PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000721-58.2017.4.03.6107

RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA

APELANTE: JOACIR DO CARMO NOGUEIRA

Advogados do(a) APELANTE: ALESSANDRA MARIKO GARZOTTI CORREA - SP145998-A, GLEIZER MANZATTI - SP219556-N, MARIANE FAVARO MACEDO - SP245229-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000721-58.2017.4.03.6107

RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA

EMBARGANTE: JOACIR DO CARMO NOGUEIRA

Advogados: ALESSANDRA MARIKO GARZOTTI CORREA - SP145998-A, GLEIZER MANZATTI - SP219556-N, MARIANE FAVARO MACEDO - SP245229-N

EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMBARGADO: ACÓRDÃO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração, opostos em face de acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação, assim ementado:

“PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA.

1. Até 29/04/95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. A partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10/12/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física. Após 10/12/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericial sempre foi exigido.

2. O efetivo desempenho da função de frentista expõe o trabalhador aos agentes nocivos - hidrocarbonetos.

3. O uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. (STF, ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11/02/2015 Public 12/02/2015).

4. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

5. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

6. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

7. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

8. Apelação provida em parte.”

Alega a parte autora, em síntese, a possibilidade de reafirmação da DER para a data mais vantajosa para a concessão do benefício, observado o melhor benefício, com data de início possível entre a data de entrada do requerimento 173.364.019-9 - 08/06/2015, até a data da concessão do NB 42/187.336.437-4 (20/08/2018). Pleiteia, subsidiariamente, a inclusão do período decorrente do reconhecimento da atividade especial no NB 42/184.088.440-9 (26/04/2018), tendo em vista, na data do requerimento, já ter completado o requisito de 95 pontos, exigido pelo Art. 29-C da Lei 8.213/91. Opõem-se os presentes embargos, para fins de prequestionamento.

Por sua vez, requer a autarquia, preliminarmente, o sobrestamento do processo, considerando que o Superior Tribunal de Justiça selecionou os REsp´s 1.904.561/SP, 1.904.567/SP; 1.905.830/SP, 1.912.784/SP e 1.913.152/SP como representativos da controvérsia. Sustenta, no mérito, omissão quanto à falta de interesse de agir, diante do reconhecimento do direito com base em documento novo não submetido à análise na esfera administrativa; destacando o desrespeito à tese firmada no RE 631.240/MG (Tema 350 do STF) e REsp repetitivo 1.369.834/SP (Tema 660 do STJ). Aduz, ainda, contradição e omissão quanto à fixação dos efeitos financeiros na data do requerimento administrativo (DER), pois somente tomou conhecimento dos documentos para a comprovação do direito alegado no processo judicial; devendo os efeitos financeiros ser fixados na data da citação ou na data da juntada do documento novo. Assevera omissão quanto à impossibilidade de condenação ao pagamento de honorários advocatícios, pois parte autora deu causa ao indeferimento do pedido, ao não juntar no processo administrativo documentação comprobatória do direito alegado. Alega, por fim, omissão, contradição e obscuridade quanto ao enquadramento de período de labor após o termo inicial do benefício; destacando que não há previsão normativa, em nosso ordenamento jurídico, que autorize a desaposentação. Opõem-se os presentes embargos, para fins de prequestionamento.

Com manifestação da autoria sobre os embargos do INSS.

É o relatório.

De fato, no que se refere ao enquadramento de período de labor especial após o termo inicial do benefício, mostra-se cabível sua exclusão; devendo o réu averbar, no cadastro da parte autora, como trabalhado em condições especiais o período de 01/06/12 a 08/06/15, proceder à revisão da RMI de seu benefício a partir de 08/06/15.

No mais, os embargos declaratórios da autarquia e da parte autora são manifestamente improcedentes.

Diante das regras insertas no ordenamento processual civil vigente, não se mostra possível a reanálise do julgado.

Com efeito, esta Turma, ao dar parcial provimento à apelação, o fez sob o entendimento de que a soma dos períodos especiais constantes dos autos é insuficiente à aposentadoria especial; devendo o réu averbar, no cadastro da parte autora, como trabalhado em condições especiais o período de 01/06/12 a 08/06/15, proceder à revisão da RMI de seu benefício (NB 42/173.364.019-0) a partir de 08/06/15, e pagar as diferenças havidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

De outro lado, é de se destacar a impossibilidade de reafirmação da DER nas hipóteses de revisão de benefício.

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE OBRIGAÇÃO POSITIVA DE FAZER. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. DATA POSTERIOR AO INÍCIO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO E CAUSA DE PEDIR DIVERSOS. PRINCÍPIO DA FIDELIDADE AO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. REAFIRMAÇÃO DA DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO (DER). PEDIDO DE REVISÃO. DESCABIMENTO. TEMA 995 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. BENEFÍCIO MAIS FAVORÁVEL. DESAPOSENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 503 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. MAJORAÇÃO RECURSAL (ART. 85, § 11). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO NA ORIGEM. EXTINÇÃO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE OBRIGAÇÃO POSITIVA DE FAZER MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

- Em verdade, o que a parte autora pretende é se valer do instituto denominado “reafirmação da DER”, na busca pelo benefício mais vantajoso.

- Isso não será possível, pois o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao concluir o julgamento do Tema 995 – acórdão publicado em 2/12/2019, firmou a seguinte tese: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.”.

- O STJ, no Tema n. 995 (Resp n. 1.727.063/SP), decidiu ser possível o pedido de reafirmação da DER, pelo reconhecimento de fato superveniente congruente com a causa de pedir – implementação dos requisitos para a concessão de benefício após a DER, e impôs limitação temporal para fazê-lo – entrega da prestação jurisdicional.

- Com efeito, o STJ salvaguardou a coisa julgada, excluindo a possibilidade de que a DER seja reafirmada na fase de execução e que seja aplicada na revisão de benefício.

- Por já receber aposentadoria concedida na esfera administrativa, o exequente ajuizou esta demanda a fim de revisá-la, já satisfeitos os requisitos legais para aposentação, de modo que o pretenso cômputo de tempo e de contribuição a ela posterior configura desaposentação por via transversa.

- A desaposentação transversa viola o parágrafo segundo, do artigo 18 da Lei n. 8.213/1991, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário n. 661.256/DF (Tema 503 da repercussão geral).

- Na hipótese, a coisa julgada material formada neste feito, bem como o decidido pelo STF – Tema 503 – e pelo STJ – Tema 995 – afastam qualquer possibilidade de discussão da matéria do recurso.

(ApCiv 5033779-40.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, 9ª Turma, j. 21/08/2022, DJEN 24/08/2022)

“PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RETIFICAÇÃO DO CNIS. JULGAMENTO CITRA PETITA. PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO. CONTRATO DE TRABALHO. REGISTRO EM CTPS. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. MAJORAÇÃO DA RMI.

9. No tocante à reafirmação da DER (Tema 995/STJ), incabível a pretensão em revisão, considerando que a autora obteve aposentadoria por tempo de contribuição em 15/09/2006, não sendo possível o cômputo de contribuições posteriores, nos termos da tese fixada em repercussão geral no RE nº 661.256/SC: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8213/91".

(ApCiv 5003974-20.2019.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, 7ª Turma, j. 28/06/2022, DJEN 04/07/2022)

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO REVISIONAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO À DESAPOSENTAÇÃO.

I - Pela presente demanda, objetiva o autor o reconhecimento de atividade especial, bem como a revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/175.451.823-8, DIB em 11.01.2017), com reafirmação da DER para 27.06.2017, sem a aplicação do fator previdenciário.

II - É cediço que o E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 995, firmou o entendimento no sentido de que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos necessários à jubilação, ainda que, para tanto, seja necessária a consideração de tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação.

III - No entanto, tal entendimento não se aplica à hipótese de revisão de aposentadoria, visto que o cômputo de períodos posteriores ao termo inicial do benefício ensejaria desaposentação, o que não é permitido, conforme decidiu o E. STF, em 26.10.2016, no julgamento do Recurso Extraordinário 661256, com repercussão geral reconhecida, na forma prevista no art. 1.036 do CPC de 2015 (artigo 543-B, do CPC de 1973).

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5148114-43.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 15/12/2021, Intimação via sistema DATA: 17/12/2021)

O termo inicial da revisão do benefício é a data do requerimento administrativo que resultou na concessão da aposentadoria revisada. Nesse sentido: REsp 1.646.490/SP, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, j. 04/09/2018, DJe 11/03/2019, e REsp 1.502.017/RS, 1ª Turma, Relatora Ministra Regina Helena Costa, j. 04/10/2016, DJe 18/10/2016. No mesmo sentido: TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv 5792668-48.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, j. 26/05/2020, Intimação via sistema 29/05/2020; TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApelRemNec 6208932-75.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA, j. 13/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 20/05/2020.

Ademais, não há que se falar em falta de interesse de agir, pois o fato da parte autora não apresentar documentos quando do requerimento administrativo, não retira o seu interesse de propor ação judicial.

Outrossim, não é competência deste Juízo decidir sobre o sobrestamento do feito, eis que, nos termos do Art. 22, inciso II, do Regimento Interno desta Egrégia Corte Regional Federal, compete ao Vice-Presidente decidir sobre a admissibilidade dos recursos especiais e extraordinários.

Todavia, o autor é titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/187.336.437-4) desde 20/08/2018 (ID 201631167).

Assim, deverá ser facultado ao segurado o direito de opção pelo benefício que lhe parecer mais vantajoso, ou através de procurador com poderes especiais para este fim, sendo certo que, caso opte por continuar recebendo o benefício de aposentadoria concedida administrativamente, só poderá o autor executar as prestações em atraso até a data da implantação do benefício, e, caso opte pelo reconhecido nestes autos, os valores já recebidos a título da aposentadoria concedida administrativamente deverão ser descontados das prestações atrasadas.

Os honorários advocatícios, por sua vez, devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111 do C. STJ.

Ante o exposto, voto por acolher parcialmente os embargos de declaração da autarquia e rejeitar os embargos da parte autora.