APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008433-16.2014.4.03.6100
RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE
APELANTE: CONFORTO REDE COMERCIAL DE COLCHOES LTDA.
Advogado do(a) APELANTE: ANA LUIZA VIEIRA DSIADUCKI - SP368800
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (198) Nº 0008433-16.2014.4.03.6100 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE EMBARGANTE: CONFORTO REDE COMERCIAL DE COLCHOES LTDA. Advogado do(a) : ANA LUIZA VIEIRA DSIADUCKI - SP368800 EMBARGADA: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL R E L A T Ó R I O Cuida-se de embargos de declaração opostos pela CONFORTO REDE COMERCIAL DE COLCHÕES LTDA em face do acórdão que, por maioria, decidiu negar provimento ao agravo interno por ela interposto. Em suas razões, a embargante sustenta obscuridade e omissão quanto à aplicação do inciso I e do § 1º, I, do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 e quanto à equivalência em relação ao conceito legal de “custo de aquisição”. Alega violação ao art. 3º, I, e § 1º, I, e § 2º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 e ao art. 14 do Decreto-Lei nº 1.598/77. Ademais, aduz que a declaração de voto julga a questão da exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS/Cofins – tema que não é objeto da presente ação, sendo de rigor a anulação do julgamento. Instada a se manifestar, a embargada apresentou resposta aos embargos de declaração. É o relatório.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (198) Nº 0008433-16.2014.4.03.6100 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE EMBARGANTE: CONFORTO REDE COMERCIAL DE COLCHOES LTDA. Advogado do(a) : ANA LUIZA VIEIRA DSIADUCKI - SP368800 EMBARGADA: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL V O T O Não assiste razão à embargante. Anote-se que os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). No caso, o acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. De qualquer sorte, acerca dos pontos específicos da irresignação, restou consignado no acórdão embargado que o ICMS-ST não constitui custo de aquisição das mercadorias, então o seu pagamento pelo contribuinte substituído no momento da aquisição dos bens não confere direito a crédito de PIS e COFINS. Neste sentido o entendimento do C. Suprior Tribunal de Justiça: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST). IMPOSSIBILIDADE. 1. Não tem direito o contribuinte ao creditamento, no âmbito do regime nãocumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição. 2. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98. 3. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003. 4. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1456648/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 28/06/2016)- grifei. Depreende-se que o artigo 3º, §2º, II, da Lei 10.637/2002 é claro ao dispor que não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento de contribuição. Portanto, não procedem os argumentos da embargante, uma vez que o ICMS-ST não é custo de aquisição, sendo vedado o creditamento. Assente o entendimento: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SÚMULAS 283 E 284/STF. NÃO INCIDÊNCIA. PIS E COFINS. CREDITAMENTO, PELO SUBSTITUÍDO, DO ICMS-ST RECOLHIDO PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (AgInt no REsp 1937431 / SC, AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2021/0140274-2, RELATORA Ministra ASSUSETE MAGALHÃES (1151), DATA DO JULGAMENTO 09/11/2021, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 12/11/2021)- grifei. Diante do exposto, no tocante aos artigos: 3º, I, e § 1º, I, e § 2º, II, das Leis 10.637/2002, bem como ao art. 14 do Decreto-Lei nº 1.598/77, não há como acolher a alegação de violação aos referidos preceitos legais. Por derradeiro, a respeito da alegação de erro material e pretensão de anulação do julgado, anoto que trata-se de declaração de voto vencido. Saliente-se, todavia, que a parte não demonstra qualquer tipo de prejuízo, não havendo de se cogitar assim em nulidade por qualquer ângulo que se analise. Ademais, a situação não se amolda às hipóteses de cabimento dos embargos porque não é via apropriada para a reforma da decisão. Verifica-se que os argumentos da embargante denotam mero inconformismo e intuito de rediscutir a controvérsia, não se prestando os aclaratórios a esse fim. Ademais, desconstituir os fundamentos da decisão embargada implicaria, in casu, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. É preciso, portanto, ressaltar que o v. acórdão embargado abordou todas as questões apontadas pela embargante, inexistindo nela, pois, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material. Cumpre salientar que, ainda que os embargos de declaração opostos tenham o propósito de prequestionamento, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada. Por estes fundamentos, rejeito os embargos de declaração. É o meu voto.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, objetivando assegurar "o direito da Impetrante e suas filiais, na figura de substituído tributário, de aproveitar-se integralmente como crédito de PIS/COFINS das cifras/valores relativos ao ICMS-ST". O Juízo singular denegou a segurança. O Tribunal de origem, por sua vez, dando provimento à Apelação do contribuinte, reformou a sentença, para conceder a segurança. Nesta Corte, o Recurso Especial da Fazenda Nacional foi parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido, para denegar a segurança.
III. Ao contrário do que alega a parte agravante, o Recurso Especial, no capítulo em que versou sobre o mérito propriamente dito, impugnou, de forma clara e específica, todos os fundamentos do acórdão recorrido, argumentando, em suma, que "não tem o varejista, substituído tributário, direito ao creditamento (desconto de crédito), dos valores que reembolsa ao contribuinte substituto (fabricante) a título de ICMS- substituição (ICMS-ST)", uma vez que "não se cuida de custo de aquisição de mercadoria, pois o fato gerador do ICMS-ST será praticado pela recorrente [rectius:
recorrida] quando revender o produto, sendo inviável imaginar que possa ter custo relativo a tributo cujo fato gerador ainda será por ela praticado". Não incidência das Súmulas 283 e 284/STF.
IV. Esta Segunda Turma tem jurisprudência consolidada no sentido de que "o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003", de modo que "o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003" (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.881.576/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/03/2021). Precedentes do STJ: AgInt no REsp 1.515.092/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/04/2021; REsp 1.456.648/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/06/2016.
V. Agravo interno improvido.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL REJEITADOS.
- Anote-se que os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III).
- No caso, o acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios.
- De qualquer sorte, acerca dos pontos específicos da irresignação, restou consignado no acórdão embargado que o ICMS-ST não constitui custo de aquisição das mercadorias, então o seu pagamento pelo contribuinte substituído no momento da aquisição dos bens não confere direito a crédito de PIS e COFINS. Precedentes.
- Depreende-se que o artigo 3º, §2º, II, da Lei 10.637/2002 é claro ao dispor que não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento de contribuição.
- Portanto, não procedem os argumentos da embargante, uma vez que o ICMS-ST não é custo de aquisição, sendo vedado o creditamento. Precedentes.
- Diante do exposto, no tocante aos artigos: 3º, I, e § 1º, I, e § 2º, II, das Leis 10.637/2002, bem como ao art. 14 do Decreto-Lei nº 1.598/77, não há como acolher a alegação de violação aos referidos preceitos legais.
- Por derradeiro, a respeito da alegação de erro material e pretensão de anulação do julgado, anoto que trata-se de declaração de voto vencido. Saliente-se, todavia, que a parte não demonstra qualquer tipo de prejuízo, não havendo de se cogitar assim em nulidade por qualquer ângulo que se analise.
- Ademais, a situação não se amolda às hipóteses de cabimento dos embargos porque não é via apropriada para a reforma da decisão.
- O v. acórdão embargado abordou todas as questões apontadas pela embargante, inexistindo nela, pois, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material.
- Cumpre salientar que, ainda que os embargos de declaração opostos tenham o propósito de prequestionamento, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada.
- Embargos de declaração da União Federal rejeitados.