AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5012380-76.2022.4.03.0000
RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
AGRAVANTE: COLDEX TOSI INDUSTRIA E COMERCIO LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL
Advogado do(a) AGRAVANTE: ODAIR DE MORAES JUNIOR - SP200488-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5012380-76.2022.4.03.0000 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA AGRAVANTE: COLDEX TOSI INDUSTRIA E COMERCIO LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a) AGRAVANTE: ODAIR DE MORAES JUNIOR - SP200488-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por COLDEX TOSI INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., em face da r. decisão proferida pelo MM. Juízo “a quo”, que rejeitou a exceção de pré-executividade interposta nos autos da execução fiscal nº 0004960-64.2016.4.03.6128. Alega a agravante, em síntese, que o c. Supremo Tribunal Federal, em consonância com o Direito Empresarial, definiu que o faturamento consiste na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, ou seja, o somatório dos valores das operações negociais realizadas, o ICMS que nada mais é do que parcela pertencente ao Estado (ou ao Distrito Federal), que dessa forma, apenas transita provisoriamente pela receita do contribuinte sem, contudo, pertencer-lhe, não tem natureza de faturamento e, assim sendo, não poderia ser incluída na base de cálculo do PIS e COFINS. Aduz que a inclusão de ICMS na base de cálculo das aludidas contribuições, trata-se de verdadeira afronta à Carta Magna, visto que traz a inaceitável consequência para o contribuinte de realizar o cálculo das exações sobre receitas que não lhe pertence, mas sim ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação incluindo-se, assim, parcela estranha àquelas previstas no art. 195, inciso I da Carta Magna, bem como à base de cálculo (faturamento) expressamente prevista nas leis instituidoras das contribuições sociais patronais em tela. Salienta, ainda, que a presente execução sobrecarrega o contribuinte com multas exorbitantes em relação ao valor que verdadeiramente é devido pela ora Agravante, dando a esta cobrança um caráter de confisco, pois a doutrina tem se manifestado no sentido de que, assim como o próprio tributo (principal), também a multa (acessório) pode apresentar-se com efeito de confisco, infringindo o inciso IV do artigo 150 da CF. Deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal para suspender a exigibilidade dos débitos que resultem a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS em cobro na execução fiscal nº 0004960-64.2016.4.03.6128, que deverá prosseguir, se for o caso, em relação aos demais débitos, caso existentes, observando-se, no entanto, os critérios estabelecidos pela modulação realizada no âmbito da decisão acima mencionada (ID 261901192). Devidamente intimada a agravada apresentou contraminuta e interpôs agravo interno (ID 257960172/262564867). Sem resposta ao agravo interno. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5012380-76.2022.4.03.0000 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA AGRAVANTE: COLDEX TOSI INDUSTRIA E COMERCIO LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a) AGRAVANTE: ODAIR DE MORAES JUNIOR - SP200488-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Cinge-se o objeto da controvérsia à possibilidade de se reconhecer à agravante, em sede de exceção de pré-executividade, o direito à exclusão da base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e a COFINS, de todos os valores relativos ao ICMS. Como é bem de ver o Plenário do c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Desse modo, diante da modulação dos efeitos do julgado, fixou-se o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal. Assim, para o fim de levantamento dos valores depositados nos autos, deve ser considerado que a agravante tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. Por tais razões, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, para determinar a exclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, em cobro na execução fiscal nº 0004960-64.2016.4.03.6128 e julgo prejudicado o agravo interno, nos termos da fundamentação. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO ICMS DA BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS. VALOR DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Cinge-se o objeto da controvérsia à possibilidade de se reconhecer à agravante, em sede de exceção de pré-executividade, o direito à exclusão da base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e a COFINS, de todos os valores relativos ao ICMS.
2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
3. O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, diante da modulação dos efeitos do julgado.
4. Agravo de instrumento parcialmente provido. Agravo interno prejudicado.