V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator):  Os campos de incidência de contribuições para a seguridade social, devidas por empregadores, empresas e entidades a elas equiparadas, estão basicamente definidos no art. 195, I, da Constituição de 1988 (folha de salários e demais rendimentos do trabalho, receita ou faturamento, e lucro), sobre os quais há as seguintes linhas gerais positivada pelo legislador federal: a) contribuições previdenciárias patronais calculadas sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, nos termos da Lei nº 8.212/1991; b) PIS e COFINS, apurados sobre receita ou faturamento, com base na Lei Complementar n°  07/1970 (também escorada no art. 239 da ordem de 1988) e na Lei Complementar nº 70/1991; c) CSLL incidente sobre o lucro, nos moldes da Lei nº 7.689/1989.

Embora as contribuições previdenciárias patronais historicamente tenham se baseado em folha de salários e demais rendimentos (em razão da relação lógica entre custeio e benefícios, vistos sob o prisma atuarial e sob o primado da solidariedade aplicado à mecânica de seguro social), o legislador federal tem discricionariedade política para impor essas exações sobre outras bases permitidas pelo ordenamento constitucional, respeitadas as limitações ao poder de tributar. 

Nesse contexto surgiram as disposições do art. 7º e seguintes da Lei nº 12.256/2011 (com alterações), permitindo que contribuintes optassem pela apuração da contribuição previdenciária patronal sobre a folha de salários ou sobre a receita bruta (CPRB). Àquele tempo, vigia o art. 195, § 13, da Constituição Federal (incluído pela Emenda nº 42/2003, mas posteriormente revogado pela Emenda nº 103/2019), segundo o qual “Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento”.

Pela conformação normativa federal (especialmente contida na Lei nº 8.212/1991), a regra geral da contribuição previdenciária patronal é a incidência sobre a folha de salários, mas temporariamente e por exceção, contribuintes autorizados pela Lei nº 12.256/2011 podem optar pelo cálculo com base na receita bruta.

Acerca dos referidos contribuintes, foi editada, em 28/12/2012, a Medida Provisória nº 601/2012, que estendeu o recolhimento da CPRB às empresas de varejo que exercem as atividades listadas no Anexo II, dentre elas o comércio de vestuário e acessórios, como é o caso da impetrante. Contudo, a referida Medida Provisória não foi convertida em lei, tendo sua vigência encerrada em 03/06/2013, nos termos do Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso Nacional nº 36/2013.

Posteriormente, a Lei nº 12.844/2013, resultante de conversão da Medida Provisória nº 610/2013, reinseriu, nos termos do seu art. 13, a previsão na Lei nº 12.546/2011 de que, até 31/12/2014, contribuiriam sobre o valor da receita bruta, em substituição às contribuições sobre a folha de salário, as empresas de varejo que exercem as atividades listada no Anexo II da lei (art. 8º, XII). Ainda, a Lei nº 12.844/2013 permitiu que referidas empresas antecipassem para 04/06/2013 sua inclusão na tributação substitutiva, desde que recolhida a contribuição relativa a 06/2013, até o prazo de vencimento (art. 49, I); casso não fosse realizada a antecipação, o recolhimento da CPRB por tais empresas seria possível a partir da entrada em vigor do art. 13 dessa Lei nº 12.844/2013, a se dar no primeiro dia do quarto mês subsequente ao da sua publicação, ocorrida em 19/07/2013, ou seja, a partir de 01/11/2013 (art. 49, II, “a”).

Diante desse cenário, insurge-se o impetrante sob o argumento de que o prazo para recolhimento da contribuição referente a 06/2013 ocorreu em 20/07/2013, nos termos do disposto pelo art. 30, I, " b", da Lei nº 8.212/1991, mesma data de publicação da Lei nº 12.844/2013. Sustenta que “em que pese a garantia em tese de que o direito dos contribuintes seria preservado, a Lei n° 12.844/2013 foi publicada na edição extra do Diário Oficial da União n° 138-A, em julho de 2013, na madrugada de sexta-feira (19) para sábado (20), às 02h33m e, por este motivo, nenhuma empresa varejista teve condições de cumprir o requisito imposto nesta Lei para retroação de seus efeitos quanto à antecipação da sistemática da desoneração da folha de salários(...)”.

É certo que a apuração de CPRB tem contornos de benefício fiscal (reconhecido pelo E.STF nos Temas 1048 e 1135), e mesmo que exista alguma controvérsia para alguns segmentos, tal não se dá no caso dos autos (uma vez que a parte-impetrante pretende esse modo de cálculo).

Sendo benefício fiscal, a matéria é regida pela estrita legalidade ou reserva absoluta de lei (art. 150, I, e §6º da Constituição, e art. 97 do CTN), cujas regras devem ser interpretadas restritivamente (art. 111 do CTN). Se cabe ao legislador ordinário (no exercício de sua competência discricionária) determinar termos e critérios para o benefício, o intérprete deve aceitar os contornos normativos positivados (mesmo quando o favor acaba não sendo concedido).

Atos legislativos (MP nº 540/2011, MP nº 601/2012 e Lei nº 12.844/2013) sinalizaram que o segmento de varejo teria direito ao cálculo da CPRB quanto às competências de junho/2013 a outubro/2013 (nos moldes da Lei nº 12.546/2011), mas o efetivo fluxo do processo legislativo da Lei nº 12.844/2013 acabou prejudicando ou impedindo que contribuintes optassem nesse por essa modalidade de tributação.

As medidas provisórias referidas não criaram expectativa legítima digna de proteção porque o benefício fiscal somente foi positivado com a publicação da Lei nº 12.844/2013, de modo que, à míngua de previsão legal, não há que se falar em favor fiscal (art. 150, I e §6º da Constituição).

A Lei nº 12.844/2013 foi publicada no DOU de 19/07/2013 (sexta-feira, mesmo prazo para a opção pela CPRB), resultando em prazo exíguo para os contribuintes fazerem a opção pelo benefício, mas esse fato não autoriza que o intérprete amplie o período dado pelo legislador, mesmo que isso inviabilize essa opção (que a lei ordinária sequer estava obrigada a conceder). Aliás, prazos diminutos ou excessivamente curtos foram juridicamente aceitos (não sem críticas) mesmo para a criação ou aumento de tributos, quando a anterioridade tributária era regida pela redação originária do art. 150, III, da “b” Constituição (antes de a Emenda nº 42/2003 introduzir a alínea “c” nesse mesmo preceito constitucional).

A Central de Atendimento da Imprensa Oficial teria informado que a efetiva publicação da Lei nº 12.844/2013 não ocorreu em 19/07/2013 (sexta-feira, conforme consta do DOU) mas sim no dia 20/07/2013 (sábado, às 02h33m24s). Trata-se de resposta dada pelo canal 0800 725 6787 que desafia a presunção de validade e de veracidade do próprio DOU, mas mesmo que possa ser tida como correta, disso resulta que a Lei nº 12.844/2013 acabou por não dar a opção pelo cálculo da CPRB nos moldes pretendidos pela impetrante. Mas em matéria subordinada à estrita legalidade ou reserva absoluta de lei, notadamente em benefício fiscal, o Poder Judiciário não está autorizado (sob pena de violar a separação dos poderes) a prorrogar ou conceder outro prazo, pois trata-se de competência exclusiva do legislador ordinário.

Acerca do tema, colaciono precedentes desta E. Corte Regional:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL. LEI 12.844/2013. PRAZO EXÍGUO. INTERPRETAÇÃO LITERAL E RESTRITIVA. ART. 111 DO CTN. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSO IMPROVIDO.

1- A Lei 12.844/2013 somente foi publicada no dia 19/07/2013, sendo essa também a data final de recolhimento da contribuição substitutiva. O impasse se afigura na alegação de que esse prazo foi exíguo e desarrazoado, merecendo correção por parte do Poder Judiciário.

2- No caso telante, vê-se, que as disposições da Lei 12.546/2011, alteradas pela Lei nº 12.844/2013, no concernente a outorga de isenções, deve ser interpretada segundo sua literalidade, em cumprimento ao art. 111, II do CTN, sob pena de se conceder tratamento elástico à norma que deveria ser aplicada em seus estritos termos.

3- Faz-se necessário salientar que alterar as disposições legislativas, como no caso em tela, adotando interpretação não autorizada, implicaria indevida invasão da competência legislativa. Isso porque, o próprio Poder legiferante optou por conceder a benesse fiscal, estabelecendo seus requisitos, e dentre estes, a observância do prazo fixado, ainda que mínimo. Assim, o legislador fez a opção por esse prazo, dentro da sua esfera de atuação, não sendo possível substituir a vontade legislativa pela vontade do julgador.

4- Diga-se ainda que tal dilação de prazo realizada pelo Poder Judiciário (não prevista em lei, ressalte-se) implicaria concessão de condição fiscal mais vantajosa a determinados contribuintes em detrimento de outros, hipótese não alcançada pela Lei em discussão e que, de fato, caracterizaria afronta à isonomia no tratamento fiscal.

5- Destarte, inviável a correção, pelo Poder Judiciário, do prazo (ainda que exíguo) legalmente concedido pelo Poder Legislativo, por meio de lei, sob pena de inevitável ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes plasmada no art. 2º da Carta Maior.

6- Agravo legal improvido.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 349520 - 0013144-98.2013.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 01/12/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/12/2015 )

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. § 8º, DO ARTIGO 13 DA LEI Nº 12.844/13. CONTINUIDADE AO REGIME DE DESONERAÇÃO DA FOLHA DE SALÁRIOS INSTITUÍDO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 601/2012. PUBLICAÇÃO POSTERIOR AO PRAZO FINAL PARA A OPÇÃO. IMPERFEIÇÃO DO TEXTO LEGAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. VEDADA A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO SENTIDO DE ADMITIR OUTROS PRAZOS. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO PODER LEGISLATIVO.

1. A reintrodução da norma prevista no artigo 7º da Lei nº 12.546/11, com a antecipação prevista no seu § 8º, pelo artigo 13 da Lei nº 12.844/13, visa dar continuidade ao regime de desoneração da folha de salários instituído pela Medida Provisória nº 601/2012, que perdeu a eficácia por decurso do prazo de vigência sem apreciação do Legislativo.

2. A publicação da Lei nº 12.844/13 em data posterior ao prazo previsto para o exercício da opção pela antecipação do recolhimento na data assinalada no §8º do artigo 7º da Lei nº 12.546/11 inviabilizou o seu cumprimento, impedindo ao contribuinte se valer de regime tributário mais favorável.

3. A aventada imperfeição do texto legal, embora inviabilize o seu cumprimento e a concretização de seus intentos, não caracteriza nulidade a autorizar a atuação do Poder Judiciário no sentido de admitir outros prazos para a antecipação do regime de contribuição substitutiva, ou até mesmo a inexistência de prazo para a opção, sob pena de incorrer-se em invasão da competência legislativa, vedada pelo sistema constitucional vigente.

4. Questão a ser resolvida em sede legislativa, em observância ao princípio da legalidade, considerando as normas do artigo 150, inciso I e 6º da Constituição da República e artigos 97 e 111 do CTN.

5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 519407 - 0029147-95.2013.4.03.0000, Rel. JUIZ CONVOCADO PAULO DOMINGUES, julgado em 24/06/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/08/2014 )

No caso dos autos, a parte-impetrante pediu e obteve ordem para “determinar que o recolhimento da contribuição à Seguridade Social da impetrante relativo às competências de junho/2013 a outubro/2013 seja realizado nos moldes do artigo 8° da Lei n° 12.546/2011, na redação da Lei n° 12.844/2013, abstendo-se a autoridade impetrada de proceder a qualquer autuação calcada exclusivamente no descumprimento da norma contida no artigo 8°, § 9°, do mesmo diploma legal”.

Em seu recurso, sustenta a Fazenda Pública a impossibilidade de extensão de benefício fiscal fora das hipóteses legais, nos termos do disposto pelo art. 150, §6º, da Constituição Federal, sob pena de violação aos princípios da separação de Poderes e da solidariedade da Seguridade Social.

Contudo, em vista do acima exposto, não há violação a direito líquido e certo a ser tutelado pelo Poder Judiciário. Nestes mesmos autos foi anteriormente dado provimento a agravo de instrumento interposto pela União Federal, sob o fundamento de se tratar de questão a ser resolvida em sede legislativa, considerando a legalidade prevista no art. 150, I e § 6º da Constituição da República, bem como art. 97 e art. 111, ambos do CTN (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 517296 - 0026658-85.2013.4.03.0000, Rel. JUIZ CONVOCADO PAULO DOMINGUES, julgado em 24/06/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/08/2014).

Ante o exposto, dou provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal, para julgar improcedente o pedido.

É o voto.