APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000704-07.2017.4.03.6108
RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: HABITAR ADMINISTRACAO E SERVICOS EIRELI
Advogado do(a) APELANTE: ARIOVALDO DE PAULA CAMPOS NETO - SP92169-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000704-07.2017.4.03.6108 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO APELANTE: HABITAR ADMINISTRACAO E SERVICOS EIRELI Advogado do(a) APELANTE: ARIOVALDO DE PAULA CAMPOS NETO - SP92169-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Trata-se de apelação interposta por HABITAR ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA contra sentença que julgou extinto o processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, inciso VI, segunda figura, CPC, por ausência de interesse processual, na modalidade adequação, a respeito do tema envolvendo a penhora, e julgou improcedentes os demais pedidos deduzidos em embargos à execução fiscal. Sustenta a recorrente, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa ante o indeferimento da produção de prova pericial contábil. No mérito, aduz: a) a impenhorabilidade dos veículos de sua propriedade, os quais são necessários ao exercício de sua atividade profissional; b) a inaplicabilidade da Taxa SELIC como taxa de juros de mora, a qual representa, ainda, a ilegal capitalização dos juros; c) a indevida utilização da UFIR como índice de correção monetária durante os meses autuados; d) o caráter confiscatório da multa aplicada. Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. É o breve relatório. Passo a decidir.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000704-07.2017.4.03.6108 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO APELANTE: HABITAR ADMINISTRACAO E SERVICOS EIRELI Advogado do(a) APELANTE: ARIOVALDO DE PAULA CAMPOS NETO - SP92169-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Primeiramente, com relação ao cerceamento de defesa, não procede tal alegação, eis que a prova documental produzida na inicial (certidão de dívida ativa) mostra-se absolutamente suficiente para a solução da causa, não havendo necessidade de conhecimento especial de técnico. Indo adiante, dispondo sobre a cobrança judicial da dívida ativa da administração pública direta e indireta, a Lei nº 6.830/1980 se assenta em vários objetivos legítimos que forçam o cumprimento de obrigações pecuniárias pelo devedor, dentre eles as finalidades fiscais e extrafiscais de tributos, a observância de regramentos de administrativos e a imperatividade da legislação vigente em áreas de interesse socioeconômico. Mesmo tendo como finalidade a satisfação do direito do credor-exequente, as medidas forçadas não podem ser adotadas a qualquer custo, devendo respeitar o modo menos gravoso para o devedor-executado. Porém, a menor onerosidade quanto ao devedor-executado deve ser também contextualizada com a efetividade da medida alternativa àquela mais gravosa, sob pena de serem relegados os válidos interesses do credor-exequente. O objeto da ação de execução fiscal é o montante em dinheiro não pago pelo devedor a tempo e modo (art. 2º da Lei nº 6.830/1980), compreendendo tanto dívidas ativas tributárias (e respectivas multas) e quanto dívidas ativas não tributárias (demais créditos da Fazenda Pública, tais como multa de qualquer origem ou natureza, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, FGTS, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, etc.). Essas dívidas fiscais estão devidamente anotadas em registros públicos, e são dotadas de liquidez e certeza nos moldes constantes do título executivo extrajudicial manuseado, motivo pelo qual o executado não é surpreendido pela execução fiscal. Há sempre medidas antecedentes à propositura da ação executiva, à disposição do conhecimento do devedor, começando pelo surgimento da própria obrigação e de suas inerentes responsabilidades (do credor e do devedor), passando por medidas de formalização de quantitativos (p. ex., DCTFs, GFIPs, e obrigações tributárias acessórias atribuídas pela lei a contribuintes, e autos de infração lavrados pela administração pública), chegando à inscrição nos registros de dívida ativa. Nos termos do art. 1º, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, a fase de inscrição em dívida ativa serve para validar a regularidade formal e material da obrigação fiscal não paga, tanto que suspende a prescrição para a ação executiva, por 180 dias, ou até a distribuição do feito (é verdade, apenas em se tratando de cobranças não tributárias, dado ao contido na Súmula Vinculante 8, do E.STF). Com natureza de ato de controle administrativo da legalidade da exigência fiscal, o conteúdo da inscrição em dívida ativa ostenta presunção relativa de validade e de veracidade, dando liquidez e certeza ao que nela consta, e disso advém a prerrogativa de a Fazenda Pública extrair certidão de dívida ativa (CDA), que toma a forma de título executivo extrajudicial e lastreia a ação de execução fiscal, nos termos da Lei nº 6.830/1980. Portanto, a CDA é resultante de ato administrativo que revela a inadimplência de obrigação pecuniária, desfrutando de presunção relativa de validade e de veracidade quanto à inexistência de causa modificativa, suspensiva ou extintiva da exigibilidade do montante nela indicado (principal e acréscimos legais), assim como em relação aos demais dados nela indicados. Tratando-se de presunção relativa de certeza e liquidez, o art. 3º, §3º da Lei nº 6.830/1980 impõe ao devedor o ônus de apresentar prova inequívoca contrária à imposição, sob pena de a ação executiva prosseguir com a exigência forçada da dívida (inclusive penhora e hasta pública). Os preceitos específicos da Lei nº 6.830/1980 têm preferência em relação às disposições gerais da lei processual civil (aplicadas subsidiariamente e, apenas em alguns casos, com eficácia jurídica prioritária em razão do diálogo de fontes normativas voltado aos seus propósitos positivados). Contudo, mesmo cuidando de exigências de dívidas fiscais (tributárias e não tributárias), a Lei nº 6.830/1980 expressamente conjuga preceitos normativos relativos às responsabilidades contidos na legislação tributária (notadamente o art. 186, e os arts. 188 a 192, do Código Tributário Nacional), bem como na legislação civil e comercial. IMPENHORABILIDADE DE VEÍCULO AUTOMOTOR A legislação e a jurisprudência procuram evitar imposições excessivas do credor em face do devedor, mas a regra geral é a possibilidade de penhora de bens para o cumprimento de obrigações válidas e legítimas, daí porque as hipóteses legais de impenhorabilidade representam exceção e, por isso, devem ser interpretadas restritivamente. É nesse contexto que emerge o art. 833, V, do CPC/2015 e, tal como o art. 649, V, do CPC/1973, constam como impenhoráveis os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão do devedor. Embora a impenhorabilidade seja exceção à regra geral pela qual o patrimônio e a renda do devedor respondem por suas dívidas, a lista do art. 833, V, do CPC/2015 é exemplificativa. Ao se referir a “exercício de profissão”, o art. 833, V, do CPC/2015 restringe a impenhorabilidade a bens móveis de propriedade do devedor pessoa física, embora essa proteção também seja extensível a pequenas empresas, empresas de pequeno porte ou firma individual (nas quais é presumível que o sócio ou empresário exerça a atividade econômica pessoalmente). Essa orientação está consolidada na jurisprudência há tempos, como se nota no E.STJ, REsp 1114767/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/12/2009, DJe 04/02/2010 (ao cuidar do Tema 287 pertinente à penhora de estabelecimento de empresa) e no REsp 1224774/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 17/11/2016. Os significados dos conceitos jurídicos indeterminados “necessários ou úteis” devem ser aferidos pelo julgador no caso concreto, considerando o ponto de equilíbrio entre o legítimo interesse do credor e o efetivo comprometimento do exercício profissional por parte do devedor. A rigor, qualquer penhora de bens afeta a atividade do devedor, de modo que a impenhorabilidade de bens móveis somente pode ser reconhecida se houver relevante restrição da atividade profissional (ainda que não paralise integralmente seu trabalho). E o ônus da prova sobre a necessidade e a utilidade do bem é do devedor, observando-se o art. 373, e seguintes do CPC/2015. Veículo automotor somente será impenhorável se servir como instrumento da profissão (p. ex., para taxistas), não bastando a mera alegação de o bem ser útil ou necessário para que o devedor se desloque ao seu local de trabalho ou para atos da rotina familiar, sob pena da subversão da racionalidade do sistema normativo. É essa a orientação do E.STJ, como se nota nos seguintes julgados que trago à colação: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IMPENHORABILIDADE DE BEM. ART. 649, V, DO CPC. AUSÊNCIA DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. ART. 332 DO CPC. PROVA TESTEMUNHAL. OBJEÇÃO DE IMPENHORABILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE IMPENHORABILIDADE DE VEÍCULO. PRESCINDIBILIDADE PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE ADVOGADO. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONHECIDA. MULTA MORATÓRIA CONFISCATÓRIA EM CONTRIBUIÇÕES Submetidas à reserva absoluta de lei (ou estrita legalidade), multas pecuniárias devem se harmonizar quantitativamente ao grau de reprovação da conduta, razão pela qual não podem ser insignificantes e nem exorbitantes, mas adequadas à infração, cabendo ao legislador ordinário estabelecer os percentuais (segundo sua discricionariedade política) para aplicação ao caso concreto por parte da administração pública. Contudo, ao Poder Judiciário é confiada a avaliação jurídica de eventuais excessos objetivamente verificados na fixação de multas, tanto pelo legislador quanto pelo erário, notadamente ilegítimo efeito confiscatório. Há expressivo histórico de atos legislativos federais estabelecendo grande variedade de percentuais de multas moratórias, multas isoladas, multas de ofício e multas por sonegação, daí porque a CDA exibe muitos fundamentos normativos que, ao serem contextualizados com os demais elementos da imposição fiscal (especialmente o momento da ocorrência da infração), permitem compreender suficientemente o que está sendo exigido pelo exequente. Por isso, não se sustentam alegações genéricas do executado quanto à natureza confiscatória da multa aplicada, mesmo porque a CDA desfruta de presunção de validade e de veracidade. Sobre os percentuais aplicáveis às multas moratórias, não há posição conclusiva do E.STF sobre qual o percentual máximo, tanto que há repercussão geral no RE 882.461-RG em 21/05/2015 (Tema 816, ainda não julgado) para decidir os limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório. Porém, existem julgados do Pretório Excelso que entendem ser legítima a imposição de multas moratórias fixadas entre 20% e 30%, dentre os quais os RE 582461 (Tese no Tema 214), RE 220284/SP, RE 239964/RS, RE 470801/RS, AI 404.915/SP, e AI 798.089-AgR/RS. Para outras infrações, o mesmo E.STF afirmou a validade de multa na ordem de 77% do tributo (RE 733656 AgR), mas a inconstitucionalidade (pelo efeito confiscatório) de multas fixadas em 100% ou mais (p. ex., ADI 551/RJ, ADI 1075-MC/DF, RE 91.707/MG e RE 81.550/MG, AI nº 838302 AgR, e RE 748257). CORREÇÃO MONETÁRIA O pagamento intempestivo de obrigações tributárias expõe o infrator ao pagamento do valor principal da dívida, acrescido de correção monetária e juros, bem como da multa correspondente aos motivos que justificaram a inadimplência. Os critérios de correção monetária devem estar previamente fixados em lei, para ser válida sua aplicação às obrigações tributárias supervenientes. Note-se que a necessidade de atos normativos preverem quais serão os critérios de correção monetária a serem aplicados não se confunde com os atos administrativos que quantificam esses índices legais de correção monetária para aplicação concreta. No primeiro caso é imprescindível previsão em lei (matéria de reserva legal), pois os critérios de correção monetária integram o elemento quantitativo da obrigação tributária, ao passo em que, no segundo caso trata-se de mera aplicação dos critérios legais, podendo ser objeto de atos normativos da Administração Tributária, tanto que o art. 97, § 2º do CTN prevê que não constitui majoração de tributo a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo (o que pode ser estendido para o valor da própria obrigação). Dito isso, observo que as obrigações tributárias, quando subordinadas à atualização monetária devidamente prevista ao tempo da ocorrência no fato gerador, convertem-se em dívidas de valor. Sobre o assunto, o E.STF, na Representação nº 1451, Pleno, v.u., DJ de 24.06.1988, p. 64, Rel. Min. Moreira Alves, decidiu que as obrigações de simples quantia “regidas pelo princípio do nominalismo” são dívidas de “dinheiro”, ao passo em que as obrigações de simples quantia “subordinadas a atualização” são dívida de “valor”, sendo que a correção monetária das obrigações tributárias depende de previsão legal vigente no momento do surgimento da obrigação (vale dizer, no momento da ocorrência do fato imponível que enseja o fato gerador). A propósito da Taxa Referencial (TR), primeiramente anoto que até o início da década de 1990, a correção monetária dos tributos foi feita por diversos indexadores, destacando-se as Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional (ORTNs), as Obrigações do Tesouro Nacional (OTNs) e os Bônus do Tesouro Nacional (BTNs). No caso de pagamentos intempestivos, incidiam, cumulativamente, juros moratórios na proporção de 1% ao mês (no cálculo linear, não composto). Procurando a desindexação da economia como meio de combate à inflação, a partir de 1º.02.1991, a MP 294, DOU de 1º.02.1991 (convertida na Lei 8.177, DOU de 04.03.1991), extinguiu o BTN e o BTNF, ao mesmo tempo em que criou a TR e a TR diária (TRD), que era divulgada pelo Banco Central do Brasil, sendo calculadas a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia aprovada pelo Conselho Monetário Nacional (do conhecimento do Senado Federal). Enquanto não aprovada essa metodologia de cálculo, o Banco Central do Brasil fixou a TR e a TRD. Conforme expressa previsão do art. 7° da MP 294/1991, a partir de 1º.02.1991, a TR e a TRD foram inicialmente concebidos como critério de correção monetária, em substituição ao BTN e ao BTNF, respectivamente. No entanto, o art. 7º da MP 294/1991 foi convertido no art. 9º da Lei 8.177/1991, passando a tratar a TRD como taxa de remuneração (ou seja, cumulando correção monetária e juros). Portanto, como o art. 7º da MP 294/1991 perdeu eficácia com sua conversão no art. 9º da Lei 8.177/1991, a partir de 1º.02.1991, incidiu TRD como taxa de remuneração (correção monetária e juros), aplicável sobre impostos, multas, e demais obrigações fiscais e parafiscais, bem como sobre débitos de qualquer natureza para com as Fazendas Nacional, Estadual, do Distrito Federal e dos Municípios, com o Fundo de Participação PIS-Pasep e com o Fundo de Investimento Social, e sobre os passivos de empresas concordatárias em falência e de instituições em regime de liquidação extrajudicial, intervenção e administração especial temporária. Posteriormente, o art. 13 da MP 297, DOU de 29.06.1991, deu nova redação ao art. 9º da Lei 8.177/1991, mas logo foi substituído pelo art. 31 da MP 298, DOU de 30.07.1991, que também deu nova redação ao art. 9º da Lei 8.177/1991, embora nem a MP 297 nem a 298 tenham modificado a natureza da TRD. Afinal, essa MP 298/1991 foi convertida na Lei 8.218, DOU de 30.08.1991, que, em seu art. 30, deu nova redação ao art. 9º da Lei 8.177/1991, prevendo que desde 1º.01.1991 a TRD era taxa de juros: “Art. 9° A partir de fevereiro de 1991, incidirão juros de mora equivalentes à TRD sobre os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, com a Seguridade Social, com o Fundo de Participação PIS-Pasep, com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e sobre os passivos de empresas concordatárias, em falência e de instituições em regime de liquidação extrajudicial, intervenção e administração especial temporária.” Essa confusa sequência normativa foi interrompida com a edição da Lei 8.383, DOU de 31.12.1991, pela qual foi criada a Unidade Fiscal de Referência (Ufir), que passou a ser empregada como medida de valor e parâmetro de atualização monetária de tributos e de valores expressos em cruzeiros na legislação tributária federal, bem como os relativos a multas e penalidades de qualquer natureza. Sobre o assunto, em matéria tributária pertinente às pendências fiscais existentes no período entre 1º.02.1991 e 31.12.1991, acredito que a TR e a TRD poderiam ter sido usadas como critério de remuneração, compreendendo correção monetária e juros, razão pela qual a sua aplicação seria inacumulável com outra correção monetária ou com juros (sob pena de indevida duplicidade). Em princípio vejo presentes todas as exigências jurídicas para a imposição desse critério de remuneração às obrigações tributárias (especialmente válida previsão normativa), sejam pagas tempestivamente em parcelas, sejam pagas intempestivamente (então com acréscimo de multa). A despeito de minha posição pessoal, o fato é que foi questionada a natureza jurídica da TR e da TRD durante a vigência das mencionadas medidas provisórias, bem como da Lei 8.177/1991 e da Lei 8.218/1991 (entre 1º.02.1991 e 31.12.1991). Sobre o assunto, o E.STF se pronunciou na ADIn 493/DF, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, DJ de 04.09.1992, p. 14089, na qual restou asssentado que TRD não constitui índice de correção monetária: “Ação direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S.T.F.. - Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991.” Diante das decisões judiciais reconhecendo limitações para aplicação da TR e da TRD no período de fevereiro de 1991 a dezembro de 1991, o art. 80 da Lei 8.383/1991, de um lado, substituiu essas taxas pela UFIR a partir de 1º.01.1992, e, de outro lado, expressamente admitiu os acréscimos da TR e da TRD como indevidos, inclusive autorizando a compensação do montante pago: “Art. 80. Fica autorizada a compensação do valor pago ou recolhido a título de encargo relativo à Taxa Referencial Diária (TRD) acumulada entre a data da ocorrência do fato gerador e a do vencimento dos tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos ou recolhidos a partir de 4 de fevereiro de 1991.” Os arts. 81 a 85 da Lei 8.383/1991 dispõem sobre os critérios a serem empregados para essa compensação. Observe-se que esses preceitos da Lei 8.383/1991 não distinguem obrigações tributárias pagas tempestiva ou intempestivamente, de maneira que a TR e a TRD foram excluídas das obrigações tributárias no período entre a eliminação da BTNF e a criação da UFIR (1º.02.1991 a 31.12.1991). Por sua vez, a UFIR foi instituída pelo art. 1° da Lei 8.383/1991, como medida de valor e parâmetro de atualização monetária de tributos e de valores expressos em cruzeiros na legislação tributária federal, bem como os relativos a multas e penalidades de qualquer natureza. Consoante expressa disposição do art. 2° da Lei 8.383/1991, “A expressão monetária da Ufir mensal será fixa em cada mês-calendário; e da Ufir diária ficará sujeita à variação em cada dia e a do primeiro dia do mês será igual à da Ufir do mesmo mês”, daí porque a Administração Direta Federal ficou incumbida de divulgar a expressão monetária da Ufir mensal, até o dia 1° de janeiro de 1992, para esse mês, mediante a aplicação, sobre Cr$ 126,8621, do INPC acumulado desde fevereiro até novembro de 1991, e do IPCA de dezembro de 1991, apurados pelo IBGE, e até o primeiro dia de cada mês, a partir de 1° de fevereiro de 1992, com base no IPCA. TAXA SELIC A aplicação da taxa SELIC diz respeito a juros moratórios, razão pela qual cuida de tema de direito material e, assim, é definido pela legislação vigente ao tempo em que a obrigação pendia sem adimplemento, vale dizer, durante a mora do sujeito passivo, em respeito ao primado tempus regit actum e à garantia da irretroatividade da lei. Em matéria tributária, normalmente há padronização dos juros exigidos pela Administração Fazendária, cabendo à lei a indicação de qual taxa será cobrada. Na ausência de previsão legal, aplica-se a regra geral do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual “Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês”. Tratando-se de tributos federais, há previsão expressa da aplicação da SELIC no artigo 13 da Lei nº 9.065/1995. Portanto, não há que se falar em violação à legalidade em razão de inexistência de leis tributárias prevendo a utilização da SELIC, muito menos em cumulação de SELIC e juros de 1% ao mês. Embora sistematicamente seja chamada de taxa de juros, é de extrema relevância observar que a SELIC, de fato, é taxa de remuneração, pois abrange correção monetária e juros, o que impede que a mesma seja aplicada cumulativamente com qualquer outro índice de correção ou de juros. Em matéria tributária, a SELIC é empregada como forma remuneratória e moratória, sendo impossível cumulá-la com correção ou juros, sob pena de bis is idem (note-se há aplicação da SELIC acumulada do termo inicial da obrigação até o pagamento, mas no mês efetivo da quitação aplica-se 1%, pois a SELIC ainda não foi apurada, não sendo necessário ajuste posterior à apuração). Discussões sobre o fato de a SELIC ser elevada para aplicação à matéria tributária escapam à apreciação nesta ação judicial, pois se trata de tema que fica exposto à discricionariedade do agente normativo. Observo que apenas em casos de manifesto descabimento da medida é possível ao Poder Judiciário declarar a invalidade dos atos discricionários do Poder Executivo e do Poder Legislativo, o que não ocorre no caso em tela. O E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 582.461 (Tema 214), pacificou a questão ao decidir pela legitimidade da utilização da SELIC na atualização de débitos tributários. Confira-se: 1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 582461/SP, Tribunal Pleno, Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 18/05/2011, DJe-158 DIVULG 17/08/2011 PUBLIC 18/08/2011) Esse entendimento também foi abrigado no E. Superior Tribunal de Justiça, como se observa no julgamento do Recurso Especial nº 879844/MG, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (Tema 199), ocasião em que a Primeira Seção desta Corte firmou tese no sentido da legitimidade da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de lei estadual que determina a adoção dos mesmos critérios para a correção dos débitos fiscais federais. Eis a ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL. ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.2. A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais. (Precedentes: AgRg no Ag 1103085/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 03/09/2009; REsp 803.059/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 24/06/2009; REsp 1098029/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009; AgRg no Ag 1107556/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 01/07/2009; AgRg no Ag 961.746/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 21/08/2009)3. Raciocínio diverso importaria tratamento anti-isonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa SELIC, ao passo que, no desembolso, os cidadãos exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias. 4. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 582461, cujo thema iudicandum restou assim identificado:"ICMS. Inclusão do montante do imposto em sua própria base de cálculo. Princípio da vedação do bis in idem. / Taxa SELIC. Aplicação para fins tributários. Inconstitucionalidade. / Multa moratória estabelecida em 20% do valor do tributo. Natureza confiscatória."5. Nada obstante, é certo que o reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.6. Com efeito, os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).7. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.8. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 9. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 879844/MG, Primeira Seção, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 11/11/2009, DJe 25/11/2009). Dito tudo isso, no caso sub examine, em que pesem as alegações da recorrente de que os veículos penhorados são indispensáveis ao exercício de suas atividades, não foram apresentadas provas de que a constrição dos bens inviabilizará seu funcionamento. Por outro lado, a insurgência da embargante contra a multa aplicada no percentual de 20% não se justifica, já que referido percentual não denota caráter confiscatório, como acima explicitado, pois sua fixação deu-se em conformidade com a legislação de regência da matéria (art. 35 da Lei nº 8.212/1991 c.c. art. 61 da Lei nº 9.430/1996, com redação dada pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009). No tocante à alegada capitalização de juros, observa-se que a CDA indica a incidência de correção monetária e juros nos termos desses mesmos dispositivos legais supracitados (arts. 34 e 35 da Lei nº 8.212/1994 e no art. 61 da Lei nº 9.430/1996, com redação da Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009), sendo certo que a embargante não trouxe nenhum documento ou cálculo demonstrando a incidência de juros capitalizados. Acrescente-se, ainda, que atentando para o período litigioso neste feito (12/2014 a 06/2015), torna-se sem importância a discussão sobre a validade da utilização da UFIR como fator de atualização monetária de exigências fiscais, pois referido índice já era inaplicável aos fatos geradores das contribuições em exigência. Por fim, é pacífico o entendimento jurisprudencial acerca da aplicabilidade da taxa SELIC para débitos tributários, como já exposto anteriormente. Ante o exposto, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa e nego provimento à apelação. É o voto.
1. As diversas leis que disciplinam o processo civil brasileiro deixam claro que a regra é a penhorabilidade dos bens, de modo que as exceções decorrem de previsão expressa em lei, cabendo ao executado o ônus de demonstrar a configuração, no caso concreto, de alguma das hipóteses de impenhorabilidade previstas na legislação, como a do art. 649, V, do CPC, verbis: "São absolutamente impenhoráveis (...) os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão".
2. Cabe ao executado, ou àquele que teve um bem penhorado, demonstrar que o bem móvel objeto de constrição judicial enquadra-se nessa situação de "utilidade" ou "necessidade" para o exercício da profissão. Caso o julgador não adote uma interpretação cautelosa do dispositivo, acabará tornando a impenhorabilidade a regra, o que contraria a lógica do processo civil brasileiro, que atribui ao executado o ônus de desconstituir o título executivo ou de obstruir a satisfação do crédito.
3. Assim, a menos que o automóvel seja a própria ferramenta de trabalho, como ocorre no caso dos taxistas (REsp 839.240/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 30.08.06), daqueles que se dedicam ao transporte escolar (REsp 84.756/RS, Rel. Min. Ruy Rosado, Quarta Turma, DJ de 27.05.96), ou na hipótese de o proprietário ser instrutor de auto-escola, não poderá ser considerado, de per si, como "útil" ou "necessário" ao desempenho profissional, devendo o executado, ou o terceiro interessado, fazer prova dessa "necessidade" ou "utilidade". Do contrário, os automóveis passarão à condição de bens absolutamente impenhoráveis, independentemente de prova, já que, de uma forma ou de outra, sempre serão utilizados para o deslocamento de pessoas de suas residências até o local de trabalho, ou do trabalho até o local da prestação do serviço.
4. No caso, o aresto recorrido negou provimento ao agravo do ora recorrente, porque ele não fez prova da "utilidade" ou "necessidade" do veículo penhorado para o exercício profissional. Assim, para se infirmar a tese adotada no aresto recorrido - de que o recorrente não fez prova da "utilidade" ou "necessidade" do bem penhorado para o exercício de sua profissão - será necessário o reexame de matéria fática, o que é incompatível com a natureza do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
5. Tendo sido a discussão sobre a impenhorabilidade do bem travada no âmbito da própria execução, por meio de objeção de impenhorabilidade, não cabia, como não cabe, dilação probatória, não havendo que se falar em cerceamento de defesa pela não realização da prova testemunhal. Ademais, se o ora recorrente sabia da necessidade de produzir provas em juízo, deveria ter recorrido da decisão que cancelou a autuação dos embargos à penhora, convertendo-o em objeção de impenhorabilidade inclusa nos próprios autos da execução.
Ausência de violação do art. 332 do CPC.
6. Recurso especial conhecido em parte e não provido, divergindo da nobre Relatora.
(REsp 1196142/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 02/03/2011)
1. O Tribunal de origem assentou, procedendo com amparo nos elementos de convicção dos autos, que o veículo é prescindível ao exercício da advocacia pelo ora agravante, não devendo ser protegido pela impenhorabilidade. Entendimento insuscetível de revisão nesta via recursal por demandar incursão no contexto fático-probatório dos autos, defeso em recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte de Justiça.
2. A incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa.
Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp 1597375/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 18/08/2016)
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PERÍCIA CONTÁBIL. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. PENHORA DE BENS MÓVEIS. REGRA GERAL. “NECESSÁRIOS OU ÚTEIS”. CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS. EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. ANÁLISE DO CASO CONCRETO. ÔNUS DA PROVA. VEÍCULO AUTOMOTOR. UTILIZAÇÃO DA UFIR E TR NA CORREÇÃO MONETÁRIA DE EXIGÊNCIAS FISCAIS. IRRELEVÂNCIA DA DISCUSSÃO PARA O CASO EM ANÁLISE. PERCENTUAL DE MULTA. SELIC. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS.
- Cerceamento de defesa não caracterizado, eis que a prova documental produzida nos autos mostra-se absolutamente suficiente para a solução da causa, não havendo necessidade de conhecimento especial de técnico.
- O art. 833, V, do CPC/2015 e, tal como o art. 649, V, do CPC/1973, indica como impenhoráveis os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão do devedor. Embora a impenhorabilidade seja exceção à regra geral pela qual o patrimônio e a renda do devedor respondem por suas dívidas, a lista do art. 833, V, do CPC/2015 é exemplificativa.
- Ao se referir a “exercício de profissão”, o art. 833, V, do CPC/2015 restringe a impenhorabilidade a bens móveis de propriedade do devedor pessoa física, embora essa proteção também seja extensível a pequenas empresas, empresas de pequeno porte ou firma individual (nas quais é presumível que o sócio ou empresário exerça a atividade econômica pessoalmente).
- Os significados dos conceitos jurídicos indeterminados “necessários ou úteis” devem ser aferidos pelo julgador no caso concreto, considerando o ponto de equilíbrio entre o legítimo interesse do credor e o efetivo comprometimento do exercício profissional por parte do devedor. A rigor, qualquer penhora de bens afeta a atividade do devedor, de modo que a impenhorabilidade de bens móveis somente pode ser reconhecida se houver relevante restrição da atividade profissional (ainda que não paralise integralmente seu trabalho). E o ônus da prova sobre a necessidade e a utilidade do bem é do devedor, observando-se o art. 373, e seguintes do CPC/2015.
- Veículo automotor somente será impenhorável se servir como instrumento da profissão (p. ex., para taxistas), não bastando a mera alegação de o bem ser útil ou necessário para que o devedor se desloque ao seu local de trabalho ou para atos da rotina familiar, sob pena da subversão da racionalidade do sistema normativo. No caso dos autos, não foram apresentadas provas de que a constrição dos bens inviabilizará funcionamento da empresa executada.
- As CDAs indicam a incidência de juros e multa conforme o disposto nos arts. 34 e 35 da Lei nº 8.212/1994 e no art. 61 da Lei nº 9.430/1996, com redação da Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, ao passo que a embargante não trouxe nenhum documento ou cálculo demonstrando a incidência de juros capitalizados.
- Atentando para o período litigioso neste feito (12/2014 a 06/2015), torna-se sem importância a discussão sobre a validade da utilização da UFIR como fator de atualização monetária de exigências fiscais, pois referido índice já era inaplicável aos fatos geradores das contribuições em exigência
- Multas pecuniárias devem se harmonizar ao grau de reprovação da conduta, sobre as quais há expressivo histórico de atos legislativos federais estabelecendo grande variedade de percentuais de Multas moratórias, multas isoladas, multas de ofício e multas por sonegação, daí porque a CDA exibe muitos fundamentos normativos que, ao serem contextualizados com os demais elementos da imposição fiscal (especialmente o momento da ocorrência da infração), permitem compreender suficientemente o que está sendo exigido pelo exequente, não se sustentando alegações genéricas do executado quanto à natureza confiscatória da multa aplicada, mesmo porque a CDA desfruta de presunção de validade e de veracidade. Sobre os percentuais, ainda que pendente de julgamento o RE 882.461-RG (Tema 816), o E.STF tem vários julgados admitindo a imposição de multas moratórias fixadas entre 20% e 30%, e, para outras infrações, afirmando a inconstitucionalidade (pelo efeito confiscatório) de multas fixadas em 100% ou mais.
- Servindo cumulativamente como correção monetária e como juros de mora, é legítima a aplicação da SELIC para débitos tributários pagos em atraso, conforme entendimento pacificado no E. STF (RE nº 582461/SP, Tema 214), e no E. STJ (REsp 879844/MG, Tema 199).
- Preliminar rejeitada. Apelação da embargante desprovida.