V O T O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Pretende a agravante a reforma da decisão monocrática que negou provimento à apelação da embargante.

Não há empeço à decisão unipessoal, no caso.

No âmbito do STJ rejeita-se a tese acerca da impossibilidade de julgamento monocrático do relator fundado em hipótese jurídica não amparada em súmula, recurso repetitivo, incidente de resolução de demanda repetitiva ou assunção de competência, louvando-se na existência de entendimento dominante sobre o tema. Até hoje, aplica-se, lá, a Súmula 586 de sua Corte Especial (DJe 17/03/2016). Confira-se: AgInt no AgRg no AREsp 607.489/BA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018 - AgInt nos EDcl no AREsp 876.175/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 29/06/2018 - AgInt no AgInt no REsp 1420787/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 26/06/2018 - AgRg no AREsp 451.815/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018.

Ademais, cumpre lembrar o pleno cabimento de agravo interno - POR SINAL UTILIZADO PELA PARTE, AQUI - contra o decisum, o que afasta qualquer alegação de violação ao princípio da colegialidade e de cerceamento de defesa, a despeito da impossibilidade de realização de sustentação oral, já que a matéria pode, desde que suscitada, ser remetida à apreciação da Turma, onde a parte poderá acompanhar o julgamento colegiado, inclusive valendo-se de prévia distribuição de memoriais (AgRg no AREsp 381.524/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 25/04/2018 - AgInt no AREsp 936.062/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2018, DJe 27/03/2018 - AgRg no AREsp 109.790/PI, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/09/2016, DJe 16/09/2016). Deveras, "Eventual mácula na deliberação unipessoal fica superada, em razão da apreciação da matéria pelo órgão colegiado na seara do agravo interno " (AgInt no AREsp 999.384/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 30/08/2017 - REsp 1677737/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018).

No âmbito do STF tem-se que "A atuação monocrática, com observância das balizas estabelecidas nos arts. 21, § 1°, e 192, caput, do RISTF, não traduz violação ao Princípio da Colegialidade, especialmente na hipótese em que a decisão reproduz compreensão consolidada da Corte" (HC 144187 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 04/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 12-06-2018 PUBLIC 13-06-2018). Nesse sentido: ARE 1089444 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 25/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 05-06-2018 PUBLIC 06-06-2018.

Na verdade, o ponto crucial da questão é sempre o de assegurar à parte acesso ao colegiado.

Por tal razão o STF já validou decisão unipessoal do CNJ, desde que aberta a via recursal administrativa (MS 30113 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 18-06-2018 PUBLIC 19-06-2018).

A possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático - controlado por meio do agravo - está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência (art. 37, CF; art. 8º do NCPC) e da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF; art. 4º do NCPC).

Eficiência e utilitarismo podem nortear interpretações de normas legais de modo a que se atinja, com rapidez sem excessos, o fim almejado pelas normas e desejado pela sociedade a justificar a ampliação interpretativa das regras do NCPC que permitem as decisões unipessoais em sede recursal, para além do que a letra fria do estatuto processual previu, dizendo menos do que deveria.

De todo modo, os argumentos expendidos pela agravante não abalaram a fundamentação e a conclusão exaradas por este Relator, razão pela qual as reitero na parte que interessa ao deslinde do recurso, adotando-as como razão de decidir deste agravo.

“(...)

Do CPMF e da nulidade da CDA

O art. 128 do Código Tributário Nacional dispõe que:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

A Lei n. 9.311/1996, que instituiu a CPMF, em seu art. 4º e 5º estabelece que:

Art. 4° São contribuintes:

I - os titulares das contas referidas nos incisos I e II do art. 2° , ainda que movimentadas por terceiros;

II - o beneficiário referido no inciso III do art. 2° ;

III - as instituições referidas no inciso IV do art. 2° ;

IV - os comitentes das operações referidas no inciso V do art. 2° ;

V - aqueles que realizarem a movimentação ou a transmissão referida no inciso VI do art. 2° .

Art. 5° É atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento da contribuição:

I - às instituições que efetuarem os lançamentos, as liquidações ou os pagamentos de que tratam os incisos I, II e III do art. 2° ;

II - às instituições que intermediarem as operações a que se refere o inciso V do art. 2° ;

III - àqueles que intermediarem operações a que se refere o inciso VI do art. 2° .

§ 1° A instituição financeira reservará, no saldo das contas referidas no inciso I do art. 2° , valor correspondente à aplicação da alíquota de que trata o art. 7° sobre o saldo daquelas contas, exclusivamente para os efeitos de retiradas ou saques, em operações sujeitas à contribuição, durante o período de sua incidência.

§ 2° Alternativamente ao disposto no parágrafo anterior, a instituição financeira poderá assumir a responsabilidade pelo pagamento da contribuição na hipótese de eventual insuficiência de recursos nas contas.

§ 3° Na falta de retenção da contribuição, fica mantida, em caráter supletivo, a responsabilidade do contribuinte pelo seu pagamento.

Da leitura dos dispositivos indicados, extrai-se a conclusão de que a Instituição Financeira é responsável por substituição pelo tributo, todavia, não havendo a retenção, o correntista assumirá a responsabilidade pelo pagamento da contribuição, nos termos do art. 128 do CTN.

Ora, da leitura dos dispositivos supratranscritos se depreende que o contribuinte será responsável pelo pagamento do CPMF na hipótese de a retenção/recolhimento não ter sido efetuada pela instituição financeira.

Neste momento cabe lembrar que o crédito tributário se originou a partir de dados apresentados pelo próprio contribuinte/embargante e esses dados apresentados em DCTF constituem motivo suficiente para que o fisco exija o valor nela informado, uma vez que nesses casos, o Fisco apenas confere os dados apresentados e, caso concorde com os valores, homologa o ato e passa a exigir a quantia declarada e não recolhida pelo contribuinte.

O fato do embargante ter apresentado declaração retificadora em 07/02/2007 não modifica a situação do crédito na medida em que a apresentação da declaração retificadora se deu depois da inscrição do crédito tributário em dívida ativa. Nem se alegue que a intempestividade da declaração retificadora não impede que o contribuinte proponha demanda judicial para afastar eventual equívoco ocorrido na sua declaração original, na forma da jurisprudência do STJ (REsp 770236/PB RECURSO ESPECIAL 2005/0124362-1), uma vez que a matéria é incabível em sede de embargos na forma do artigo 38 da Lei nº 6.830/80.

Ainda que, por prudência, este juízo tenha determinado que a embargada informasse se houve eventual decisão proferida pelo Fisco em relação a DCTF retificadora de CPMF apresentada pelo embargante/contribuinte em 07/02/2007 (ID 58080439), considerando a hipótese de ter havido revisão administrativa favorável ao contribuinte, o fato é que a sua não apresentação nos referidos autos não possui o condão de ilidir a presunção de certeza e liquidez da CDA, visto que o pedido de revisão foi apresentado posteriormente à inscrição em dívida ativa.

Portanto, considerando que o contribuinte não comprovou que os valores de CPMF foram retidos/recolhidos aos cofres públicos pela instituição financeira e que o erro de preenchimento, supostamente sanado pela declaração retificadora, não foi acolhido pelo Fisco, deve ser mantida a cobrança imposta.

Não se pode perder de vista que nos embargos à execução, toda a matéria útil à defesa deve ser alegada e provada junto com a inicial, dado o caráter especial desse procedimento judicial, como se depreende do artigo 16, § 2º da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/80).

Não foi o seguido pelo embargante, que se restringiu em tecer considerações vagas sobre a indevida cobrança do CPMF.

Invoco como fundamento o disposto no artigo 3º, da Lei nº 6.830, de 22.09.80:

“Art. 3º. A dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Parágrafo único: A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.”

Nota-se que a presunção de certeza e liquidez de que goza a dívida ativa regularmente inscrita é de natureza relativa (“iuris tantum”), podendo ser infirmada por prova inequívoca em contrário, a ser, obrigatoriamente, produzida pelo executado, ora embargante.

Consoante José da Silva Pacheco:

“...a certeza diz respeito à sua existência regular, com origem, desenvolvimento e perfazimento conhecidos, com natureza determinada e fundamento legal ou contratual induvidoso” ( in Comentários à Lei de Execução Fiscal, Saraiva, São Paulo, 5ª ed., 1996, p.64 ).

A liquidez, de seu turno:

“...concerne ao valor original do principal, juros, multa, demais encargos legais e correção monetária, devidamente fundamentados em lei”( Ob. cit., idem ).

Seguindo essa linha de pensamento, resta claro que para ilidir a presunção de certeza e liquidez da CDA caberia ao embargante provar de maneira inequívoca suas alegações, utilizando de todos os meios de prova, inclusive o pericial, pois somente um expert poderia analisar a documentação contábil vinculada ao débito e afirmar se os valores exigidos pelo Fisco são indevidos. Fato que não ocorreu.

Neste momento cabe relembrar uma das velhas premissas do direito: “alegar sem provar é o mesmo que não alegar”.  Tal assertiva também consta do art. 373, inciso I, do CPC, que dispõe: “ O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito”.

Da prescrição

A prescrição vem regulada no Código Tributário Nacional em seu artigo 174, que cito para facilitar o acompanhamento da fundamentação:

A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal.

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Neste ponto, deve ser analisada a hipótese de suspensão descrita no art. 2º, § 3º, da Lei 6830/80. Referido parágrafo cria hipótese de suspensão do prazo prescricional por 180 dias a partir da inscrição do débito em dívida ativa. Entretanto, considero este parágrafo inconstitucional por ofensa ao artigo 146, III, b, da CF/88 que estabelece que “cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários” (grifei).

Neste sentido, não poderia uma lei ordinária federal estabelecer nova hipótese de suspensão da prescrição tributária não estipulada pelo CTN ou por lei complementar. Portanto, deixo de aplicar referida hipótese de suspensão conforme entendimento da Corte Especial do STJ, cuja interpretação da LEF segue o mesmo sentido: 

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 2º, § 3º, E 8º, § 2º, DA LEI 6.830/80. PRESCRIÇÃO. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. 1. Tanto no regime constitucional atual (CF/88, art. 146, III, b), quanto no regime constitucional anterior (art. 18, § 1º da EC 01/69), as normas sobre prescrição e decadência de crédito tributário estão sob reserva de lei complementar. Precedentes do STF e do STJ. 2. Assim, são ilegítimas, em relação aos créditos tributários, as normas estabelecidas no § 2º, do art. 8º e do § 3º do art. 2º da Lei 6.830/80, que, por decorrerem de lei ordinária, não podiam dispor em contrário às disposições anteriores, previstas em lei complementar. 3. Incidente acolhido.

(AIAG 200800792401, TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ - CORTE ESPECIAL, DJE DATA:17/10/2011 ..DTPB:.)

No que se refere ao termo de interrupção da contagem do prazo prescricional, a Lei Complementar 118 de 09 de fevereiro de 2005 alterou o artigo 174, parágrafo único do CTN que passou a ter a seguinte redação:

A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva:

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal.

Assim, o despacho do juiz que ordena a citação passou a ter efeito interruptivo na contagem do prazo prescricional.

(...)

I – Considerações sobre o Resp 1.120.295/SP

Não obstante o meu posicionamento sobre o tema, no REsp. 1.120.295/SP, o art. 174, § único, I, do CTN, foi afastado por incoerência, aplicando-se os §§ 1º e 2º do art. 219 do CPC então vigente. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. [...] 13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN). 14. O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional. [...] 17. Outrossim, é certo que "incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário" (artigo 219, § 2º, do CPC). [...] 19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008”. STJ. 1ª Seção. REsp. 1.120.295-SP, Rel. Min. Luiz Fux. Un. J. 12/05/2010, publ. 21/05/2010.

Todavia, os julgadores não se atentaram para os §§ 3º e 4º do art. 219 do CPC, que possuíam a seguinte redação:

§ 3º Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias.

§ 4º Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição.

O Código de Processo Civil de 2015, por sua vez, inovou nosso ordenamento em diversos pontos. Para os fins do quanto aqui decidido, destacamos seu art. 489, notadamente no seguinte:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença: [...]

§ 1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: [...]

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Esses dois incisos positivam, entre nós, a doutrina ou a teoria dos precedentes e justificam uma análise comparativa entre nosso ordenamento jurídico e o inglês, ainda que feito muito brevemente, mas cujo resultado poderá alterar o rumo da jurisprudência tributária.

Nos países que adotam o sistema jurídico do Civil Law, a legislação é a principal fonte do direito. Conhecemos suas regras clássicas de interpretação, como a gramatical, a teleológica, a histórica e a sistemática, por exemplo. Também faz parte de nosso vocabulário e conhecimento técnico-jurídico a subsunção do fato à norma. E há elementos de interpretação razoavelmente novos, notadamente no ambiente do Direito Constitucional, como a interpretação conforme a Constituição. Todos esses dados e elementos interpretativos têm uma raiz comum: eles partem de textos aprovados por pessoas eleitas para tanto, como no caso da Constituição, surgida no âmbito da Assembleia Nacional Constituinte.

Por outro lado, nos países que adotam o sistema jurídico do Common Law, como a Inglaterra (seu berço), os Estados Unidos e outros que sofreram mais de perto a influência inglesa, a fonte primeira do direito é a jurisprudência. Nesse sistema, as decisões judiciais foram sendo construídas desde épocas imemoriais (J. W. EHRLICH. Ehrlich’s Blackstone. Nourse: San Carlos [Califórnia, EUA], 1959, p. 25), quando aplicavam os princípios gerais de direito (como o pacta sunt servanda) e os costumes locais, e foi tomando corpo, notadamente a partir do Século XIII (Winston S. CHURCHILL. A history of the english-speaking peoples. V. I. Londres: Bloomsbury, 2015 [1. ed. Londres: Cassell, 1956], p. 137).

No Common Law, no âmbito aqui destacado, a nomenclatura acima mencionada (interpretação sistemática, subsunção etc.) vai ser substituída por outras, relacionadas à decisão judicial anterior utilizada como paradigma para o julgamento, ou seja, o precedente. Por exemplo, a identificação de qual parte do julgado anterior contém a razão de decidir (ratio decidendi), que forma a própria regra jurídica (os “fundamentos determinantes” do citado inc. V do § 1º do art. 489); a parte que é relevante para o caso anterior (obter dictum), mas que não gera precedente obrigatório (binding), ainda que tenha efeito persuasivo (persuasive), etc.

Essa teoria vai mencionar a aplicação (applying) da decisão anterior (“o caso sob julgamento se ajusta” ao precedente, conforme redação do citado inc. V do § 1º do art. 489), a “distinção” (distinguishing) do caso presente com o anterior (inc. VI, citado), a “superação do entendimento” (overruling) da decisão pretérita (inc. VI, citado) e outros, conforme veremos em seguida. É a esse conjunto de regras de hermenêutica que damos o nome de teoria do precedente. Vejamo-la.

A principal regra da teoria do precedente é a aplicação da decisão anterior ao caso presente, via analogia. Assim, identifica-se que, dados os mesmos aspectos fundamentais de um acontecimento sub judice com os identificados em um julgado anterior, a decisão dada será a mesma que já fora firmada.

Com isso, confere-se segurança jurídica à sociedade, sendo que os precedentes podem ter sido firmados, na Inglaterra, na Idade Média, por exemplo. Assim, os operadores do direito têm condições de prever qual será o resultado de um julgamento, pois conhecem as decisões dadas para hipóteses similares. Acaso haja necessidade de mudança no entendimento consolidado, os julgadores ingleses deixam para o Parlamento tomar essa decisão.

Mas os pontos mais interessantes da teoria compõem a hipótese de o precedente não ser aplicado. Isso ocorre, na circunstância mais simples, quando não há precedente. Nesse caso, o julgador inglês deve aplicar o direito natural e os princípios gerais de direito para a solução da controvérsia. E pode ser que, no futuro, essa decisão vire um precedente.

A possibilidade teórica seguinte é a do precedente não permitir a analogia, pelas circunstâncias serem distintas, o que faz surgir a distinção entre o caso passado e o presente. Confira-se a explicação doutrinária:

Um precedente pode não ser considerado relevante para o caso a ser julgado, hipótese em que se diz que o precedente é distinguível. Ele pode ser considerado não relevante porque há um ou mais fatos materiais no prévio caso (operação considerada necessária pelas regras legais) que estão ausentes no caso presente ou porque há um ou mais fatos materiais no presente caso que não constavam no caso prévio (Colin MANCHESTER; David SALTER. Manchester and Salter on exploring the law: the dynamics of precedent and statutory interpretation. Londres: Sweet & Maxwell, 2011, p. 5). Tradução livre, nossa. No original consta: “[...] a precedent may not be considered relevant to the case in hand, in which case the precedent is said to be distinguishable. It may not be considered relevant either because there is one or more material facts in the previous case (considered necessary for the operation of the legal rule) which are absent in the present case or because there is one or more material facts in the present case which are absent in the previous case”.

Chamamos a atenção para o fato de que, nas cortes inglesas, não é suficiente mencionar que os casos são diferentes. Espera-se que os juízes demonstrem, racionalmente, os pontos em que há dissonância entre a decisão anterior e a que está sendo apreciada. No CPC, a regra está no citado art. 489, § 1º, inc. V. De fato, esse texto considera não fundamentada decisão que deixe de “demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos”. Quando houver referido ajuste, estaremos diante do applying. Quando não, será o caso do distinguishing.

O próximo nível, mais complexo, é a desaprovação ou a superação do precedente, sendo o primeiro deles muito sutil: “Se o precedente é desaprovado, a regra legal estabelecida no caso anterior pode manter seu status como um precedente (apesar de poder ser indesejável que ele seja seguido em casos futuros)” (Colin MANCHESTER; David SALTER. Manchester and Salter on exploring the law: the dynamics of precedent and statutory interpretation. Londres: Sweet & Maxwell, 2011, p. 5. Tradução livre, nossa. No original consta: “If a precedent is disapproved, the legal rule established in the earlier case may retain its status as a precedent (although it may be unlikely it will be followed in future cases)”. Já na superação (overruling) o julgado anterior deixa de valer para o caso presente e para o futuro. Confira-se:

Quando um precedente é superado, toda regra legal estabelecida no caso anterior cessa de ter efeito. (Superar um precedente de caso anterior não pode ser confundido com a reversão da decisão no caso, que ocorre quando uma corte superior no mesmo processo decide, em apelação, com uma decisão diferente daquela alcançada pela corte mais baixa). Pode não ser fácil afirmar se um precedente foi desaprovado ou superado (Colin MANCHESTER; David SALTER. Manchester and Salter on exploring the law: the dynamics of precedent and statutory interpretation. Londres: Sweet & Maxwell, 2011, p. 5).

Como já indicamos, a “superação” consta no final do inc. VI do § 1º do citado art. 489 do CPC.

Nesse sentido, é imperioso reconhecer que o AI no AI nº 1.037.765-SP superou o REsp 1.120.295-SP porque (1) prolatado pela Corte Especial do STJ, enquanto o REsp foi proferido pela 1ª Seção; (2) o AI no AI é posterior ( 02/03/2011) ao REsp (12/05/2010); (3) a ratio decidendi do AI no AI é no sentido de que a prescrição em matéria tributária é tema de Lei Complementar, sendo contrária ao quanto decidido no REsp (aplicação do CPC, que é Lei Ordinária); e (4) pelo princípio da hierarquia no Poder Judiciário, já que o AI no AI foi exarado por ordem do Supremo Tribunal Federal.

Por fim, surge a situação extrema, que é o centro de nossas atenções: a decisão anterior considerada errada, ou descuidada (per incuriam), não gera precedente. Vejamos essa hipótese com mais vagar.

O conhecimento do direito, conforme Blackstone, deriva da experiência, do estudo e do longo costume de se aplicar as decisões judiciais de seus predecessores. É parte do Common Law que os juízes apliquem os precedentes, tanto nos aspectos procedimentais quanto de mérito, exceto quando há fortes motivos para não fazê-lo. Em suas palavras:

Também essas regras admitem exceção quando a decisão anterior for evidentemente contrária à razão. Mas em tais casos os novos juízes não fingem fazer uma nova lei, mas sustentam que a anterior foi uma deturpação. Se for considerado que a decisão anterior é manifestamente absurda ou injusta, isso é declarado, não que a decisão anterior era ruim, mas que não era direito; isto é, que não era um direito costumeiro do reino, como foi erroneamente considerado (J. W. EHRLICH. Ehrlich’s Blackstone. Nourse: San Carlos [Califórnia, EUA], 1959, p. 26. Tradução livre, nossa. No original, consta: “Yet this rule admits of exception, where the former determination is most evidently contrary to reason. But even in such cases the subsequent judges do not pretend to make a new law, but to vindicate the old one from misrepresentation. If it be found that the former decision is manifestly absurd or unjust, it is declared, not that such a sentence was bad law, but that it was not law; that it is not the established custom of the realm, as has been erroneously determined”. Os destaques são nossos.).

Em outras palavras, o Common Law é baseado na razão e o que for flagrantemente contrário a ela não faz parte desse direito, diferentemente do que acontece nos países que adotam o Civil Law. Especificamente sobre decisões judiciais que descumprem esse princípio, Blackstone reforça:

A doutrina do direito então é essa: os precedentes e as regras têm que ser seguidas, a menos que flagrantemente absurdas ou injustas; ainda que suas razões não sejam óbvias à primeira vista, nós as mantemos como uma deferência aos tempos antigos e não supondo que eles agiram totalmente sem consideração. No geral, contudo, nós devemos aplicar a regra geral, “que as decisões das cortes de justiça são, à evidência, o que é o common law” (J. W. EHRLICH. Ehrlich’s Blackstone. Nourse: San Carlos [Califórnia, EUA], 1959, p. 26-27. Tradução livre, nossa. No original, consta: “Evidence of common law: judicial decisions – The doctrine of the law then is this: that precedents and rules must be followed, unless flatly absurd or unjust: for though their reason be not obvious at first view, yet we owe such a deference to former times as not to suppose they acted wholly without consideration. Upon the whole, however, we may take it as a general rule, ‘that the decisions of courts of justice are the evidence of what is common law’”).

Discutida teoricamente, a decisão paradigmática para afastar um precedente considerado per incuriam, em tempos modernos, somente foi dada em 1944 (Colin MANCHESTER; David SALTER. Manchester and Salter on exploring the law: the dynamics of precedent and statutory interpretation. Londres: Sweet & Maxwell, 2011, p. 18), em decisão assim exarada:

Corte de Apelação – Obrigação de seguir decisões prévias.

A Corte de Apelação está obrigada a seguir suas próprias decisões e aquelas de cortes de coordenada jurisdição, e o “plenário” está, nesse sentido, na mesma posição a respeito das divisões da corte compostas por três membros. As únicas exceções a esta regra são: – (1.) A corte é obrigada a decidir qual dentre duas de suas decisões conflitantes deve ser seguida; (2.) a corte é obrigada a se recusar a seguir uma decisão sua que, apesar de não expressamente superada, não poder, em sua opinião, ser mantida frente a uma decisão da Câmara dos Lordes; (3.) a corte não é obrigada a seguir uma decisão sua se considerar que a decisão foi dada per incuriam, por exemplo, onde uma lei ou uma regra que tenha o efeito de uma lei que poderia afetar a decisão não foi levada em consideração pela corte anteriormente (INGLATERRA. Corte de Apelação. Young & Bristol Aeroplane Company Limited. Julgado em 6, 7 e 8 de junho e 28 de julho de 1944. UK Law Online. Disponível em www.leeds.ac.uk/law/hamlyn/youngv.htm. Consultado em 11.02.2016. Tradução livre, nossa. No original consta: “Court of Appeal – Obligation to follow previous decisions. The Court of Appeal is bound to follow its own decisions and those of courts of co-ordinate jurisdiction, and the “full” court is in the same position in this respect as a division of the court consisting of three members. The only exceptions to this rule are: – (1.) The court is entitled and bound to decide which of two conflicting decisions of its own it will follow; (2.) the court is bound to refuse to follow a decision of its own which, though not expressly overruled, cannot, in its opinion, stand with a decision of the House of Lords; (3.) the court is not bound to follow a decision of its own if it is satisfied that the decision was given per incuriam, e.g., where a statute or a rule having statutory effect which would have affected the decision was not brought to the attention of the earlier court”).

Nesse processo que, como indicado, é um marco na teoria do precedente, Lord Donaldson afirmou:

A importância da regra do stare decisis em relação às próprias decisões da Corte de Apelação, dificilmente podem ser exageradas. Nós, agora, às vezes, temos oito divisões [turmas ou sessões] e, sem essas regras, o direito poderá rapidamente vir a ser totalmente incerto. Contudo, a regra não é sem exceção, embora muito limitada... Todavia, esta Corte tem que ter muito fortes razões para considerar justificável não aplicar suas próprias decisões (Tradução livre, nossa. No original consta: “The importance of the rule of stare decisis in relation to the Court of Appeal’s own decisions can hardly be overstated. We now sometimes sit in eight divisions and, in the absence of such a rule, the law would quickly become wholly uncertain. However, the rule is not without exceptions, albeit very limited… Nevertheless, this court must have very strong reasons if any departure from its own previous decisions is to be justifiable”).

É esse espírito que deve ser buscado pela sociedade brasileira, notadamente após o Código de Processo Civil de 2015. Quando o Poder Judiciário deixar de levar em consideração uma decisão legislativa ou um precedente, em decisão descuidada, esse julgado não deve ser considerado como precedente e deve ser superado.

Conforme apontado, no REsp 1.120.295/SP, conquanto tenha recebido o efeito dos recursos repetitivos, o egrégio Superior Tribunal de Justiça deixou de apreciar a causa sob a disciplina dos §§ 3º e 4º do artigo 219 do CPC/1973. E, nos termos do artigo 489, § 1º, incisos V e VI, do Código de Processo Civil/2015, essa lacuna faz com que o julgado no REsp 1.120.295/SP não deva ser aplicado, não se constituindo em um precedente.

Relembremos: O Código de Processo Civil de 1973 determina que:

Art. 219: A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

§ 1º. A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.

§ 2º. Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.

§ 3º. Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias.

§ 4º. Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição. (grifo nosso)

Da leitura unificada desses parágrafos, interpreta-se que a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura (distribuição) da ação, se a citação for realizada em até cem dias. Se a citação ocorrer após cem dias contados da distribuição, a interrupção da prescrição ocorrerá somente com a efetiva citação.

Esse entendimento deve ser aplicado aos processos cujos fatos se deram na vigência do CPC de 1973. Por outro lado, para aqueles feitos em que os atos foram praticados sob a égide do novo diploma legal, devem ser aplicadas as disposições do artigo 240 do CPC/2015, que reduziu o prazo de 100 (cem) para 10 (dez) dias úteis, conforme se depreende da sua leitura:

Art. 240.  A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

§ 1o A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação.

§ 2o Incumbe ao autor adotar, no prazo de 10 (dez) dias, as providências necessárias para viabilizar a citação, sob pena de não se aplicar o disposto no § 1o. (grifo nosso)

§ 3o A parte não será prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.

§ 4o O efeito retroativo a que se refere o § 1o aplica-se à decadência e aos demais prazos extintivos previstos em lei.

Assim, nos processos ajuizados na vigência do CPC/2015, para que a interrupção da prescrição possa retroagir à data da propositura da ação, a citação deverá ter se consumado no prazo de 10 (dez) dias úteis. Por outro lado, se constatado que a citação se deu após o prazo assinalado no § 2º do artigo 240, a interrupção da prescrição ocorrerá somente com a efetiva citação da parte.   

Esclareço, todavia, que somente essa conclusão restaura o primado do princípio da estrita legalidade em matéria tributária, que é um alicerce na nossa Constituição Federal, fazendo com que as escolhas legislativas sejam a principal fonte do Direito Tributário brasileiro.

II – O Resp 1.120.295/SP foi superado pelo AIAG 200800792401

Conforme visto no item anterior, o REsp 1.120.295/SP afastou a aplicação do CTN e passou a aplicar, para as execuções fiscais, somente a metade do art. 219 do CPC/1973.

Entretanto, logo após sua publicação, a Corte Especial do egrégio Superior Tribunal de Justiça julgou o Incidente de Inconstitucionalidade n. AIAG 200800792401, já citado, mas aqui repetido para facilitar a compreensão do quanto decidido:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 2º, § 3º, E 8º, § 2º, DA LEI 6.830/80. PRESCRIÇÃO. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. 1. Tanto no regime constitucional atual (CF/88, art. 146, III, b), quanto no regime constitucional anterior (art. 18, § 1º da EC 01/69), as normas sobre prescrição e decadência de crédito tributário estão sob reserva de lei complementar. Precedentes do STF e do STJ. 2. Assim, são ilegítimas, em relação aos créditos tributários, as normas estabelecidas no § 2º, do art. 8º e do § 3º do art. 2º da Lei 6.830/80, que, por decorrerem de lei ordinária, não podiam dispor em contrário às disposições anteriores, previstas em lei complementar. 3. Incidente acolhido.

(AIAG 200800792401, TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ - CORTE ESPECIAL, DJE DATA:17/10/2011 ..DTPB:.)

Como se observa do item 1 do julgado, a Corte Especial do STJ reconheceu o quanto consta no artigo 146, III, da Constituição Federal, a saber: “as normas sobre prescrição e decadência do crédito tributário estão sob reserva de lei complementar”. Assim, o REsp 1.120.295/SP foi superado por julgado posterior de órgão mais elevado, cuja ratio decidendi foi pela aplicação do CTN, e não regras de lei ordinária, como é o caso do CPC e da LEF.

Assim, é imperioso aplicar o Código Tributário Nacional ao presente processo.

Passo a análise do caso sub judice.

Trata-se de créditos tributários relativos aos períodos de 01/2005 a 06/2005, constituídos por meio de declaração entregue pelo contribuinte em 07/07/2005.

O embargante alega que os créditos exigidos nos autos da execução fiscal nº 0012913-29.2007.403.6182, ajuizada em 23/04/2007 e extinta em 21/09/2010, sem julgamento de mérito, na forma do artigo 267, III, do CPC/1973, estariam prescritos.

Inicialmente enfatizo que no momento em que houve o ajuizamento da execução fiscal nº 0012913-29.2007.403.6182, em 23/04/2007, a fluência do prazo prescricional (iniciado com a constituição do crédito em 07/07/2005) foi interrompida, voltando a correr com o trânsito em julgado da sentença (que extinguiu a execução, nos termos do artigo 267, III, CPC/73), ocorrido em 06/05/2016 (ID 43077885 – p. 132).

Ademais, não se pode olvidar que o fato da execução fiscal nº 0012913-29.2007.403.6182, ter sido extinta sem julgamento de mérito, faculta à Fazenda Nacional o ajuizamento de nova demanda, desde que seja respeitado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, a contar do trânsito em julgado da sentença proferida na primeira ação executiva.

Resta saber como deve ser computada a contagem do prazo prescricional com base na situação ora narrada.

Inicialmente deve ser observado que o despacho que determinou a citação do devedor (nos autos da execução fiscal nº 0002268-90.2017.403.6182), foi proferido em 06/03/2017 (ID 43077982 – p. 64 -ef), já na vigência do CPC/2015, de modo que as suas disposições devem ser aplicadas para o caso em concreto.

 Seguindo essa diretriz, se a citação do executado/embargante foi determinada em 06/03/2017 (ID 43077982 – p. 64 -ef) e se consumou em 30/03/2017 (ID 43077982 – p. 65 -ef), depois, portanto, de decorrido o prazo de 10 (dez) dias assinalado no artigo 240 do CPC/2015, a interrupção da prescrição não deve retroagir ao ajuizamento da execução fiscal ocorrida em 24/01/2017, mas ser considerada da citação efetiva da parte realizada em 30/03/2017.

Ora, aplicando os parâmetros apresentados, se conclui que, sendo o prazo prescricional de cinco anos (art.174 do C.T.N.), não fica caracterizada a prescrição do crédito exigido do embargante, referente ao período de 01/2005 a 06/2005, pois entre o reinício da contagem do prazo prescricional ocorrido em 06/05/2016, com o trânsito em julgado da execução fiscal nº 0012913-29.2007.403.6182 (que extinguiu o processo sem julgamento de mérito) e a citação efetiva da parte efetivada em 30/03/2017, não transcorreu prazo superior a 5 (cinco) anos.

..............................................................................”

Trata-se de excelente sentença, tendo o MM. Juiz perscrutado com intensidade o processo administrativo e as alegações postas pelas partes e julgado os embargos improcedentes.

Acresço que a Certidão de Dívida Ativa, que goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez que só pode ser elidida mediante prova inequívoca a cargo do embargante, nos termos do artigo 3º da Lei nº 6.830/80. O embargante deveria ter demonstrando cabalmente o fato constitutivo de seu direito, sendo seu o onus probandi, consoante preceitua o artigo 373, I, do CPC/2015. Não se desincumbindo do ônus da prova do alegado, não há como acolher o pedido formulado.

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO. INTERRUPÇÃO. ART. 174 DO CTN. LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC (REsp 999.901/RS). ANTERIOR AÇÃO DE EXECUÇÃO. REPROPOSITURA DA AÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL INTERROMPIDO. INÍCIO DO CÔMPUTO DO PRAZO À PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO.

(...)

4. O prazo prescricional, interrompido pelo despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN), somente reinicia o seu curso após o trânsito em julgado do processo em que se anulou o lançamento do IPTU (18.11.2002).

5. Assim, in casu, tendo ocorrido o trânsito em julgado da primeira ação executiva proposta contra a recorrente, que anulou o lançamento do IPTU, relativo ao exercício de 2000, em 18.11.2002, e a segunda execução fiscal, lastreada no mesmo lançamento, teve o despacho ordenando a citação em 07.11.2007, não foi o crédito tributário atingido pela prescrição qüinqüenal (art. 174 do CTN).

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 52.192/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/11/2011, DJe de 28/11/2011. - grifei)

PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. TRÂNSITO EM JULGADO. REINÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL. AJUIZAMENTO DE NOVA EXECUÇÃO.

(...)

2. No caso concreto não há que se falar em prescrição, sendo pacífica a jurisprudência. Diversamente do exposto na sentença, a citação válida interrompe a prescrição, apenas reiniciando-se o prazo prescricional após o trânsito em julgado da decisão que extinguiu o feito – e, em se tratando de extinção sem julgamento do mérito, cabível o ajuizamento de nova ação executiva.

3. Apelo provido.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0031407-97.2011.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 18/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 25/11/2020 - grifei)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO RETIFICADORA. APRESENTAÇÃO POSTERIOR À INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. INVIABILIDADE. 

(...)

5. É vedada a retificação de declaração por iniciativa do próprio contribuinte quando vise a reduzir ou a excluir tributo sujeito a lançamento por homologação, após a inscrição do débito em dívida ativa. Inteligência do art. 147, § 1º, do CTN.

6. A declaração retificadora deve ser apresentada antes de eventual autuação fiscal, sendo certo que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, esse regramento alberga o caso em que, constituído o crédito tributário pela declaração do contribuinte, sobrevém inscrição em dívida ativa.

7. Superada a possibilidade de retificação da declaração, o contribuinte poderá exercer seu direito de petição tanto na esfera administrativa quanto judicial, a fim de demonstrar o erro em que se fundou sua declaração originária e de obter, inclusive, se for o caso, a restituição do indébito.

8. Agravos conhecidos para conhecer em parte dos recursos especiais e, nessa extensão, negar-lhes provimento.

(AREsp n. 1.198.958/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 9/6/2022.)”

Acresço que oportunizada a manifestação acerca das provas que pretendia produzir, a embargante não pleiteou a produção de prova pericial.

A embargante foi desidiosa, inepta, não se desincumbiu de encargo que era só dela, na medida em que não produziu a prova pericial.

O momento processual para a produção de provas é regrado pelo Código de Processo Civil e não pela conveniência das partes.

Ademais, o Juiz não tem qualquer dever de produzir provas a favor do autor ou do réu; pode determinar a prova para suprir o estado de perplexidade, quando, após a instrução probatória promovida pelos litigantes, sobra dúvida que o impede de formar convencimento; é essa dúvida (perplexidade) que sobeja após a tarefa probatória das partes, que pode legitimar a conduta do Magistrado em ordenar a produção de certa prova específica - e não a "abertura" de um inteiro capítulo probatório - na tentativa de espancar a perplexidade obstativa da livre convicção. Destarte, a iniciativa probatória do Juiz, no que diz respeito à prova, só pode ocorrer no Processo Civil quando as partes já tiverem adequadamente se desincumbido do ônus de provar os fatos alegados por elas. Bem por isso é correta a assertiva do STJ no sentido de que "a atividade probatória exercida pelo magistrado deve se operar em conjunto com os litigantes e não em substituição a eles" (REsp 894.443/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/06/2010, DJe 16/08/2010), o que vai de encontro ao que supõe o ora embargante. São corretas as palavras de José Miguel Garcia Medina, em comentários ao NCPC, quando afirma: "...caso uma das partes não tenha se desincumbido do ônus de provar, o caso será apenas observar os efeitos daí decorrentes" (Novo CPC Comentado, p. 652, ed. RT, 4ª ed.). Bem por isso já averbou o STJ que "a produção de provas no processo civil, sobretudo quando envolvidos interesses disponíveis, tal qual se dá no caso em concreto, incumbe essencialmente às partes, restando ao juiz campo de atuação residual a ser exercido apenas em caso de grave dúvida sobre o estado das coisas, com repercussão em interesses maiores, de ordem pública. Impossível, assim, exigir-se a anulação da sentença de primeira instância, mediante a pueril alegação de que ao juízo incumbia determinar a realização de provas ex officio. Tal ônus compete exclusivamente à parte interessada na diligência" (destaquei - AgRg no REsp 1105509/RN, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 18/12/2012).

Por fim, anoto que no RESP 1.111.002/SP se discutia a aplicação do princípio da causalidade e para tanto se dizia imprescindível averiguar a data da apresentação da declaração retificadora, ao passo que no caso dos autos a declaração retificadora sequer foi processada uma vez que visava a supressão de tributo e foi enviada após a inscrição em Dívida Ativa.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo interno.

É como voto.