe sobrevenha, de modo que comporta guarida a pretensão do contribuinte, formulada no sentido de que os lucros auferidos pelas controladas sediadas no exterior sejam tributados apenas quando de sua efetiva remessa ao Brasil.

 

Neste ponto – e em atenção às alegações tecidas pela União –, impende deixar assente que a disposição do art. 77 da Lei 12.973/2014 é cristalina no sentido de que os lucros sujeitos à tributação a que se refere esta lei são aqueles auferidos pelas empresas controladas, a evidenciar a pretensão de dupla tributação. A propósito do tema, bem observou o d. Juízo:

 

Conforme se observa da análise dos dispositivos que regem a matéria, a Lei 12.973/2014, em seu artigo 77, determina que se apure o que se chama de parcela do ajuste do investimento em controlada. Tal parcela, segundo a redação do mesmo dispositivo  é equivalente aos lucros por ela auferidos”Como se vê, da redação do artigo em comento, o legislador expressamente afirma que a parcela do ajuste será, de fato, o lucro que foi experimentado pela Controlada no período. E, mais adiante, após esclarecer a definição do termo em análise, determina que seja acrescido à base de cálculo da CSLL e seja computado na determinação do lucro real, o que acarreta em reflexo direto na base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica. Por sua vez, em seu §1º, o artigo 77 reforça ainda mais a ideia de que a parcela do ajuste é o lucro da controlada. Isso porque expressamente dispõe que “a parcela do ajuste de que trata o caput compreende apenas os lucros auferidos no período, não alcançando as demais parcelas que influenciaram o patrimônio líquido da controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior”.

Ora, conforme se observa da análise da norma contida no artigo 77, da Lei 12.973/2014, o que se determina é que o lucro da Controlada seja adicionado à base de cálculo do IRPJ e da CSLL da Controladora. Se há determinação para que o lucro obtido pela Controlada seja acrescido ao lucro da Controladora para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL não há dúvidas de que o que se está tributando no Brasil é o lucro da Controlada. Sobretudo quando não houve, ainda, decisão em assembleia tendente a remeter os resultados positivos ao país. Observe-se, inclusive, que no julgamento do RE 1.325.709, realizado pelo Superior Tribunal de Justiça, em situação que se analisava a possibilidade de afastar a aplicação da antiga regra do artigo 74, da MP 2.158-35/2001 quando havia tratados de bitributação, o Ministro Napoleão Nunes Maia, ao analisar o método aditivo também trazido por aquela norma, concluiu que “ (...) a sistemática adotada pela Fazenda Pública, de adicionar o lucro obtido pela empresa controlada no Exterior para cômputo do lucro real da empresa controladora importa na tributação daquele mesmo lucro, em contraste com o disposto nas referidas convenções internacionais.

Apenas para que fique mais claro, quando se analisa o disposto no artigo 77, da Lei 12.973/2014 e o disposto na antiga redação do artigo 74, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, observa-se que ambas versam sobre a mesma sistemática de apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL por empresas Controladoras, quando possuam Controladas situadas no exterior. Tanto uma quanto outra determinam que se inclua o lucro auferido pela Controlada no exterior para fins de apuração da base de cálculo dos referidos impostos.

Logo, não há que se falar em ausência de tributação do lucro das controladas, pois é exatamente isso que se tributa na sistemática adotada pela Lei 12.973/2014.

 

Com relação ao quanto decidido no RE 541.090, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal não firmou compreensão diversa, mas determinou o retorno dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região justamente para que aquela Corte Regional apreciasse a questão atinente à vedação da bitributação estabelecida em tratados internacionais.

 

Ao cumprir referida determinação, o TRF4 firmou a bem lançada compreensão no sentido de que Entender que a superveniência de norma interna conflitante com o tratado internacional modificaria o regramento a ser aplicado implica denúncia implícita do acordo, sem a adoção dos procedimentos constitucionais e legais para tanto. Consoante também observado nesse julgado, faz-se pertinente destacar no caso concreto não apenas o disposto no art. 98 do CTN, mas também o quanto estatuído no art. 5º, § 2º, da Constituição Federal e no art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, promulgada no Brasil pelo Decreto 7.030/2009, cuja dicção se transcreve a seguir:

 

Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.

 

O acórdão desse precedente está assim redigido:

 

TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR. TRATADOS INTERNACIONAIS PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. CONFLITO DE NORMAS. ART. 74, CAPUT, DA MP Nº 2.158-35/2001. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PREVALÊNCIA DA NORMA VEICULADA NOS TRATADOS. TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA DOS LUCROS NO PAÍS DE DOMICÍLIO. REAVALIAÇÃO POSITIVA DOS INVESTIMENTOS EM CONTROLADAS SITUADAS NO EXTERIOR. NEUTRALIDADE DO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL PARA FINS FISCAIS. ART. 23, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DL Nº 1.598/1977.

1. Em matéria tributária, dispõe o art. 98 do CTN que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. A doutrina adverte quanto à imprecisão técnica do dispositivo, porquanto não se trata, a rigor, de revogação da legislação interna, mas de suspensão da eficácia da norma tributária nacional, que readquirirá a sua aptidão para produzir efeitos se e quando o tratado for denunciado (Ricardo Lobo Torres).

2. A despeito da controvérsia no STF sobre a hierarquia normativa entre tratados em matéria tributária e lei interna, a questão se resolve no plano infraconstitucional. As disposições veiculadas nos tratados e convenções internacionais em matéria tributária, após se submeterem ao procedimento previsto no art. 49, inciso I, da CF, passam a integrar o ordenamento jurídico nacional. Eventual antinomia, assim, resolve-se pelo princípio da especialidade, prevalecendo o regramento internacional naquilo que conflitar com a norma interna de tributação. A norma interna deixa de ser aplicada na hipótese específica regulada pelo tratado, mas continua válida e aplicável a todas as situações que não envolvem os sujeitos e os elementos de estraneidade definidos no tratado. Ocorre, dessa forma, a suspensão da eficácia da norma interna e não propriamente revogação ou modificação.

3. Entender que a superveniência de norma interna conflitante com o tratado internacional modificaria o regramento a ser aplicado implica denúncia implícita do acordo, sem a adoção dos procedimentos constitucionais e legais para tanto, desprezando, ademais, os princípios da boa-fé, da segurança e da cooperação que norteiam as relações internacionais. Em favor da prevalência dos tratados, cabe invocar não somente o art. 98 do CTN, mas também o art. 5º, § 2º, da Constituição Federal e o art. 27 do Decreto nº 7.030/2009, que promulga a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.

4. O Brasil firmou acordos visando a evitar a dupla tributação e a prevenir a evasão fiscal, em matéria de imposto de renda, com a China (Decreto nº 762/1993) e a Itália (Decreto nº 85.985/1981). Ambos oferecem tratamento uniforme à matéria, seguindo o Modelo de Acordo Tributário sobre Renda e Capital da OCDE. O art. 7º dos Tratados adota o princípio da residência no tocante à tributação dos lucros das empresas, estabelecendo a competência exclusiva do país de domicílio da empresa para a tributação de seus lucros.

5. O ponto nodal da controvérsia decorre do disposto no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, que considera disponibilizados os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, independente de sua efetiva distribuição.

6. Equivoca-se a Fazenda Nacional ao sustentar que a tributação incide sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior, na medida em que refletem positivamente no patrimônio da controladora, valorizando suas ações e demais ativos, pois a reavaliação positiva dos investimentos realizados em empresas controladas situadas no exterior não constitui renda tributável, conforme o disposto no parágrafo único do art. 23 do DL nº 1.598/1977 (na redação vigente até a Lei nº 12.973/2014). A norma do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 em nada alterou o regime fiscal vigorante desde o art. 23 do DL nº 1.598/1977, que estabelece a neutralidade do método da equivalência patrimonial para efeitos fiscais, porque seu resultado positivo, relevante para a contabilidade, não é tributado.

7. Diante do evidente conflito do disposto no art. 74 da MP nº 2.158-35, que determina a adição dos lucros obtidos pela empresa controlada no exterior, para o cômputo do lucro real da empresa controladora, na data do balanço no qual tiverem sido apurados, deve prevalecer a norma do art. 7º dos Decretos nº 762/1993 e nº 85.985/1981, a fim de evitar a tributação dos lucros das empresas controladas pela impetrante na China e na Itália.  

(TRF4, APELREEX 2003.72.01.000014-4, PRIMEIRA TURMA, Relator JOEL ILAN PACIORNIK, D.E. 23/09/2015)   -   destaque nosso.

 

Os seguintes precedentes desta Terceira Turma, embora tenham resultado do cotejo de outro acordo internacional com o disposto no art. 74 da MP 2.158-35/2001, revelam-se adequados para alicerçar o entendimento ora firmado:

 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.  DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO INTERNACIONAL. TRIBUTAÇÃO. LUCRO NO EXTERIOR. CONTROLADAS ESTRANGEIRAS. MP 2.158-35/2001. RE 541.090. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. TRATADO BRASIL-ARGENTINA. RECURSO ACOLHIDO EM PARTE.

1. Não configura vício, apto a ser sanado através de embargos de declaração, a alegação de que o RE 541.090 não possui efeitos vinculantes e nem representa posição definitiva da Suprema Corte, pois evidente que tal pretensão envolve a rediscussão da causa, fundada em mero inconformismo, por suposto erro no julgamento, o que não é compatível com a via recursal eleita.

2. Sobre a inexigibilidade fiscal, fundada no exame de tratados internacionais, cabe destacar que não foi levantada, na impetração, quanto à empresa controlada no Chile, mas apenas em relação à controlada na Argentina, por força de Tratado firmado com o Brasil (f. 16/8, Decreto Legislativo 79/1981 - f. 74/91), pelo que, neste limite objetivo, cabe suprir a omissão apontada.

3. O ponto central da controvérsia está na interpretação do artigo 7º do Tratado Brasil-Argentina, segundo o qual "Artigo VII - Lucros das Empresas: 1. Os lucros de uma empresa de um Estado contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado contratante por meio de um estabelecimento estável aí situado. Se a empresa exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento estável."

4. Como se observa, o tratado impede que a lei brasileira tribute, por antecipação, a controladora brasileira por lucro auferido no exterior por empresa controlada estrangeira, por considerar que o lucro auferido por esta somente é tributada no exterior.

5. Logo, o artigo 74 da MP 2.158-35/2001, em se tratando de lucro auferido por empresa controlada em operação na Argentina, ainda que brasileira a controladora, não pode ser aplicado, vez que a tributação deve ocorrer apenas no Estado contratante em que domiciliada a controlada estrangeira que produziu o lucro tributável.

6. Situação distinta é aquela em que a controlada argentina, depois de auferir lucro na Argentina e ser ali exclusivamente tributada, opta não por manter o lucro naquele território, mas por exportá-lo com remessa para a controladora brasileira, momento em que deixa tal lucro de ser da controlada argentina para tornar-se acréscimo patrimonial da controladora brasileira, sujeitando-se, assim, à tributação segundo a lei brasileira, mas apenas quando de sua disponibilidade jurídica e econômica no balanço próprio.

7. Possível concluir, pois, que o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 não se aplica ao lucro das controladas estrangeiras situadas em países com os quais o Brasil possui tratado destinado a evitar a dupla tributação, desde que as controladas estrangeiras aufiram lucro e sejam tributadas no país de domicílio e não remetam o lucro para o outro país contratante; nesta última hipótese, ou seja, quando a controlada estrangeira exporta o lucro para a controladora brasileira, o tratado autoriza a tributação, na medida em que não mais se cuida de tributação de empresa estrangeira pela lei brasileira, mas de tributação de empresa nacional, segundo a lei nacional, que considera o acréscimo patrimonial pela incorporação do lucro recebido no Brasil.

8. Assim, no caso e frente ao pedido formulado, não é possível, diante do Tratado Brasil-Argentina, aprovado pelo Decreto 87.976, de 22/12/1982, a tributação antecipada, na pessoa da controladora brasileira, do lucro auferido pela controlada argentina, conforme previsto no artigo 74 da MP 2.158-35/2001, podendo a tributação incidir apenas a partir do momento em que houver remessa dos lucros à controladora no Brasil, prevalecendo, pois, a norma internacional específica sobre a lei interna geral, na regência da hipótese em discussão.

9. Embargos de declaração acolhidos em parte para sanar omissão, com efeitos infringentes.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 327576 - 0003287-77.2003.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 26/02/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/03/2015 )   -   destaque nosso.

 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LUCRO AUFERIDO POR EMPRESA ESTRANGEIRA COLIGADA OU CONTROLADA DE EMPRESA BRASILEIRA. TRATADO CONTRA DUPLA TRIBUTAÇÃO BRASIL/ARGENTINA. DECRETO Nº 87.975/1982 E ART. 74 DA MP 2.158/2001. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARF. MEMBRO REPRESENTANTE DA FAZENDA NACIONAL. VOTO ORDINÁRIO E DE QUALIDADE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA IGUALDADE. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO. PERICULUM IN MORA. DECISÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 

1 - As convenções internacionais celebradas para evitar a dupla tributação atribuem o poder de tributar a renda ao Estado em cujo território os rendimentos foram produzidos (critério da fonte produtora) ou em cujo território foi obtida a disponibilidade econômica ou jurídica (critério da fonte pagadora), conforme a natureza do rendimento considerado.

2 - O Tratado Internacional Brasil-Argentina foi regularmente incorporado ao ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto Legislativo nº 74/1981 e pelo Decreto nº 87.976/1982.

3 - A jurisprudência orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas jurídicas de Direito Interno, em razão da sua especificidade, ressalvada a supremacia da Constituição Federal. Inteligência do art. 98 do CTN. (STJ: REsp 1.161.467/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 1º.6.2012; REsp 1.325.709/RJ, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 20.5.2014).

4 - O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 não se aplica ao lucro das controladas estrangeiras situadas em países com os quais o Brasil possui tratado destinado a evitar a dupla tributação, desde que as controladas estrangeiras aufiram lucro e sejam tributadas no país de domicílio e não remetam o lucro para o outro país contratante.

5 - O Judiciário, é sabido, não está adstrito à mera aplicação da letra da lei. Fosse assim, praticamente desnecessária seria a figura do Julgador. O direito cerca-se de princípios eivados de verdadeira carga axiológica e normativa, que o norteia. E o Estado Democrático de Direito, tal como concebido, tem como dever garantir o exercício de direitos individuais e sociais, impedindo que princípios e regras sejam descumpridos, ou que estas, em confronto com aqueles, sejam aplicadas.

6 - Observa-se que a empresa obteve decisão favorável na "Câmara Baixa", sendo que a reforma da decisão em sede de Recurso para a "Câmara Superior" de Julgamento só se deu em razão de um "voto de qualidade" proferido pelo Presidente.

7 - O artigo 25, § 9º, do Decreto nº 70.235/72, tal como idealizado, estampa possibilidade de violação concreta ao princípio da igualdade já que prevê a possibilidade de que um representante da Fazenda Nacional tenha direito a dois votos num único processo. O próprio Decreto em menção traz, em seus artigos, vide § 7º, a preocupação com o respeito à paridade. Foge ao seu próprio escopo a previsão de prevalência dos interesses do Fisco em detrimento aos do contribuinte. Por óbvio que a previsão de que um representante da Fazenda Nacional tenha direito a dois votos em caso de empate nos processos que vota traz desequilíbrio na balança da Justiça, sendo bastante verossímil que os empates tendam a privilegiar os interesses fiscais.

8 - A regra, ademais, não privilegia o interesse da maioria – um dos fundamentos do julgamento colegiado -, não fazendo sentido, ao menos do ponto de vista do princípio da igualdade e da paridade de armas, que um Julgador ordinário tenha direito a mais de um voto, ainda mais quando o segundo voto é determinante do desempate.

9 - Com relação à multa de 75%, importante destacar que nos termos do art. 112, II, do CTN, a lei tributária que que define infração deve ser interpretada de maneira mais favorável ao contribuinte em caso de dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos.

10 - Verossímeis as alegações iniciais, sendo inconteste, no meu sentir, o perigo na demora ao contribuinte consubstanciado nos entraves inerentes à exigibilidade do crédito, tais como impossibilidade de emissão de CND ou CPEN, restrição do nome no cadastro de inadimplentes dentre outras decorrentes. Assim, o periculum in mora decorre da imprescindibilidade da expedição da certidão de regularidade fiscal para que a empresa possa continuar desenvolvendo suas atividades.

11 - Por ora, deve ser mantida a decisão que suspendeu a exigibilidade créditos tributários de IRPJ e CSLL, objeto do processo administrativo nº 10880.729239/2011-11.

12 - Agravo de instrumento desprovido.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5004071-71.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 30/07/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/08/2020)   -   destaque nosso.

 

No que tange ao arbitramento de honorários recursais, é de ser aplicada a majoração dos honorários em favor da apelada, a teor do disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

 

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

 

No caso concreto, a verba honorária fixada na sentença deve ser majorada no importe equivalente a 1% (um por cento) do seu total, levando-se em conta que o seu arbitramento deve pautar-se pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que remunere adequadamente o trabalho do advogado/procurador, sem deixar de considerar as peculiaridades que envolvem o caso concreto, tais como o valor da causa e o grau de complexidade da demanda.

 

Em face do exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação da União.

 

É como voto.



E M E N T A

 

DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LUCRO AUFERIDO POR CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR. PAÍSES SIGNATÁRIOS DE CONVENÇÕES INTERNACIONAIS PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO (BRASIL, CHILE, MÉXICO E ITÁLIA). PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DOS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SOBRE A LEGISLAÇÃO INTERNA. IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DA CONTROLADORA PELO IRPJ E CSLL NO MESMO ANO-CALENDÁRIO EM QUE AUFERIDOS OS LUCROS PELAS CONTROLADAS (LEI 12.973/2014). POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA TRIBUTAÇÃO APENAS QUANDO DA REMESSA AO BRASIL (ART. 10 DAS RESPECTIVAS CONVENÇÕES).

1. O cerne da questão é definir o momento em que ocorre o fato gerador da tributação da empresa controladora no caso concreto (no encerramento no ano-calendário em que as controladas sediadas no exterior auferiram lucros ou somente quando da remessa destes lucros à controladora sob a forma de dividendos).

2. Para tanto, cumpre estabelecer se devem preponderar no caso concreto as regras veiculadas nos arts. 76 a 79 da Lei 12.973/2014 ou as disposições das Convenções para Evitar a Dupla Tributação, firmadas com Chile, México e Itália, e que foram promulgadas, respectivamente, pelos Decretos 4.852/2003, 6.000/2006 e 85.985/1981.

3. A Lei 12.973/2014 estabelece a data de 31 de dezembro do respectivo ano-calendário como momento adequado à tributação da parcela de ajuste correspondente aos lucros apurados por empresas controladas domiciliadas no exterior.

4. As Convenções Internacionais destinadas a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal firmadas com Chile, Itália e México disciplinam que os lucros de uma empresa de Estado Contratante são, em regra, tributáveis apenas pelo Estado no qual ela reside (art. 7º). Em contrapartida, tais acordos internacionais preceituam também que os dividendos pagos por uma sociedade residente de um Estado Contratante a residente de outro Estado Contratante são passíveis de tributação nesse outro Estado (art. 10).

5. Em síntese, enquanto a Lei 12.973/2014 estabelece o encerramento do ano-calendário em que as controladas domiciliadas no exterior auferem lucro como o fato gerador da incidência de IRPJ e CSLL para as empresas controladoras sediadas no Brasil, as Convenções em apreço inibem a tributação de lucros de empresas sediadas em País diverso, permitindo, por outro lado, que os Estados signatários procedam à tributação de dividendos remetidos àqueles que nele residam por estas empresas/sociedades localizadas em outro Estado Contratante.

6. Na forma do art. 98 do Código Tributário Nacional, os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.

7. Os tratados e as convenções, portanto, devem ser observados pela legislação interna que lhe sobrevenha, de modo que comporta guarida a pretensão do contribuinte, formulada no sentido de que os lucros auferidos pelas controladas sediadas no exterior sejam tributados apenas quando de sua efetiva remessa ao Brasil na forma de dividendos.

8. A disposição do art. 77 da Lei 12.973/2014 é cristalina no sentido de que os lucros sujeitos à tributação a que se refere esta lei são aqueles auferidos pelas empresas controladas, a evidenciar a pretensão de dupla tributação. Transcrição de trecho da sentença.

9. Com relação ao quanto decidido no RE 541.090, o Supremo Tribunal Federal não firmou compreensão diversa, mas determinou o retorno dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região justamente para que aquela Corte Regional apreciasse a questão atinente à vedação da bitributação estabelecida em tratados internacionais.

10. Ao cumprir referida determinação, o TRF4 firmou a bem lançada compreensão no sentido de que Entender que a superveniência de norma interna conflitante com o tratado internacional modificaria o regramento a ser aplicado implica denúncia implícita do acordo, sem a adoção dos procedimentos constitucionais e legais para tanto.

11. Consoante também observado nesse julgado da 4ª Região, faz-se pertinente destacar no caso concreto não apenas o disposto no art. 98 do CTN, mas também o quanto estatuído no art. 5º, § 2º, da Constituição Federal e no art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, promulgada no Brasil pelo Decreto 7.030/2009 (Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado).

12. Precedentes da 3ª Turma do TRF3.

13. Majorados em 1% (um por cento) os honorários fixados na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

14. Remessa oficial e apelação da União improvidas.


  ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à remessa oficial e à apelação da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.