V O T O

Trata-se de instrumento interposto com o objetivo de obter provimento jurisdicional que autorize a apuração dos valores recolhidos a título de RET (regime especial de tributação) sem a inclusão de tributos (PIS, COFINS, IRPJ e CSLL) em suas bases de cálculo, em razão da ilegalidade e inconstitucionalidade da incidência do RET sobre valores que excedam a “receita” das operações imobiliárias.

Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado para que seja reconhecido o direito de a parte agravante apurar os valores vincendos a título de RET, sem a inclusão de tributos em suas bases de cálculo.

A agravada em sua contraminuta recursal argumenta que a tributação do REGIME ESPECIAL TRIBUTÁRIO DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO (RET) é efetuada por meio da aplicação de 4% sobre a receita mensal recebida, e não sobre a receita líquida, como quer a parte agravante. Aduz, ainda, que os tributos IRPJ/CSLL/PIS/COFINS, correspondentes aos 4% sobre a receita, integram o preço da mercadoria ou do serviço e, como consequência, o faturamento/receita bruta da empresa, seja no sentido conferido pela Lei nº 10.931/2004, seja pelas demais leis que tratam de tributos que incidem sobre o faturamento/receita bruta.

Na espécie, não verifico a ocorrência da plausibilidade de direito nas alegações da parte agravante a justificar o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal requerida.

É bem de ver que imprescindível que se verifique o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, bem como a probabilidade de provimento do recurso.

Ao apreciar questão análoga à presente, a Terceira Turma desta e. Corte proferiu decisão no seguinte sentido, verbis:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. EXCLUSÃO DA LIDE. FILIAIS. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. RET. BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE. NÃO PROVIMENTO DA APELAÇÃO.

I - Está correta a exclusão da lide de PARQUE SAN MARTINO INCORPORAÇÕES SPE LTDA., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 17.475.631/0001-60, com sede na cidade de São Paulo/SP, na Rua Antonio Silvestre Ferreira, nº 431, CEP: 08412-070, e seus estabelecimentos filiais, PARQUE SANTA CLARA INCORPORAÇÕES SPE LTDA., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 17.475.673/0001-09, com sede na cidade de São Paulo/SP, na Av. Maria Ricci Perrota, s/nº, CEP: 07210-420, e seus estabelecimentos filiais, MRV PRIME LXIV INCORPORAÇÕES LTDA., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 36.115.717/0001-26, com sede na cidade de Campinas/SP, na Av. Jesuino Marcondes Machado, nº 505, sala S, CEP: 13092-108, e seus estabelecimentos filiais, e MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 08.343.492/0001-20, com sede no Município de Belo Horizonte, Estado de Minas Gerais, na Av. Professor Mário Werneck, 621, 1º andar, Estoril, CEP: 30455-610 e seus estabelecimentos filiais, por incompetência do juízo.

II - Ademais, e conforme consta da decisão do MM. Juiz a quo, ainda que as empresas tenham filiais nesta área de jurisdição isso não altera a conclusão, pois mesmo que, nos termos da jurisprudência dominante, a filial tenha capacidade processual própria para a defesa de direitos relativos aos tributos que sobre ela incidem, independentemente da matriz, ainda assim considera-se legitimado a figurar no polo passivo do mandado de segurança o Delegado da Receita Federal do Brasil responsável pela fiscalização da matriz, onde se centralizam os atos registros, declarações, fiscalização e cobrança de toda a empresa, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça.

III - No mérito, o Regime Especial de Tributação – RET, foi instituído pelo artigo 1º da Lei nº 10.931, de 02 de agosto de 2004, visando proporcionar maior proteção aos adquirentes das unidades imobiliárias, por meio da segregação do empreendimento imobiliário das outras atividades (e de outros empreendimentos) das sociedades incorporadoras de imóveis, sob o regime de afetação (patrimônio de afetação),  verbis:"Art. 1º. Fica instituído o regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias, em caráter opcional e irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação. Art. 2º A opção pelo regime especial de tributação de que trata o art. 1º será efetivada quando atendidos os seguintes requisitos: I - entrega do termo de opção ao regime especial de tributação na unidade competente da Secretaria da Receita Federal, conforme regulamentação a ser estabelecida; e II - afetação do terreno e das acessões objeto da incorporação imobiliária, conforme disposto nos arts. 31- A a 31-E da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964."

IV - Dentre as inovações, no Regime Especial de Tributação – RET, opcional, as incorporadoras imobiliárias podem usufruir de, de forma direta, o benefício fiscal estipulado pelo art. 4º da Lei nº 10.931/2004,  verbis:"Art. 4º Para cada incorporação submetida ao regime especial de tributação, a incorporadora ficará sujeita ao pagamento equivalente a 4% (quatro por cento) da receita mensal recebida, o qual corresponderá ao pagamento mensal unificado do seguinte imposto e contribuições: I – Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas – IRPJ; II – Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP; III – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL; e IV – Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS. § 1º Para fins do disposto no caput, considera-se receita mensal a totalidade das receitas auferidas pela incorporadora na venda das unidades imobiliárias que compõem a incorporação, bem como as receitas financeiras e variações monetárias decorrentes desta operação. § 2º O pagamento dos tributos e contribuições na forma do disposto no caput deste artigo será considerado definitivo, não gerando, em qualquer hipótese, direito à restituição ou à compensação com o que for apurado pela incorporadora. § 3º As receitas, custos e despesas próprios da incorporação sujeita a tributação na forma deste artigo não deverão ser computados na apuração das bases de cálculo dos tributos e contribuições de que trata o caput deste artigo devidos pela incorporadora em virtude de suas outras atividades empresariais, inclusive incorporações não afetadas. § 4º Para fins do disposto no § 3º deste artigo, os custos e despesas indiretos pagos pela incorporadora no mês serão apropriados a cada incorporação na mesma proporção representada pelos custos diretos próprios da incorporação, em relação ao custo direto total da incorporadora, assim entendido como a soma de todos os custos diretos de todas as incorporações e o de outras atividades exercidas pela incorporadora. § 5º A opção pelo regime especial de tributação obriga o contribuinte a fazer o recolhimento dos tributos, na forma do caput deste artigo, a partir do mês da opção. 

V - Nos termos da redação atual do artigo 4º da Lei nº. 10.931/2004, para cada incorporação submetida ao regime especial de tributação, a incorporadora ficará sujeita ao pagamento equivalente a 4% (quatro por cento) da receita mensal recebida, o qual corresponderá ao pagamento mensal unificado de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, ao contrário da tese da impetrante de que os tributos não estariam inseridos no conceito de receita auferida pela pessoa jurídica, não podendo, assim, ser objeto de incidência dos RET, regime especial de tributação de que trata a Lei n. 10.931/04.

VI - Conforme o que foi decidido na r. sentença a  base de cálculo do PIS e da COFINS, quer como faturamento, na redação original do art. 195, I, da Constituição, quer como receita bruta, na redação posterior à EC n. 20/98, é constitucional, enquanto a base de cálculo do RET é uma presunção legal facultativa na composição da renda, do lucro e da própria receita bruta, estas sim as bases constitucionais do IRPJ, da CSL, do PIS e da COFINS. Ademais, o conceito de "receita mensal" que compõe a base de cálculo do RET é eminentemente legal, portanto pode ser alterado meramente por lei ordinária.  No caso presente a receita bruta para fins do RET, por expressa disposição legal, exclui apenas os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário, ou seja, aqueles relativos à substituição tributária, a contrario senso incluindo os demais, sendo que os dispositivos ora em vigor, introduzidos pela lei de 2014, são claros no sentido de que os impostos são excluídos na receita líquida, bem como que são incluídos os demais sobre ela incidentes na receita bruta.

VII - Daí não decorre qualquer ilícito. Posto isso, por não se resolver em parâmetros constitucionais e haver disposição legal expressa pela inclusão dos tributos em sua base de cálculo, a receita bruta legal que serve de base de cálculo ao RET é composta por todos eles. Logo, não há sentido em realizar as exclusões pretendidas, eis que seus valores estão compreendidos no conceito de receita, por restar incorporado ao preço das mercadorias e serviços prestados.

VIII - Nesse contexto, não cabe aplicar ao caso a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR, que diz respeito à exclusão do ICMS em razão de suas peculiaridades, regime constitucional de não-cumulatividade plena e sua condição de tributo indireto, incidente sobre o consumo e destacado do faturamento, nenhuma delas aplicável aos tributos do RET. 

IX - Assim, trata-se de pretensão de exclusão da base de cálculo do RET dos tributos incidentes sobre a receita recebida, não ocorrendo nenhuma hipótese relacionada ao RE 574.706/PR. Logo, indevida a aplicação do precedente para o objeto do presente mandado de segurança como alega a apelante.

 X- Apelação não provida.

(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5000662-92.2021.4.03.6119,

 (TRF 3ª/R, ApCiv 5000662-92.2021.4.03.6119, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CARLOS CEDENHO, Terceira Turma, Julg.: 18/02/2022, Intimação via sistema DATA: 18/02/2022.)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento nos termos da fundamentação.

É como voto.