APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001558-06.2018.4.03.6002

RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE

APELANTE: GABRIELLA MANGUCCI GODINHO

Advogados do(a) APELANTE: ROMULO RODRIGUES GONCALVES - GO50701-A, RODRIGO FARIA LEITE - GO40523-A

APELADO: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS

Advogado do(a) APELADO: SILVIO CLAUDIO ORTIGOSA - MS11199

DECLARAÇÃO DE VOTO

Trata-se de mandado de segurança, impetrado por GABRIELA MANGUCCI GODINHO, contra ato praticado pela Fundação Universidade Federal da Grande Dourados – UFGD, objetivando a anulação de ato da Comissão de Validação da Autodeclaração Étnico Racial, no processo administrativo 23005.002540/2018-11, consistente na não validação de sua autodeclaração de candidata parda.

A r. sentença denegou a segurança.

Nas razões de apelação, a impetrante sustenta, em síntese, que o critério de fenótipo foi reduzido pela comissão de validação, a qual atuou em descompasso com a política de ação afirmativa que inspirou as Leis de n. 12.288/2010 e 12.990/2014.

A e. Relatora votou por negar provimento à apelação.

Ouso divergir da e. Relatora.

Em 09 de agosto de 2018, a apelante impetrou o mandado de segurança no qual relata que foi aprovada no processo seletivo 2018 da Universidade Federal da Grande Dourados – UFGD, para o curso de medicina, através das vagas destinadas para cotas para autodeclarados pardos, com renda familiar per capta <= (menor ou igual) a 1,5 (um e meio) salário mínimo. Quando dentro dos prazos, efetuou sua matrícula e iniciou seus estudos acadêmicos regularmente.

Em 29/03/2018, por meio de uma denúncia recebida pela ouvidoria da UFGD, a apelante foi convocada para participar da verificação de sua autodeclaração étnico racial.

Ao ser avaliado pela comissão da instituição sobre a veracidade de sua autodeclaração, a instituição entendeu que a estudante não detinha os fenótipos característicos da cor parda e, por isso, cancelou a sua matrícula.

Aduziu a apelante, que ao final da verificação foi indeferida pela Comissão de Validação da Autodeclaração Étnico Racial a sua autodeclaração, alegando que apenas a invalidação da aferição da comissão, não sendo informado em quais condições a apelante não possui o fenótipos necessários para ser reconhecida como parda, sem mais motivações ou fundamentação, sendo recebida pela reitoria tal decisão.

É certo que cada edital deve prever e detalhar os métodos de verificação, indicar como será composta a comissão e em que momento do processo ela ocorrerá, nesse sentido o C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a falta de previsão editalícia acarreta na violação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Confira-se julgado:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. ÚNICA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. POSTERIOR REALIZAÇÃO DE ENTREVISTA PARA AFERIÇÃO DO FENÓTIPO SEM PREVISÃO NO EDITAL DE ABERTURA. FALTA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.

1. Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legitima confiança do administrado e da segurança jurídica.

2. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento.

3. O Edital n° 01/2015 – TJDF, que tornou pública a abertura do concurso público destinado ao provimento de cargos do TJDF, estabeleceu, como critério único para a disputa de vagas reservadas para negros, a autodelcaração do candidato, à qual foi atribuída presunção de veracidade (item 6.2.3), em conformidade, aliás, com o disposto no art. 5º, §2°, da Resolução CNJ n° 203/2015.

4. Embora o item 6.2.4 do edital originário previsse a possibilidade de se comprovar a falsidade da autodeclaração, nenhuma referência o acompanhou quanto à forma e ao momento em que a Comissão de Concurso poderia chegar a essa constatação. Daí que a posterior implementação de uma fase específica para tal finalidade, não prevista no edital inaugural e com o certame já em andamento, não se revestiu da necessária higidez jurídica, não se podendo, na seara dos concursos públicos, atribuir validade a cláusula editalícia supostamente implícita, quando seu conteúdo possa operar em desfavor do candidato.

5. Nesse contexto, não era lícito à Administração Pública, após a aprovação dos candidatos nas provas objetivas e discursivas, introduzir inovações nas regras originais do certame (no caso concreto, por intermédio do Edital n° 15/2016) para sujeitar os concorrentes a “entrevista” por comissão específica, com o propósito de aferir a pertinência da condição de negros, por eles assim declarada ao momento da inscrição do concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017.

6. Recurso ordinário provido para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança, determinando-se a reinserção do nome do recorrente na lista dos candidatos que concorrem às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no certame.

(STJ – RMS: 54907 DF 2017/0190530-7, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data do Julgamento: 05/04/2018, T1 – Primeira Turma, DJe: 18/04/2018 - grifei).

No mesmo sentido, tem decido esta E. Corte:

AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DO ATO ADMINSITRATIVO. AUTODECLARAÇÃO. RESERVA DE VAGAS A NEGROS E PARDOS. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO PRÉVIA AO EDITAL E DA SEGURANÇA JURÍDICA. APELAÇÃO PROVIDA.

1. O autor pretende a declaração de nulidade do ato administrativo que o eliminou do concurso público para provimento do cargo de geógrafo junto ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão do Governo Federal, por considerar como ilegítima sua autodeclaração como candidato pardo.

2. Não há o que se falar em licitude na convocação a qualquer tempo dos candidatos para comprovação de seu fenótipo, mormente quando foi convocado seis meses depois de empossado para participação em procedimento para verificação da autodeclaração de cor, no qual foi considerado “não cotista.”

3. O autor realizou inscrição para participação no concurso público objeto do Edital nº 1 – MP/ENAP, para provimento do cargo de geógrafo junto ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão do Governo Federal, e que concorreu às vagas destinadas aos beneficiários da Lei nº 12.990/2014. Após aprovação, foi nomeado para exercer o cargo na cidade de Cuiabá/MT, em 30/12/2015. Em 01.06.2016, ou seja, seis meses depois de empossado, foi convocado para participação em procedimento para verificação da autodeclaração de cor, no qual foi considerado “não cotista”, de forma que se iniciou procedimento administrativo para que fosse excluído do certame, com a perda do cargo para o qual foi nomeado.

4. Evidencia-se que não havia uma previsão clara de que o candidato seria submetido a uma comissão para avaliar sua autodeclaração, tampouco a indispensável definição dos critérios que seriam utilizados, bem como a especificação da composição da banca e possibilidade de recurso. Tanto é assim que, após a aprovação no certame, o recorrente não foi convocado para esse fim. Na verdade, conforme a União admite na contestação, foi por provocação do Ministério Público Federal que se decidiu submeter os aprovados ao crivo de uma banca, posteriormente criada por meio da Portaria Conjunta MP/ENAP nº 21, de 26 de janeiro de 2016.

5. Inequívoca a violação ao princípio da vinculação prévia ao edital do concurso público, previsto no art. 37 da constituição Federal, bem como à segurança jurídica que se espera dos atos da administração pública.

6. Forçoso reconhecer, que o magistrado, imbuído do sentimento de justiça, deve sopesar a carga de prejuízo que sua decisão acarreta para ambas as partes. Passados mais de seis meses da posse e entrada em exercício do autor como servidor, mostra-se inadequado o procedimento para verificação de sua autodeclaração como pardo, em desprestígio da segurança jurídica.

7. À vista da procedência do pedido, a União deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em quinze por cento do valor atualizado atribuído à causa, nos termos do artigo 85, § § 2º e 3º, inciso I, do CPC, considerados o trabalho realizado, a natureza e a importância da causa.

8. Apelação provida para julgar procedente a demanda e anular o procedimento administrativo que submeteu o autor à comissão racial, com sua consequente manutenção no cargo em que foi empossado.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL,    5000096-79.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 20/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/11/2020)

Ademais, o Magistrado, imbuído do sentimento de justiça, deve sopesar a carga de prejuízo que sua decisão acarreta para ambas as partes: impedir a apelante de prosseguir seus estudos no curso de medicina, nesse momento, obsta a proteção ao bem maior que é a conclusão do curso superior e a manutenção do estudante no mercado de trabalho.

A Administração Pública deve pautar seus atos nos parâmetros da razoabilidade e excluir a apelante da instituição de ensino fere o direito constitucional à educação superior considerando que muito provavelmente deve se encontrar no final do curso de Medicina.

Ante o exposto, dou provimento à apelação.

É como voto.

MARCELO SARAIVA

Desembargador Federal