V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): De início, verifico que não houve o transcurso do prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 975 do Código de Processo Civil.

De início, defiro os benefícios da gratuidade da justiça à parte ré.

Por sua vez, o fato de o INSS ter alegado a ocorrência da coisa julgada no feito subjacente (não apreciado), não obsta o ajuizamento da presente ação rescisória, com fundamento no art. 966, inciso IV, do CPC.

Da ofensa à coisa julgada

O art. 966, inc. IV, do CPC, possui seguinte redação:

"Art. 966. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

(...)

IV - ofender a coisa julgada;"

O instituto da coisa julgada já era previsto no art. 267, V, do Código de Processo Civil/73:

"Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

(...)

V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência, ou de coisa julgada;"

Cabe destacar, por oportuno, que tal previsão foi reproduzida no Código de Processo Civil atual, no artigo 485, V:

"Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

(...)

V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;"

No presente caso, verifica-se que em 18.10.2012, o segurado ajuizou a ação n. 0003478-68.2012.4.03.6307, perante o Juizado Especial Federal de Botucatu, SP, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade, desde a DER (27.07.2012). As duas perícias judiciais (10.01.2013 e 09.04.2013), realizadas concluíram ausente a incapacidade, sendo o pedido julgado improcedente, com trânsito em julgado em 20.09.2013 (ID 190070705 - Pág. 50/52).

Por sua vez, no feito subjacente (n. 3005361-98.2013.8.26.0063, no TRF/3ª Região sob o n. 0002725-20.2017.403.9999), ajuizado pelo mesmo segurado em 30.10.2013 (ID 190070708 - Pág. 125), foi produzido laudo pericial em 30.09.2015, concluindo pela incapacidade total e permanente para o trabalho (ID 190070707 - Pág. 106). A sentença julgou improcedente o pedido. 

No julgamento do recurso de apelação, a eg. Sétima Turma desta Corte Regional, por unanimidade, não conheceu do agravo retido, rejeitou a preliminar arguida e, no mérito, deu provimento ao apelo da parte autora, reconhecendo o direito à “aposentadoria por invalidez”, devidas as parcelas entre 11/08/2012 e 21/11/2015 (data do óbito), fixando os consectários legais (ID 190070708 - Pág. 16).

Verifica-se, pois, que houve um agravamento da doença, considerando o lapso temporal ocorrido entre a realização dos laudos periciais no feito que tramitou perante o JEF/Botucatu (10.01.2013 e 07.04.2013) e a perícia feita no processo subjacente (30.09.2015), notadamente pelo fato de que o falecido era portador de pancreatite e diabetes mellitus, doenças causadoras de sua morte, em 21.11.2015, conforme atestado de óbito (ID 190070708 - Pág. 98).

Por sua vez, não há como afastar a força da coisa julgada advinda do processo n. 0003478-68.2012.4.03.6307, que julgou improcedente o pedido (posteriormente repetido no feito subjacente), levando-se em conta as perícias realizadas em 10.01.2013 e 09.04.2013. Assim, entendo que apesar de constatado o agravamento da doença, a fixação da DIB em data anterior às perícias realizadas, ofende a coisa julgada, possibilitando, assim, a rescisão, ainda que parcial, nos termos do art. 966, IV, do CPC. Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. RECEBIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA DECORRENTE DE TUTELA PROVISÓRIA, POSTERIORMENTE REVOGADA. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. DOCUMENTOS DOS AUTOS ORIGINAIS NÃO OBSERVADOS. ERRO DE FATO CONFIGURADO. ALTERAÇÃO DO SUBSTRATO FÁTICO. CAUSA DE PEDIR DISTINTA. INOCORRÊNCIA DE COISA JULGADA. INCAPACIDADE PARA ATIVIDADE HABITUAL. REQUISITOS PREENCHIDOS PARA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. FUNÇÃO POSITIVA DA COISA JULGADA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I - Para que ocorra a rescisão respaldada no inciso VIII do art. 966 do CPC, deve ser demonstrada a conjugação dos seguintes fatores, a saber: a) o erro de fato deve ser determinante para a sentença/acórdão; b) sobre o erro de fato suscitado não pode ter havido controvérsia entre as partes; c) sobre o erro de fato não pode ter havido pronunciamento judicial, d) o erro de fato deve ser apurável mediante simples exame das peças do processo originário. II - O v. acórdão rescindendo, repisando os fundamentos lançados na r. decisão proferida com base no art. 557 do CPC/1973, considerou os dados do CNIS acostados aos autos subjacentes, que apontavam o término do recebimento de auxílio-doença concedido na esfera administrativa em 07.04.2008, para concluir pela perda da qualidade de segurado da então autora no momento do ajuizamento da ação (06.09.2012), ante a superação do período de "graça" previsto no art. 15 e parágrafos, da Lei n. 8.213/91. III - Embora o extrato de CNIS acima reportado não tenha feito qualquer menção à implantação de benefício por incapacidade posteriormente à data de 07.04.2008, cabe ponderar que a r. decisão rescindenda não se atentou aos documentos de fls. 62/63 dos autos originais (id 52651610 - págs. 1/2), que indicavam o recebimento de auxílio-doença no mês de outubro de 2009 e no mês de junho de 2012. Nesse passo, caberia à Turma Julgadora, diante desses indícios, converter o julgamento em diligência com fito de apurar a real situação da então autora, para aferir com segurança se esta recebeu ou não o aludido benefício por incapacidade, uma vez que a ocorrência de tal fato implicaria a manutenção da qualidade de segurado pelo período de seu usufruto, a teor do art. 15, I, da Lei n. 8.213/91. IV - Mesmo na hipótese de o benefício de auxílio-doença em comento ter sido implantado por força de tutela provisória posteriormente revogada, não há que se falar em perda da qualidade de segurado, consoante precedentes desta Seção Julgadora (AR nº 2016.03.00.017057-9, Rel. Des. Nelson Porfírio, j. 23.08.2018, por maioria, D.E. 04.09.2018 e AR nº 2015.03.00.024492-3/SP, Rel. Des. Federal Newton De Lucca, j. 13.12.2018, v.u., D.E. 31.01.2019). V - A r. decisão rescindenda deu como inexistente um fato efetivamente ocorrido, qual seja, o recebimento do benefício de auxílio-doença no período de 17.09.2009 a 30.06.2012, de modo que, por ocasião do ajuizamento da ação subjacente (06.09.2012), a autora ostentava a qualidade de segurado, nos termos do art. 13, II, do Decreto n. 3.048/1999. VI - Malgrado se possa vislumbrar ofensa ao artigo 15, I, da Lei n. 8.213/91, é imperativo concluir que a alegada violação à norma jurídica derivou de verdadeiro erro de fato. VII - O fenômeno da coisa julgada se caracteriza pela existência, entre duas causas, da tríplice identidade de partes, pedido e causa de pedir, sendo que uma das causas encontra-se definitivamente julgada, em face do esgotamento dos recursos possíveis. VIII - Em que pese a similitude das narrativas no tocante aos elementos da ação, pelas regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece, é razoável presumir que o segurado acometido de enfermidades crônicas, como é o caso do autos (males de natureza ortopédica e neuropsiquiátrica), apresente oscilação em seu quadro de saúde durante o tempo, com tendência, contudo, de agravamento com avanço da idade, repercutindo, de forma importante, no substrato fático da causa e, por conseguinte, na causa de pedir. IX - Os requisitos da carência, correspondente a 12 meses de contribuições mensais, na forma prevista no art. 25, I, da Lei n. 8.213/91, bem como da manutenção da qualidade de segurado, conforme já explicitado, restaram atendidos. X - Considerando, por uma vertente, o conjunto de enfermidades que acometem a autora, bem como o seu longo histórico de tratamento de saúde, conforme se infere dos diversos documentos médicos acostados aos autos subjacentes e dos períodos em que usufruiu do benefício de auxílio-doença (12.01.2002 a 31.03.2002, 06.09.2002 a 10.10.2002, 01.07.2005 a 10.09.2005, 29.11.2005 a 07.04.2008), e por outro, a possibilidade de reabilitação mediante tratamento adequado e o fato de não possuir idade avançada (conta com 52 anos de idade atualmente), justifica-se a concessão do benefício de auxílio-doença, nos termos do art. 59 da Lei n. 8.213/91. XI - Embora as ações em debate não sejam idênticas, há que se ressaltar a função positiva da coisa julgada relativamente ao feito que tramitou perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Itariri/SP, no sentido de que deve ser respeitado o que lá foi decidido, interferindo, assim, na apreciação do mérito da causa subjacente. XII - Tendo em vista que o trânsito em julgado da decisão definitiva da primeira ação, que deu pela improcedência do pedido, efetivara-se em 26.04.2013, posteriormente à data da citação no feito subjacente (2012), o termo inicial do benefício deve ser fixado na data de elaboração do laudo médico judicial (13.01.2014).  XIII - Os juros de mora de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência. XIV - A base de cálculo dos honorários advocatícios corresponde às prestações vencidas até a data do presente julgamento, fixando-se o percentual em 10%, a teor do art. 85, §2º, do CPC/2015. XV - Ação rescisória cujo pedido se julga parcialmente procedente. Ação subjacente cujo pedido se julga procedente" (TRF/3ª Região, AÇÃO RESCISÓRIA n. 5010713-94.2018.4.03.0000, Relator Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, 3ª Seção, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/10/2019) (grifei).

Portanto, de rigor a rescisão parcial do julgado, a fim de fixar o termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez na data da citação do feito subjacente, ou seja, 29.11.2013 (ID 190070708 - Pág. 143), nos termos da Súmula 576 do c. Superior Tribunal de Justiça.

Ressalte-se, por oportuno, que tendo em vista o caráter alimentar e social do benefício previdenciário, assim como a boa-fé da parte ré, revela-se incabível a devolução dos valores percebidos por força de decisão judicial. A este respeito, observe-se o seguinte precedente do E. STF:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ALIMENTAR. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. DEVOLUÇÃO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar. Precedentes.

2. Decisão judicial que reconhece a impossibilidade de descontos dos valores indevidamente recebidos pelo segurado não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento" (STF, ARE 734242 AgR, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, PJ-e, DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015).

Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na presente demanda rescisória para desconstituir em parte o v. acórdão na Apelação Cível nº 0002725-20.2017.403.9999, a fim de fixar o termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez em 29.11.2013, condenando a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil, cuja execução observará o disposto no art. 98, § 3º, do citado diploma legal.

É como voto.