V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O réu VALDECI ALVES ABRANTES foi condenado em primeiro grau pela prática do crime previsto no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal (redação dada pela Lei n. 13.008, de 26.6.2014), combinado com os artigos 2º e 3º, ambos do Decreto-Lei n. 399/1968, in verbis:

Contrabando

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem:

I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;

(...)

Decreto-lei n. 399, de 30 de dezembro de 1968:

Art 2º O Ministro da Fazenda estabelecerá medidas especiais de contrôle fiscal para o desembaraço aduaneiro, a circulação, a posse e o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira.

Art 3º Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuirem ou consumirem qualquer dos produtos nêle mencionados.

Narra a denúncia que, no dia 16 de julho de 2016, no município de São Francisco/SP, em fiscalização realizada pela polícia militar, o réu foi flagrado transportando no porta-malas do veículo GM/Monza, placas BSU-1673, 3.020 (três mil e vinte) maços de cigarros estrangeiros sem documentação de sua regular importação, das marcas TE, EIGTH, PALERMO, SAN MARINO e MILL. No momento da abordagem o réu teria informado que adquiriu referidos cigarros em Pereira Barreto e que pretendia revendê-los em Jales por R$ 2,00 (dois reais) o maço. A mercadoria foi avaliada pela Receita Federal em R$ 15.100,00 (quinze mil e cem reais) e os tributos federais iludidos foram estimados em R$ 11.472,04 (onze mil, quatrocentos e setenta e dois reais e quatro centavos).

Os fatos deram ensejo à prisão em flagrante do acusado e consequente instauração da presente ação penal.

Após regular instrução probatória, sobreveio sentença condenatória contra a qual se insurge a Defesa por meio de recurso de Apelação, cujas razões passa-se a analisar.

DA CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE CONTRABANDO E DA INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Em sede de Apelação a Defesa requer a absolvição do réu alegando que: a) o delito não teria se tipificado porque o réu não teria agido na condição de comerciante ou industrial; b) a mercadoria apreendida não se enquadraria no rol de produtos legalmente vedados no país; c) o valor dos produtos apreendidos ensejaria a aplicação do princípio da insignificância.

Aludida pretensão não pode ser acolhida.

Quanto à importação ou exportação de cigarros, cumpre tecer os seguintes comentários:

Inicialmente, vale esclarecer que a importação de cigarros não é prática proibida, no entanto, somente será possível após a devida autorização do órgão competente. Caso tenha sido levada a efeito sem ela, o fato importará no crime de contrabando (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 11ª edição. Rio de Janeiro, 2017, p. 1176).

Ressalta-se que o STF firmou posição no sentido de que a introdução clandestina de cigarros, ou seja, desacompanhados da respectiva documentação comprobatória de sua regular entrada no território nacional, configura crime de contrabando, e não descaminho, conforme julgado especificado abaixo:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO DO STJ EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CIGARROS. CONTRABANDO. DESCAMINHO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE.

(...) 2 - A conduta engendrada pelos pacientes - importação clandestina de cigarros - configura contrabando, em não descaminho, com apontado pela Defesa. Precedentes. (...)

(STF, HC 120783/DF, rel. Ministra Rosa Weber, j. 25.03.2014)

Ressalta-se que para a configuração do crime de contrabando é desnecessária a comprovação de que o réu tenha importado e introduzido a mercadoria em território nacional, destacando-se que, nos termos do artigo 3º do Decreto-lei 399/68 “ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuirem ou consumirem qualquer dos produtos nêle mencionados” (grifo nosso).

Nesse sentido colaciona-se a seguir os julgados proferidos nesta E. Corte:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 334-A, §1º, INCISO II DO CÓDIGO PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS. MATERIALIDADE AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE. PENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

(...) 2. Não há a necessidade de que o agente tenha participado da internação do produto proibido no país para que esteja configurado o crime de contrabando, bastando o cometimento da conduta de transportar cigarros de origem estrangeira sem a regular documentação de importação da mercadoria. (...)

(TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 5005073-11.2021.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal PAULO GUSTAVO GUEDES FONTES, julgado em 10/08/2022, Intimação via sistema DATA: 15/08/2022) (g.n.)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. CIGARROS. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE TELECOMUNICAÇÃO. USO DE DOCUMENTO PARTICULAR FALSO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. O fato de não ser o proprietário das mercadorias não afasta a responsabilidade do acusado pela prática do crime de contrabando. Com efeito, comprovado que ele contribuiu, de forma consciente, para a prática do crime (ainda que como motorista não proprietário da carga), responde por ele, nos termos do art. 29 do Código Penal.  (...). (g.n.) (TRF3, processo 0000273-60.2018.4.03.6003, relator Desembargador Federal Nino Toldo, 11ª Turma, julgado em 16.03.2021, publicado em 22.03.2021).

Registre-se, ainda, nos termos do disposto no artigo 20, §1°, da Resolução da Diretoria Colegiada da Anvisa – RDC n.º 90, de 27.12.2007, vigente à época (substituído pelo artigo 29 da RDC n.º 226, de 30.04.2018), é proibida a importação, a exportação e a comercialização no território nacional de qualquer marca de produto fumígeno que não esteja devidamente regularizada na forma desta Resolução ainda que a marca se destine à pesquisa, não constando as marcas de cigarros transportadas pelo réu, de fabricação paraguaia, entre um dos produtos autorizados a comercialização, conforme informação extraída do sítio eletrônico da Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

Diante disso, não há que se falar em atipicidade delitiva porque o réu não teria agido na condição de comerciante ou industrial, uma vez que a conduta de transportar cigarros de procedência estrangeira e não autorizados pela Anvisa se insere em um dos núcleos do tipo em apreço.

Outrossim, a quantidade de cigarros apreendida (3.020 maços de cigarros) se mostra incompatível com o mero consumo, revelando a sua finalidade comercial.

De outra senda, em se tratando de contrabando, não é possível a aplicação do princípio da insignificância.

Precedentes do STF (HC nº 100.367, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.08.2011; HC nº 110.841, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27.11.2012) e do STJ indicam que o contrabando de cigarros é crime pluriofensivo, sendo irrelevante a fixação do valor do tributo eventualmente incidente e iludido, porque o delito se consuma com a simples entrada ou saída do produto proibido. Precedentes (STJ, AgRg no REsp 1.497.526/PR, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, Dje. 23.09.2016).

Com efeito, a introdução irregular de cigarros de origem estrangeira no mercado interno, tem o condão de gerar malefícios conhecidos à saúde, ostentando um elevado potencial de disseminação no comércio popular, apto a atingir um número indeterminado de consumidores, em sua grande maioria de baixa renda e sem acesso à informação a respeito da origem e prejudicialidade da mercadoria que consomem.

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, nos seus interesses regulamentares que transcendem a mera tutela do aspecto patrimonial, bem como a saúde pública, de forma que o valor do tributo sonegado não pode ser empregado como referencial para aplicação do princípio da insignificância, pois a questão relativa à evasão tributária é secundária.

Os enunciados de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal sobre diretrizes para pedidos de arquivamento de investigações criminais não são parâmetros utilizados para a incidência do princípio da insignificância em juízo.

Nestes termos, destaco os recentes julgados:

(...)

 ‘PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE CIGARRO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. BEM JURÍDICO PROTEGIDO ALÉM DA ARRECADAÇÃO FISCAL. SAÚDE, SEGURANÇA E MORALIDADE PÚBLICA. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado de que o princípio da insignificância não se aplica aos crimes de contrabando de cigarros, por menor que possa ter sido o resultado da lesão patrimonial, pois a conduta atinge outros bens jurídicos, como a saúde, a segurança e a moralidade pública. Precedentes do STF e do STJ 2. Agravo regimental desprovido’. Nesta ação, a Defensoria Pública da União alega, em suma, a presença dos requisitos para o reconhecimento da insignificância da conduta. Enfatiza que os 280 maços de cigarro apreendidos em poder do paciente não representam elevado grau de reprovabilidade do comportamento. Requer, assim, a concessão da ordem, para que o Paciente seja absolvido diante da aplicação do princípio da insignificância, conforme decisão regional. É o relatório. Decido. Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça entendeu ser inviável a absolvição do paciente com base no reconhecimento da insignificância de sua conduta. Colhe-se do voto condutor do acórdão ora impugnado: ‘Como se vê, o Tribunal de origem pressupõe o patamar de 1000 maços de cigarros e sua não mercancia para concluir pela insignificância em relação ao atual crime do art. 334-A do CP. Tal orientação destoa da jurisprudência deste STJ, pacificada no sentido de ser inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando, pois a conduta não se limita à lesão da atividade arrecadatória do Estado, atingindo outros bens jurídicos, como a saúde, segurança e moralidade pública’. Realmente, não há como afastar a reprovabilidade da conduta do paciente, acusado da prática do crime de contrabando de cigarros. Por menor que possa ter sido o resultado da lesão patrimonial sob o prisma da impetrante, a aplicação do princípio da insignificância não pode ignorar os demais elementos do tipo penal não patrimoniais considerados igualmente pelo legislador como bens jurídicos a serem tutelados. Afinal, o delito de contrabando ‘é figura típica cuja objetividade jurídico-penal abrange não só a proteção econômico-estatal, mas em igual medida interesses de outra ordem, tais como a saúde, a segurança pública e a moralidade pública (na repressão à importação de mercadorias proibidas), bem como a indústria nacional, que se protege com a barreira alfandegária (cf. Heleno C. Fragoso. Lições de Direito Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: José Bushatsky, 1962, v. 2, p. 978)’ (HC 114315, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 1º/2/2016). (...) Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, indefiro a ordem de Habeas Corpus. (g.n.) (STF, HC 204048 – Relator Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 01.07.2021, publicada em 05.07.2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PEQUENA QUANTIDADE. INCIDÊNCIA DO CRIME DE BAGATELA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Este Tribunal Superior firmou entendimento de que a importação não autorizada de cigarros tipifica o crime de contrabando, que, por sua vez, não admite a aplicação do princípio da insignificância, ‘por menor que possa ter sido o resultado da lesão patrimonial (240 maços, na espécie - e-STJ fl. 226), pois a conduta atinge outros bens jurídicos, como a saúde, a segurança e a moralidade públicas’. (REsp 1.719.439/PR, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/8/2018, DJe 24/8/2018.) 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1931765/RS, relator Ministro Antônio Saldanha Pinheiro, 6ª Turma, v.u. 23.11.2021, Dje 26.11.2021)

Não há que se falar, portanto, em aplicação do princípio da insignificância ao caso dos autos, refutando-se o pleito defensivo.

Outrossim, não houve insurgência específica no que concerne às provas carreadas aos autos acerca da materialidade, autoria e elemento subjetivo, merecendo transcrição o seguinte trecho da r. sentença de primeiro grau (Id 152391888 – fls. 167/171 e 174/175):

“(...) No caso concreto, a materialidade delitiva do delito de contrabando encontra-se comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante (fis. 02/05); Auto de Apresentação e Apreensão n° 93/2016 (li. 08); Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias (lis. 48/52), Demonstrativo Presumido de Tributos (fis. 53/54); Laudo de Perícia Federal (Veículos) de fis. 64/69; Representação Fiscal para Fins Penais (lis. 87/155); depoimentos prestados nos autos e interrogatório do réu.

Não é demais lembrar que a apuração da quantidade, valor e origem da mercadoria estrangeira apreendida realizada pela Receita Federal goza de presunção de veracidade, que somente pode ser ilidida mediante prova robusta a cargo do interessado, o que não se verificou nos presentes autos.

Conforme Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias (fls. 48/52) as mercadorias apreendidas em poder do réu Valdeci somam a quantia de R$ 15.100,00 e, consoante Demonstrativo Presumido de Tributos, os tributos suprimidos em razão da importação irregular dos pacotes de cigarros somam o total de R$ 11.472,04 (fls. 53/54).

Dessa forma, as informações existentes no processo já são suficientes para reconhecer a materialidade delitiva.

Registre-se, além disso, que em consulta ao site da ANVISA, consta a relação de marcas de cigarros registrados no Brasil, lista atualizada em 10/06/2019, da qual as marcas TE, EIGHT, PALERMO, SAN MARINO e MILL não fazem parte.

Em caso semelhante. o C. Superior Tribunal de Justiça decidiu não ser imprescindível a realização do laudo merceológico, se existentes outros elementos de prova do contrabando, conforme trecho da decisão que transcrevo a seguir:

(...)

Portanto, da análise dos documentos juntados nos autos do inquérito policial - os quais não necessitam ser reproduzidos novamente na fase judicial, pois disponíveis à defesa para nova análise no decorrer da ação penal - e dos documentos juntados na fase judicial, verifica-se que os registros inseridos nos aludidos documentos foram corroborados pelas declarações prestadas na fase policial (auto de prisão em flagrante) e judicial, assim como pelo interrogatório do réu, que confessou a prática do crime de contrabando.

(...)

No que tange à autoria e ao dolo na prática do crime de contrabando por assimilação esses também estão devidamente comprovados no presente caso.

Foi ouvida em Juízo a testemunha arrolada pela acusação Fabio Torrente Diogo de Farias, que relatou: Não se recorda o horário correto. Abordou ele na Rodovia 563, em fiscalização, foram fazer a vistoria interna do veículo e tinha bastante maço de cigarro no porta-malas do carro e, perguntado pra ele sobre alguma procedência, se ele tinha nota, alguma coisa sobre o produto, ele disse que não, e encaminharam ele para a Polícia Federal de Jales, sendo constatado lá que era contrabando mesmo. Ele disse que tinha pegado numa cidade próxima ao local em que ele estava ali, mas não se recorda o nome da cidade. Disse que não foi buscar fora do País, pegou a mercadoria em outra cidade. Disse que vendia para bares (fl. 205).

Em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o réu Valdeci Alves Abrantes, perguntado se a acusação era verdadeira, disse que sim, confessou sem maiores delongas. Perguntado do porquê, afirmou que tentou ganhar um dinheiro a mais, mas deu errado. Afirmou que já havia feito poucas vezes a ocorrência, mas sem passagens pela polícia ou prisões anteriores. Afirmou que o Monza era da sua família, sendo Anália de Jesus Franca Abrantes (Monza estava no nome dela) sua esposa. Reperguntado pelo MPF a respeito de uma ocorrência anterior na sua vida, em Campo Grande, disse que isso faz muitos anos, e que trazia roupas à época (fl. 216).

Da análise do conjunto probatório, tem-se que o réu aceitou, de forma livre e consciente, aderir a uma conduta criminosa de contrabando de cigarros. Todo o modus operandi é de conhecimento da ilicitude da carga. Há, portanto, dolo.

A confissão do acusado, além disso, corrobora o conteúdo das demais provas produzidas nos autos.

Diante de todo o conjunto probatório, considerando-se a prova documental, testemunhal e a confirmação expressa consubstanciada na confissão do réu, a tese acusatória, no que tange ao delito previsto no artigo 334-A, § 1º, inciso 1, do CP, foi confirmada, não restando dúvidas de que os cigarros apreendidos são de procedência estrangeira, estavam desacompanhadas de quaisquer documentos comprobatórios de sua origem lícita, bem como que foram transportadas pelo denunciado Valdeci, tudo de forma livre, consciente e voluntária.

Por conseguinte, tenho que foi praticada pelo acusado Valdeci a condutas de transporte de cigarros internalizados irregularmente em território nacional (contrabando).  (...)”

Neste cenário, deve ser mantida a r. sentença que condenou VALDECI ALVES ABRANTES pela prática do crime previsto no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal (redação atual).

DA DOSIMETRIA DA PENA

O cálculo da pena deve atentar aos critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal. Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena. Atento a tais critérios, a pena do acusado foi fixada em primeiro grau nos termos a seguir (Id 152391888 – fls. 175/179):

“1. Dosimetria das penas.

1.1. Art. 334-A, § 1°, inciso I, do Código Penal.

(...) Na primeira fase de aplicação da pena, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, caput, do Código Penal, infere-se que:

a) a culpabilidade, considerada como juízo de reprovabilidade que recai sobre o réu, deve ser considerada negativamente, haja vista a reiteração da conduta, confirmada pelo próprio acusado em seu interrogatório, ao declarar que já havia feito antes o transporte de mercadorias estrangeiras, não se tratando de ato isolado em sua vida;

b) não há, nos autos, registros de maus antecedentes criminais em nome do réu. Consoante consta do expediente apenso a estes autos, à f. 03, foi cumprida pelo acusado suspensão condicional do processo, extinta a punibilidade nos termos do art. 89, § 5º, da Lei n° 9.099/95, com trânsito em julgado em 21.02.2005. Não foi, assim, condenado, razão pela qual não há que se falar em maus antecedentes;

c) não existem nos autos elementos que retratem a conduta social e a personalidade do réu de forma negativa;

d) os motivos do delito se constituem pelo desejo de obter proveito econômico, o que é normal à espécie;

e) as circunstâncias do crime devem ser consideradas negativamente, tendo em vista a elevada quantidade de cigarros transportada pelo réu (302 pacotes, totalizando 3020 maços - fl. 140), os quais, para além dos consabidos malefícios à saúde pública, consubstanciam-se em mercadoria de fácil disseminação no comércio popular, atingindo um número indeterminado de pessoas. Nesse sentido:

(...)

f) as consequências do crime não justificam, no presente caso, a elevação da pena-base. Houve apreensão da mercadoria. Além disso, conforme leciona a melhor doutrina, ‘normalmente os tipos penais já possuem uma consequência que se encontra implícita, isto é, que lhe é inerente, razão pela qual deverão ser sopesadas apenas as consequências que se projetarem para além do fato típico, sob pena de incorrermos em dupla valoração (bin in idem)’ (SCHMITT, Ricardo Augusto, Sentença penal condenatória, lia ed, p. 170). Logo, não há de se fazer juízo em desfavor do acusado em relação à consequência.

g) nada a ponderar a respeito do comportamento da vítima.

Assim sendo, considerando desfavoráveis a culpabilidade e as circunstâncias em que praticado o crime, seguindo a linha majoritária de aumento de 1/8 para cada item desfavorável, elevo a pena base em 2/8, fixando em 02 anos e 09 meses de reclusão. Aqui, o cálculo da pena se dá com base no intervalo entre pena mínima e máxima, a fim de não se ignorar a decisão do legislador de fixar pena com grande distância (de 2 a 5 anos), o que é reconhecido como válido por doutrina e jurisprudência: SCHMITT, Ricardo Augusto, Sentença penal condenatória, •l l ed., p. 205 e STJ, RECURSO ESPECIAL Na 1.380.564 - PR (2013/0132806-1) RELATOR: MINISTRO NEFI CORDEIROj. 05.06.2017.

Na segunda fase de aplicação da pena, inexistem circunstâncias agravantes a serem consideradas. Presente, no entanto, a atenuante da confissão, realizada espontaneamente em interrogatório judicial por parte do réu (art. 65, III, d, do CP).

De acordo com a doutrina especializada acerca da dosimetria da pena, ‘o Supremo Tribunal Federal passou a adotar como ideal o patamar de valoração de 1/6 (um sexto para cada circunstância atenuante ou agravante prevista individualmente no caso concreto (STF HCIs 6932/SP, 69666/PR e 73484-7’ (SCHMIT'T, Ricardo Augusto, Sentença penal condenatória, 11" ed, p. 254).

Sendo assim, reduzo a pena para 2 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão.

Na terceira e última fase de individualização da pena, verifico a ausência de causas de diminuição e de aumento de pena.

Portanto, fica o réu VALDECI ALVES ABRANTES definitivamente condenado pela prática do delito previsto no art. 334-A, 1°, inciso I, do Código Penal, a pena de 2 anos. 3 meses e 15 dias de reclusão.

1.2. Regime de cumprimento da pena.

Presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos constantes do art. 44, caput c/c §2°, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade aplicada ao réu por duas penas restritivas de direito, sendo consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, com oito horas líquidas de trabalho semanais durante o período da pena, em prol de instituição na cidade de residência do réu, a ser escolhida pelo Juízo da Execução e prestação pecuniária. (...)

Pois bem. Dentre os critérios majoritários, nota-se que as circunstâncias do art. 59 são majoritariamente favoráveis ao réu. Trata-se, também, de pessoa com emprego, trabalhando como pedreiro, possuindo renda que lhe permite arcar com valores superiores ao mínimo legal.

Nesses termos, fixo para o réu 05 (cinco) salários mínimos vigentes à data do pagamento, a ser revertida em favor de entidade pública ou privada com destinação social, em observância aos artigos 45, § 1º e 46, §3°, ambos do diploma legal.

Em caso de revogação da pena restritiva de direitos, o regime inicial de desconto de pena privativa de liberdade será o aberto, em vista do quanto disposto pelo art. 33, §2º, ‘c’, do Código Penal. (...)”

A Defesa do réu requereu o reconhecimento da confissão e consequente redução da pena, o que não merece apreciação considerando que a r. sentença recorrida reconheceu a aludida atenuante e aplicou o respectivo redutor, nos exatos termos do inconformismo recursal.

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por sua vez, pleiteou a majoração da pena-base aplicando-se o critério do termo médio na ponderação das circunstâncias judiciais na primeira fase dosimétrica.

Contudo, sem razão.

Não merece aplicação a teoria do chamado termo médio (partindo o exame da pena-base de um patamar intermediário entre o piso e o teto cominados pela lei), procedimento que não se coaduna com a necessidade de justificar a exasperação da reprimenda com base em fatores que maculem concretamente a conduta do réu, de forma que a pena-base deve partir do mínimo legal e ser exasperada de acordo com a gravidade das circunstâncias judiciais peculiares do caso, sendo este entendimento compartilhado pelos precedentes do Superior Tribunal de Justiça ora colacionados:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ARTS. 129, CAPUT, NA FORMA DO ART. 14, INCISO II, POR DUAS VEZES, 180, 311, 157, § 2.º, INCISOS I E II, TODOS DO CÓDIGO PENAL, BEM COMO ART. 16, CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 10.826/2003. CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE ELEVAÇÃO DA PENA. DESPROPORCIONALIDADE. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO PARA OUTROS DELITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TERCEIRA FASE. MAJORANTES DO ROUBO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DESTA CORTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA. FRAÇÃO DE 1/2. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. CRITÉRIO IDÔNEO. MANUTENÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDUZIR AS PENAS DO PACIENTE. (...)

 (...) - Embora haja fundamentação idônea, no caso, para fixar a pena-base de todos os delitos acima do mínimo legal, a forma de cálculo do incremento punitivo, pelo termo médio, está em desconformidade com a jurisprudência desta Corte, resultando em aumento desproporcional. (...)

(HC - HABEAS CORPUS - 447857 2018.01.00245-9, REYNALDO SOARES DA FONSECA, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:28/08/2018)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUSTENTAÇÃO ORAL. IMPOSSIBILIDADE. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. OCORRÊNCIA. UTILIZADA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA. SÚMULA 545/STJ. PENA-BASE. COMPENSAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ATINENTE AO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA VALORADO POSITIVAMENTE. INVIABILIDADE DE EFETIVA REDUÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO DA TENTATIVA. QUANTUM DE 1/3 JUSTIFICADO. ALTERAÇÃO INVIÁVEL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...) 3. A circunstância judicial referente ao comportamento da vítima deve ser valorada de maneira neutra ou positiva pelo magistrado ao proceder a dosimetria da pena. Entretanto, reconhecidas outras circunstâncias judiciais negativas, tal como as circunstâncias do delito, não há falar em efetiva redução da sanção inicial, uma vez que a pena-base parte do termo mínimo e não do termo médio. (...)

(AGRHC - AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS - 409275 2017.01.79359-1, NEFI CORDEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:19/06/2018).

Deve, por conseguinte, qualquer aumento partir do mínimo legal cominado pelo preceito secundário, que, por outro lado, constituirá o patamar da pena na fase inicial do dimensionamento quando não houver qualquer elemento a autorizar seu incremento.

Outrossim, a despeito de não haver insurgência específica, observa-se, de ofício, que o vetor “culpabilidade” deve ser excluído, considerando que o juízo de reprovabilidade que recai sobre o réu não pode se embasar no fato de ele já ter efetuado, anteriormente a este fato, o transporte de cigarros contrabandeados. Certamente, trata-se de conduta reprovável, porém sem o condão de justificar a incidência desse critério, pois considerando o caso em análise, não se verifica culpabilidade que exceda o esperado em crimes dessa natureza.

As circunstâncias do crime devem ser tidas como desfavoráveis, nos termos adotados pelo r. Juízo a quo, em razão da quantidade de mercadoria apreendida com o réu. Todavia, em atendimento ao critério adotado por esta C. Turma Julgadora, o aumento deve ser de 01 (um) mês, resultando a pena-base em 02 anos e 01 (um) mês de reclusão.

Na linha do que foi decidido em primeiro grau, deve ser mantido o reconhecimento da confissão. A aplicação integral de seu redutor, contudo, esbarra no disposto na Súmula n. 231 do STJ, de maneira que a reprimenda resta fixada no mínimo legal nesta segunda fase.

Ausentes agravantes, bem como causas de aumento ou de diminuição, torna-se definitiva a reprimenda acima imposta, a ser cumprida em regime inicial ABERTO.

À míngua de recurso específico e tendo em vista que a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos observou os critérios legais e pertinentes ao caso em concreto, deve ser mantida tal qual fixado em primeiro grau: a) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, com oito horas líquidas de trabalho semanais durante o período da pena, em prol de instituição na cidade de residência do réu, a ser escolhida pelo Juízo da Execução e, b) prestação pecuniária fixada no valor de 05 (cinco) salários mínimos vigentes à data do pagamento, a ser revertida em favor de entidade pública ou privada com destinação social, em observância aos artigos 45, § 1º e 46, §3°, ambos do diploma legal.

PENA DEFINITIVA

A pena definitiva imposta a VALDECI ALVES ABRANTES, pela prática do crime descrito no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, deve ser fixada em 02 (dois) anos de reclusão, em regime de cumprimento inicial ABERTO, substituída a reprimenda corporal por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, com oito horas líquidas de trabalho semanais durante o período da pena, em prol de instituição na cidade de residência do réu, a ser escolhida pelo Juízo da Execução, e prestação pecuniária fixada no valor de 05 (cinco) salários mínimos vigentes à data do pagamento, a ser revertida em favor de entidade pública ou privada com destinação social, em observância aos artigos 45, § 1º e 46, §3°, ambos do diploma legal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO às Apelações do réu e do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e, DE OFÍCIO, reduzir a pena privativa de liberdade para 02 (dois) anos de reclusão, em regime de cumprimento inicial ABERTO, mantendo-se, no mais, a r. sentença recorrida, tudo nos termos da fundamentação.