V O T O

Ao que se infere do já relatado, a questão jurídica tratada neste processo não está inserida na discutida no Tema 1041 do C. Superior Tribunal de Justiça.

Isso porque, o Tema 1.041, em discussão junto ao C. STJ, não trata da aplicação da pena de perdimento às locadoras de veículo por responsabilidade subsidiaria em relação a ilícitos cometidos pelo condutor (locatário), mas apenas quanto à aplicação da pena de perdimento a veículos de empresas transportadoras de mercadoria ou de passageiros (empresas de viagem/turismo), circunstância jurídica essa não aqui apreciada.

Dessa forma, inaplicável ao caso o sobrestamento deste feito.

Pois bem.

O objeto do presente processo consiste na declaração de nulidade da pena de perdimento do Volkswagen Voyage 1.6L MB5, ano de fabricação/modelo 2018/2019, Placa QPV-7761, cor cinza, Chassi 9BWDB45U2KT094825, imposto à autora, empresa LOCALIZA RENTE A CAR S.A.

Realmente, a pena de perdimento de veículo é expressamente prevista pelo artigo 688 do Decreto nº 6.759/2009 nas seguintes hipóteses:

Art. 688. Aplica-se a pena de perdimento do veículo nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 104; Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 24; e Lei no 10.833, de 2003, art. 75, § 4o):

I - quando o veículo transportador estiver em situação ilegal, quanto às normas que o habilitem a exercer a navegação ou o transporte internacional correspondente à sua espécie;

II - quando o veículo transportador efetuar operação de descarga de mercadoria estrangeira ou de carga de mercadoria nacional ou nacionalizada, fora do porto, do aeroporto ou de outro local para isso habilitado;

III - quando a embarcação atracar a navio ou quando qualquer veículo, na zona primária, se colocar nas proximidades de outro, um deles procedente do exterior ou a ele destinado, de modo a tornar possível o transbordo de pessoa ou de carga, sem observância das normas legais e regulamentares;

IV - quando a embarcação navegar dentro do porto, sem trazer escrito, em tipo destacado e em local visível do casco, seu nome de registro;

V - quando o veículo conduzir mercadoria sujeita a perdimento, se pertencente ao responsável por infração punível com essa penalidade;

VI - quando o veículo terrestre utilizado no trânsito de mercadoria estrangeira for desviado de sua rota legal sem motivo justificado; e

VII - quando o veículo for considerado abandonado pelo decurso do prazo referido no art. 648.

No caso, a proprietária do veículo é empresa locadora, tendo sido contratado por terceiro para, tão somente, proceder à locação do automóvel, não tendo ficado comprovado nos autos a sua participação na conduta lesiva, tampouco a ciência do conteúdo ilícito a ser transportado no automóvel.

Não há de se falar em sanção administrativa de perdimento, se não apurada a responsabilidade do proprietário do veículo na prática do ilícito penal de contrabando, em processo regular, com observância dos direitos constitucionais de ampla defesa e contraditório.

Portanto, de ser observado o disposto no § 2º do citado artigo 617 do Regulamento Aduaneiro:

§ 2º Para efeitos de aplicação do perdimento do veículo, na hipótese do inciso V, deverá ser demonstrada, em procedimento regular, a responsabilidade do proprietário do veículo na prática do ilícito.

Sem dúvida, nos termos da legislação, verifica-se a necessidade do Poder Público em comprovar que o proprietário do veículo apreendido tenha agido com má-fé. Tal condição é pressuposto para a aplicação da pena de perdimento, consoante estabelecido pelo verbete da Súmula 138 do extinto TRF, in verbis:

"A pena de perdimento de veículo, utilizado em contrabando ou descaminho, somente se justifica se demonstrada, em procedimento regular, a responsabilidade de seu proprietário na prática do ilícito."

Ressalte-se, outrossim, consistir a pena de perdimento na restrição ao direito de propriedade do particular, protegido constitucionalmente, não podendo ser admitidos excessos na sua aplicação, havendo a necessidade da apuração da presença do dolo no comportamento do transportador. Não basta a mera responsabilização por culpa in elegendo ou in vigilando, ou seja, imprescindível a comprovação da intenção do proprietário do veículo em participar na prática do ilícito.

Até mesmo porque, pela documentação juntada aos autos, restou por comprovada a conduta da autoria, a qual não participou do ilícito, sendo, conforme já dito, tão somente, proprietário do veículo em questão.

Tal premissa vai ao encontro da pacificada jurisprudência no sentido de que a aplicação da pena de perdimento do veículo só é possível quando comprovada a responsabilidade do proprietário.

Por sinal, é este o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO - DECRETO-LEI 37/66 - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - NÃO OCORRÊNCIA - PENA DE PERDIMENTO DE VEÍCULO - APLICABILIDADE SE COMPROVADA A RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO NA PRÁTICA DO DELITO.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. "A pena de perdimento de veículo utilizado em contrabando ou descaminho somente é aplicada se demonstrada a responsabilidade do proprietário na prática do delito" (Súmula 138 do extinto TFR).

3. A pena de perdimento de veículo utilizado para conduzir mercadoria sujeita a mesma sanção está prevista no art. 96 do Decreto-Lei n.º 37/66, exigindo a norma, para a perfeita subsunção do fato à hipótese nela descrita, que o veículo esteja transportando "mercadoria sujeita à pena de perda, se pertencente ao responsável por infração punível com aquela sanção" (art. 104, V).

4. Tratando-se de dispositivo legal que disciplina, especificamente, a aplicação da pena de perdimento de veículo, a expressão "pertencer ao responsável pela infração" tem relação com o veículo transportador, e não com as mercadorias transportadas.

5. Ainda que o proprietário do veículo transportador ou um preposto seu não esteja presente no momento da autuação, possível será a aplicação da pena de perdimento sempre que restar comprovado, pelas mais diversas formas de prova, que sua conduta (comissiva ou omissiva) concorreu para a prática delituosa ou, de alguma forma, lhe trouxe algum benefício (Decreto-Lei n.º 37/66, art. 95).

6. Entendendo o Tribunal de origem que a empresa autora concorreu para a prática do ato infracional ou dele se beneficiou, não é possível rever essa conclusão em sede de recurso especial, por incidir o óbice da Súmula 7/STJ.

7. A apreensão do veículo durante a tramitação do procedimento administrativo instaurado para averiguar a aplicabilidade da pena de perdimento constitui medida legítima, consoante os ditames do art. 131 do Decreto-Lei n.º 37/66.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido, prejudicado o pedido de antecipação da tutela recursal.

(STJ, RESP 201100525168, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJE 18.04.2013, RSTJ, vol:00230, p.00520).

TRIBUTÁRIO E ADUANEIRO. APREENSÃO DE VEÍCULO ALIENADO FIDUCIARIAMENTE. TRANSPORTE DE MERCADORIAS INTERNADAS IRREGULARMENTE. PERDIMENTO.

1. Somente é cabível a aplicação de pena de perdimento de veículo quando houver clara demonstração da responsabilidade do proprietário na prática do ilícito. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1313331/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 18/06/2013)

ADMINISTRATIVO - VEÍCULO UTILIZADO NA PRÁTICA DE CONTRABANDO - PENA DE PERDIMENTO - BOA-FÉ DO PROPRIETÁRIO.

A pena de perdimento não se pode dissociar do elemento subjetivo, tampouco desconsiderar a boa-fé do adquirente. Por esse motivo, ausente a má-fé no caso concreto, inaplicável tal pena. Agravo regimental improvido."

(AgRg no REsp 1116394/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 18/09/2009)

Trago também os seguintes julgados desta Corte Regional:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. MANDADO DE SEGURANÇA. PERDIMENTO. VEÍCULO. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO PROPRIETÁRIO. BOA-F. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O artigo 557 do Código de Processo Civil é aplicável quando existente jurisprudência dominante acerca da matéria discutida e, assim igualmente, quando se revele manifestamente procedente ou improcedente, prejudicado ou inadmissível o recurso, tendo havido, na espécie, o específico enquadramento do caso no permissivo legal, conforme expressamente constou da respectiva fundamentação.

2. Consolidada a jurisprudência, firme no sentido de que a aplicação da pena de perdimento do veículo utilizado em contrabando ou descaminho ocorre quando há responsabilização do proprietário do veículo, contudo a jurisprudência não admite a responsabilização objetiva do proprietário, devendo ser devidamente comprovada a sua participação ou ciência do uso a que se destina o seu bem.

3. No caso, o fato do motorista ser irmão do impetrante, que é o proprietário do veículo transportador, não torna este responsável, objetivamente, por todo e qualquer ato praticado por aquele. A condição familiar não basta para, por si e isoladamente, provar responsabilidade e má-fé, quando a presunção legal é a de boa-fé. Assim, caberia ao Fisco provar que teve o proprietário do veículo transportador responsabilidade diante do ato praticado pelo motorista, provar que agiu em conluio, com má-fé, que se aproveitou ou consentiu com o proveito que este teve da atividade ilícita exercida, e não apenas dizer que, por serem irmãos, o ato de um sempre é de conhecimento e responsabilidade do outro.

4. Cabe destacar que a prova da responsabilidade e má-fé é do Poder Público, e não do particular, assim o ônus probatório cabe a quem firmou o auto de infração e, no caso concreto, o que se disse foi que o impetrante é responsável e deve perder o veículo de sua propriedade porque agiu com culpa in eligendo ou in vigilando, e porque o motorista era seu irmão, fatos que, como evidenciado pela jurisprudência firmada, são absolutamente insuficientes à conclusão adotada pelo Fisco.

5. Como demonstrado, não houve a comprovação suficiente e necessária de que a conduta do impetrante tenha incorrido, de forma objetiva e inquestionável, na tipologia descrita nos incisos do artigo 75 da Lei 10.833, daí porque manifestamente improcedente a alegação fazendária.

6. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. 7. Agravo desprovido.

(TRF 3ª Região, AMS 00026559820104036005, Relator Desembargador Federal Carlos Muta, Terceira Turma, e-DJF3 Judicial 1 15.07.2013).

DIREITO ADMINISTRATIVO. ADUANEIRO. APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. VEÍCULO UTILIZADO PARA CRIME DE CONTRABANDO E DESCAMINHO. VEÍCULO ALUGADO. LOCADORA NÃO PODE SE PUNIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) em face da r. sentença de fls. 121/127 que, em autos de ação ordinária de anulação de atos administrativos com pedido de antecipação de tutela, julgou procedente o pedido da autora, para declarar nulo o ato de perdimento do veículo Ford/Focus 2L Flex, placas AUF-3175, Renavam nº 33.668800-8 e condenar a ré a pagar a indenização por perdas e danos à parte autora, na quantia de R$ 28.000,00 (vinte e oito mil reais), com correção e com juros de mora nos termos do Decreto-Lei nº 1.455/76 e do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Houve ainda a condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios, que foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.

2. Como cediço, no bojo da legislação aduaneira há previsão de vários tipos de sanção, dentre as quais a de perdimento de bens prevista expressamente nos Decretos-Lei nº 37/66 e 1.455/76.

3. In casu, a apelada, que é empresa atuante na atividade comercial de locação de veículos, locou o veículo Ford/Focus 2L Flex, placas AUF-3175, Renavam nº 33.668.800-8, em 06/10/2011, para Jefferson Rodrigues. No entanto, em 17/04/2013, a Polícia Rodoviária Federal, realizando patrulhamento de rotina, apreendeu o veículo descrito acima com mercadoria estrangeira - cigarros, charutos ou fumo - desprovida de documentação comprobatória de introdução regular no país (auto de infração nº 0140100/EFA000663/2012), culminando na apreensão do veículo para futura pena de perdimento.

4. Pela simples leitura dos autos percebe-se que a destinação dada ao veículo não era de conhecimento da apelada e, justamente por isso, não pode a ela ser imputada pena tão grave como o é a de perdimento do bem.

5. Não se pode punir o locador do veículo, pessoa jurídica regularmente constituída para esse fim, por, no exercício de sua atividade empresarial, ter firmado contrato de locação com pessoa cuja finalidade, desconhecida, era espúria. Ainda que se diga que a empresa assume o risco da atividade econômica que ela exerce, há de haver razoabilidade no que se insere no conceito de risco.

6. Ademais, a proprietária do veículo sequer foi mencionada no procedimento que apura os fatos aparentemente praticados pelo locatário do veículo; e não foi mencionada porque nem comunicada do ocorrido, tanto que no momento da propositura da ação a destinação/leilão do veículo já havia ocorrido. Ou seja, a apelada não foi acusada de nada, não há prova de qualquer ato ilícito por ela cometido, não participou de qualquer processo administrativo com contraditório e da ampla defesa, mas foi, ao fim, punida sob o simples argumento da desnecessidade de perquirir se o proprietário do veículo está ou não de má-fé.

7. A jurisprudência, para respaldar a aplicação da pena de perdimento, exige que esteja comprovada, na infração imputada, a responsabilidade e má-fé do proprietário do veículo. Assim, cabe ao Fisco provar que teve o proprietário do veículo transportador responsabilidade diante do ato praticado pelo motorista, provar que agiu em conluio, com má-fé, que se aproveitou ou consentiu com o proveito que este teve da atividade ilícita exercida.

8. Reexame necessário não provido.

9. Apelação a que se nega provimento."

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2256370 - 0001198-70.2015.4.03.6000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 06/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/12/2017).

Efetivamente, não comporta qualquer alteração a r. sentença de primeiro grau, pela qual restou julgado procedente o pedido e afastada a pena de perdimento do veículo em questão.

Cabe destacar, a impropriedade do pedido subsidiário da parte ré, para que sejam abatidas, no momento do pagamento da indenização, as despesas com a apreensão, transporte e guarda do veículo em questão, sob alegação da previsão do art. 270, §1º do Código Brasileiro de Trânsito - CBT.

Tal requerimento, objetivamente, se confronta com o direito autoral de ser, na forma efetiva, ressarcido financeiramente do perdimento fiscal do veículo de sua propriedade, face à prática de ato ilícito por terceiro, do qual a proprietária não deu causa, não podendo, portanto, responder por despesas colaterais ditas pertinentes ao caso.

Destarte, por conta do não provimento de sua apelação, a União resta por condenada ao pagamento de honorários advocatícios recursais fixados em 2% (dois por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 3º e 11, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da União, mantendo, in totum, a r. sentença a quo, consoante fundamentação.

É o meu voto.