V O T O

Preliminarmente, não vislumbro cerceamento de defesa pelo fato do M.M Juiz "a quo" não ter se pronunciado a respeito do pedido de produção de provas requerido pela recorrente, tendo em vista que o magistrado é, por excelência, o destinatário da prova, cabendo a ele, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 130, CPC).

Observe-se que o pedido de prova foi objeto de análise no Agravo de Instrumento n. 0009278-83.2012.403.0000 (fls.147 – ID100916785), restando preclusa a discussão.

Passo à análise do mérito.

O artigo 37, § 6º, CF dispõe que "as pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

A Constituição Federal, seguindo a linha das Constituições anteriores, adotou a responsabilidade civil objetiva da Administração, sob a modalidade risco administrativo. Assim, o Constituinte estabeleceu para todas as entidades estatais a obrigação de indenizar os danos causados, independentemente da prova de culpa no cometimento da lesão.

Nas precisas lições de Hely Lopes Meirelles:

"Para obter a indenização basta que o lesado acione a Fazenda Pública e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como o seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigação de indenizar. Para eximir-se dessa obrigação incumbirá à Fazenda Pública comprovar que a vítima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administração" (Direito Administrativo Brasileiro, 33ª Edição. Editora Malheiros: São Paulo, 2007. Pág. 660)

É sabido que a teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros, revela-se fundamento de ordem doutrinária subjacente à norma de direito positivo que instituiu a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, por ação ou por omissão (CF, art. 37, § 6º).

Essa concepção teórica - que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público - faz emergir, da mera ocorrência de lesão causada à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público, consoante enfatiza o magistério da doutrina (HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo Brasileiro", p. 650, 31ª ed., 2005, Malheiros; SERGIO CAVALIERI FILHO, "Programa de Responsabilidade Civil", p. 248, 5ª ed., 2003, Malheiros; JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, "Curso de Direito Administrativo", p. 90, 17ª ed., 2000, Forense; YUSSEF SAID CAHALI, "Responsabilidade Civil do Estado", p. 40, 2ª ed., 1996, Malheiros; TOSHIO MUKAI, "Direito Administrativo Sistematizado", p. 528, 1999, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS, "Curso de Direito Administrativo", p. 213, 5ª ed., 2001, Saraiva; GUILHERME COUTO DE CASTRO, "A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito Brasileiro", p. 61/62, 3ª ed., 2000, Forense; MÔNICA NICIDA GARCIA, "Responsabilidade do Agente Público", p. 199/200, 2004, Fórum; ODETE MEDAUAR, "Direito Administrativo Moderno", p. 430, item n. 17.3, 9ª ed., 2005, RT, v.g.).

É certo, no entanto, que o princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite abrandamento e, até mesmo, exclusão da própria responsabilidade civil do Estado nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias - como o caso fortuito e a força maior - ou evidenciadoras de ocorrência de culpa atribuível à própria vítima (RDA 137/233 - RTJ 55/50 - RTJ 163/1107-1109, v.g.).

Impõe-se destacar, ainda, na linha da jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal (RTJ 163/1107-1109, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), que os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o "eventus damni" e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público, que, nessa condição funcional, tenha incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do seu comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 - RTJ 71/99 - RTJ 91/377 - RTJ 99/1155 - RTJ 131/417).

É por isso que a ausência de qualquer dos pressupostos legitimadores da incidência da regra inscrita no art. 37, § 6º, da Carta Política basta para descaracterizar a responsabilidade civil objetiva do Estado, especialmente quando ocorre circunstância que rompe o nexo de causalidade material entre o comportamento do agente público e a consumação do dano pessoal ou patrimonial infligido ao ofendido.

Assim, para a configuração da responsabilidade civil do Estado é necessária a demonstração dos seguintes pressupostos: a conduta lesiva do agente, o dano e o nexo de causalidade.

Antes da análise do caso concreto, transcrevo os dispositivos acerca das atribuições da Comissão de Valores Mobiliários, que interessam ao caso em discussão:

A Lei Federal nº 6.385/76 que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários, prevê:

Art. 4º O Conselho Monetário Nacional e a Comissão de Valores Mobiliários exercerão as atribuições previstas na lei para o fim de:

I - estimular a formação de poupanças e a sua aplicação em valores mobiliários;

II - promover a expansão e o funcionamento eficiente e regular do mercado de ações, e estimular as aplicações permanentes em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais;

III - assegurar o funcionamento eficiente e regular dos mercados da bolsa e de balcão;

IV - proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra:

a) emissões irregulares de valores mobiliários;

b) atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas, ou de administradores de carteira de valores mobiliários.

c) o uso de informação relevante não divulgada no mercado de valores mobiliários. (Alínea incluída pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

V - evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinadas a criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço dos valores mobiliários negociados no mercado;

VI - assegurar o acesso do público a informações sobre os valores mobiliários negociados e as companhias que os tenham emitido;

VII - assegurar a observância de práticas comerciais equitativas no mercado de valores mobiliários;

VIII - assegurar a observância no mercado, das condições de utilização de crédito fixadas pelo Conselho Monetário Nacional.

Art. 8º Compete à Comissão de Valores Mobiliários:

(...)

III - fiscalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários, de que trata o Art. 1º, bem como a veiculação de informações relativas ao mercado, às pessoas que dele participem, e aos valores nele negociados; (...)

V - fiscalizar e inspecionar as companhias abertas dada prioridade às que não apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório.

Art 9º A Comissão de Valores Mobiliários, observado o disposto no § 2o do art. 15, poderá: (Redação dada pelo Decreto nº 3.995, de 31.10.2001)

I - examinar e extrair cópias de registros contábeis, livros ou documentos, inclusive programas eletrônicos e arquivos magnéticos, ópticos ou de qualquer outra natureza, bem como papéis de trabalho de auditores independentes, devendo tais documentos ser mantidos em perfeita ordem e estado de conservação pelo prazo mínimo de cinco anos: (Redação dada pelo Decreto nº 3.995, de 31.10.2001)

(...)

b) das companhias abertas e demais emissoras de valores mobiliários e, quando houver suspeita fundada de atos ilegais, das respectivas sociedades controladoras, controladas, coligadas e sociedades sob controle comum; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001) (...)

II - intimar as pessoas referidas no inciso I a prestar informações, ou esclarecimentos, sob cominação de multa, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas no art. 11; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

(...)

V - apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais e práticas não eqüitativas de administradores, membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais participantes do mercado; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

VI - aplicar aos autores das infrações indicadas no inciso anterior as penalidades previstas no Art. 11, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal.

§ 1º Com o fim de prevenir ou corrigir situações anormais do mercado, a Comissão poderá: (Redação pelo Decreto nº 3.995, de 31.10.2001)

I - suspender a negociação de determinado valor mobiliário ou decretar o recesso de bolsa de valores;

Il - suspender ou cancelar os registros de que trata esta Lei;

III - divulgar informações ou recomendações com o fim de esclarecer ou orientar os participantes do mercado;

IV - proibir aos participantes do mercado, sob cominação de multa, a prática de atos que especificar, prejudiciais ao seu funcionamento regular.

A Instrução nº 202/93, da Comissão de Valores Mobiliários, com a redação vigente à época:

Art. 13. Concedido o registro, deverá a companhia adotar os seguintes procedimentos:

I - enviar à CVM, à bolsa em que seus valores mobiliários foram originalmente admitidos, à bolsa em que foram mais negociados no último exercício social e às outras bolsas que o solicitem informações periódicas e eventuais previstas nos artigos 16 e 17 desta Instrução nos prazos fixados; e

II - colocar as informações referidas no inciso I à disposição dos titulares de valores mobiliários, no departamento de acionistas da companhia; e

III - proceder à atualização, junto à CVM, dos seus dados cadastrais, até cinco dias após a ocorrência de qualquer alteração.

Art. 16. A companhia deverá prestar, na forma do artigo 13, desta Instrução, as seguintes informações periódicas, nos prazos especificados:

I - demonstrações financeiras e, se for o caso, demonstrações consolidadas, elaboradas de acordo com a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e a regulamentação emanada da CVM, acompanhadas do relatório da administração e do parecer do auditor independente:

a) no prazo máximo de até três meses após o encerramento do exercício social; ou b) no mesmo dia de sua publicação pela imprensa, ou de sua colocação à disposição dos acionistas, se esta ocorrer em data anterior à referida na alínea "a" deste inciso.

II - formulário de Demonstrações Financeiras Padronizadas - DFP, nos mesmos prazos fixados no inciso I deste artigo;

(...)

IV - formulário de Informações Anuais - IAN:

a) no prazo máximo de cinco meses após o encerramento do exercício social; ou

b) no prazo máximo de um mês, a contar da data da realização da assembleia geral ordinária anual, se este prazo findar-se antes daquele estabelecido na alínea "a" deste inciso VIII - formulário de Informações Trimestrais - ITR, elaboradas em moeda de capacidade aquisitiva constante, acompanhadas de Relatório de Revisão Especial (inciso XVI do artigo 7º desta Instrução) emitido por auditor independente devidamente registrado na CVM, até quarenta e cinco dias após o término de cada trimestre do exercício social, excetuando o último trimestre, ou quando a empresa divulgar as informações para acionistas, ou para terceiros, caso isso ocorra em data anterior.

Art. 17. A companhia deverá prestar, na forma do artigo 13 desta Instrução, as seguintes informações eventuais, nos prazos especificados:

(...)

VI - comunicação sobre ato ou fato relevante, nos termos do artigo 157, § 4º, da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e da Instrução CVM nº 31, de 8 de fevereiro de 1984, no mesmo dia de sua divulgação pela imprensa;

Art. 19. Constitui infração de natureza objetiva, em que será adotado rito sumário de processo administrativo, de acordo com o Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.657/89, deixar de adotar, o administrador de companhia aberta, os procedimentos elencados nos incisos I a III do art. 13, ressalvada a hipótese prevista no inciso VI do art. 17 desta Instrução.

Parágrafo único. Configura infração grave, para os fins previstos no § 3º do artigo 11 da Lei nº 6.385, de 07 de dezembro de 1976:

I - o descumprimento do disposto no inciso VI do artigo 17 desta Instrução; (NR)

II - a não-observância do prazo fixado no art. 132 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, para a realização da assembleia geral ordinária;

III - a reincidência das infrações de natureza objetiva definidas no caput deste artigo.

A Instrução CVM nº 287, de 1998,  trata da suspensão e o cancelamento de ofício do registro de companhia aberta, dispõe:

Art. 3º Será suspenso o registro de companhia aberta que esteja há mais de três anos em atraso com a obrigação de prestar informações à CVM.

Parágrafo Único. Concomitantemente à suspensão do registro será proposta a instauração de inquérito administrativo para apurar a responsabilidade dos administradores pelo descumprimento reiterado das disposições contidas nos arts. 16 e 17 da INSTRUÇÃO CVM Nº 202, de 6 de dezembro de 1993.

Art. 4º Constatada qualquer uma das situações previstas nos arts. 2º e 3º desta Instrução, a CVM comunicará à companhia que se encontra em curso processo de cancelamento ou suspensão de seu registro de companhia aberta, concedendo-lhe o prazo de trinta dias para manifestação.

§1º A comunicação a que se refere este artigo far-se-á:

a) por notificação, mediante correspondência com aviso de recebimento remetida para o último endereço da companhia, constante dos registros da CVM;

b) por edital publicado no Diário Oficial da União. (NR)*

§2º A CVM dará conhecimento às bolsas de valores e entidades de balcão organizado da comunicação de que trata este artigo, quando a companhia nelas tiver seus valores mobiliários admitidos à negociação.

Art. 5º O ato de cancelamento ou suspensão será efetivado pelo Colegiado, por proposta da área técnica, e publicado no Diário Oficial da União, sendo comunicado à companhia, na forma prevista no § 1º do art. 4º desta Instrução.

Art. 6º A CVM dará ciência dos cancelamentos e suspensões de ofício à Secretaria da Receita Federal, ao Banco Central do Brasil, ao Departamento Nacional de Registro de Comércio e, conforme o caso, às bolsas de valores ou entidades de balcão organizado.

Art. 7º O cancelamento e a suspensão do registro não eximem a companhia, seus controladores e administradores, da responsabilidade administrativa, civil e criminal decorrente da eventual infringência da legislação que lhes era aplicável, enquanto aberta a companhia.

A Instrução CVM nº 480, de 7 de dezembro de 2009, vigente a partir de 01/01/2010, revogou as Instruções nºs 202/93 e 287/98, prevê:

Art. 52. A SEP deve suspender o registro de emissor de valores mobiliários caso um emissor descumpra, por período superior a 12 (doze) meses, suas obrigações periódicas, nos termos estabelecidos por esta Instrução.

Parágrafo único. A SEP informará ao emissor sobre a suspensão de seu registro por meio de ofício encaminhado à sua sede, conforme os dados constantes de seu formulário cadastral, e por meio de comunicado na página da CVM na rede mundial de computadores.

Art. 53. O emissor que tenha seu registro suspenso pode solicitar a reversão da suspensão por meio de pedido fundamentado, encaminhado à SEP, instruído com documentos que comprovem o cumprimento das obrigações periódicas e eventuais em atraso.

§ 1º A SEP tem 15 (quinze) dias úteis para a análise do pedido de reversão da suspensão, contados da data do protocolo de todos os documentos necessários à comprovação do cumprimento das obrigações periódicas e eventuais em atraso.

§ 2º O prazo de que trata o § 1º pode ser interrompido, uma única vez, caso a SEP solicite ao requerente informações ou documentos adicionais, passando a fluir novo prazo a partir do cumprimento das exigências.

§ 3º O requerente tem 30 (trinta) dias úteis para cumprir as exigências formuladas pela SEP.

§ 4º A ausência de manifestação da SEP no prazo mencionado no § 1º implica deferimento automático do pedido de reversão da suspensão do registro do emissor.

§ 5º A inobservância do prazo mencionado no § 3º implica cancelamento automático do pedido.

Art. 54. A SEP deve cancelar o registro de emissor de valores mobiliários, nas seguintes hipóteses:

I – extinção do emissor; e

II – suspensão do registro de emissor por período superior a 12 (doze) meses.

Parágrafo único. A SEP informará ao emissor sobre o cancelamento de seu registro por meio de ofício encaminhado à sua sede, conforme os dados constantes de seu formulário cadastral, e por meio de comunicado na página da CVM na rede mundial de computadores.

No caso concreto, o apelante adquiriu R$ 4.596.679,80 (quatro milhões, quinhentos e noventa e seis mil, seiscentos e setenta e nove reais e oitenta centavos) em ações da Varig.

Em 05 de janeiro de 2010, um dia após o último investimento, a negociação de ações da Varig foi suspensa, pela Comissão de Valores Mobiliários, pelo descumprimento de obrigações periódicas por mais de 12 (doze meses).

Em 04/01/2011 a CVM cancelou o registro da VARIG para negociação na bolsa, por estar há mais de 12 meses com o registro suspenso, nos termos do artigo 54, II da Resolução n. 480/09 (fls.63 – id100915496).

O conjunto probatório demonstra a ativa fiscalização pela CVM na apuração das irregularidades na prestação de informações pela companhia.

Foram juntados aos autos extratos de todas as multas aplicadas à empresa, entre novembro de 2006 e janeiro de 2007.

Em 03 de julho de 2007, 03 de janeiro de 2008, 03 de julho de 2008, 09 de janeiro de 2009 e 02 de julho de 2009, a autarquia publicou edital de notificação alertando os investidores, confira (id 100909280):

"O objetivo desse comunicado é alertar aos investidores e ao público em geral que considerem essa informação nas suas relações com as citadas companhias abertas, ou nas suas decisões de investimento.

Na relação estão incluídas 15 (quinze) companhias abertas que estão em atraso superior a (seis) meses com pelo menos um dos formulários ITR, DFP e IAN, até a emissão de relação (02 de julho de 2007), (...)"

"Na relação estão incluídas 24 (vinte e quatro) companhias abertas que estão em atraso com pelo menos um dos formulários ITR, DFP e IAN com vencimento de entrega anterior a 30.06.07, até emissão desta relação (02.01.2008)" (...)

A Instrução nº 287/98, em vigor à época dos fatos, previa a instauração de processo administrativo após o atraso de 3 anos na prestação de informações (artigos 3º e 4º), com previsão para manifestação da empresa em trinta dias.

O último formulário trimestral havia sido entregue em 30 de setembro de 2006 (conforme edital de 02/07/2009 – fls.66 – ID100909280), de modo que somente após o decurso do prazo de três anos, poderia a CVM proceder a suspensão do registro da companhia, conforme previsto na Instrução n.287.

Ocorre que a Instrução n. 480/2009, que entrou em vigor em 01/10/2010, revogou a Instrução n. 287/98 e passou a prever a suspensão do emissor quando o descumprimento na prestação de informações ultrapassasse o período de 12 meses.

Em 04/01/2010 a CVM suspendeu o registro da VARIG por descumprimento de obrigações periódicas na prestação de informações, por período superior a 12 meses, nos termos do artigo 52 da Instrução n. 480/09 (fls.88 – ID100909280).

A VARIG tentou reverter a suspensão do registro (fls.5 – id100911122), porém não atendeu aos requisitos previstos na Instrução n. 202/93 (vigente até 31.12.2009, quando estava em recuperação judicial), tampouco cumpriu o disposto na Instrução n. 480/2009.

Assim, em 04/01/2011 a CVM cancelou de ofício o registro da companhia com fundamento no inciso II do art.54 da Instrução n. 480/09 (fls.33 - id100915496).

Dentre as atribuições da Comissão de Valores Mobiliários um deles é assegurar informações corretas e transparentes àqueles que pretendam ingressar no mercado de ações, para que possam analisar o risco do investimento favorecendo a tomada de decisão.

O apelante é sócio majoritário da TOV Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários Ltda, membro da BM&F Bovespa. Trata-se, portanto, de investidor qualificado, e não leigo, de modo que deveria saber o risco dos papéis que estava adquirindo.

Observe-se que a suspensão da negociação de valores mobiliários, bem como o cancelamento do registro para operar no mercado de ações é faculdade da CVM, conforme previsto no artigo 9º, inciso V e §1º, inciso I e II da Lei Federal nº 6.385/76.

Nesse caso, a autarquia observou estritamente os dispositivos legais e normativos aplicáveis em vigor à época dos fatos, não havendo se falar em conduta lesiva do agente que lhe imponha o dever de indenizar.

Os honorários advocatícios devem remunerar o trabalho realizado pelo advogado, evitando-se a fixação irrisória ou exorbitante.

Observando ao quanto foi definido pelo C. STJ no tema repetitivo 1076:

Definição do alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.

Tese Firmada

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Foi atribuído à causa o valor de R$ 6.376.586,91 (seis milhões, trezentos e setenta e seis mil quinhentos e oitenta e seis reais e noventa e um centavos).

A verba honorária foi fixada no percentual mínimo, qual seja, 5% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil, assim, entendo que a verba honorária foi fixada de forma correta.

Por tais fundamentos, nego provimento à apelação.

É o voto.