V O T O

Sonia Cristina Bueno Rodrigues Gonçalves foi denunciada pela prática do crime previsto no artigo 356 do Código Penal, porque deixou de restituir à Justiça do Trabalho os autos do processo nº 0439200-32.2005.5.15.0130, da 11ª Vara do Trabalho de Campinas/SP, que recebeu em carga no dia 17 de junho de 2010, na qualidade de advogada do reclamante Marcelo Aparecido de Souza Rodrigues, com a finalidade de ocultar e assegurar a impunidade e a vantagem de outro crime e também pela infração do artigo 168, §1º, III e artigo 355, ambos do Código Penal, já que com o uso da guia de retirada judicial em razão de sua profissão, se apropriou de valores devidos ao reclamante Marcelo (R$ 5.869,11), traindo assim seu dever profissional.

Após regular processamento do feito, sobreveio sentença que condenou Sonia Cristina Bueno Rodrigues Gonçalves pela prática dos crimes previstos no artigo 168, §1º, III e artigo 355, ambos do Código Penal, em concurso formal e cumulados na forma do artigo 69 do Código Penal com o delito artigo 356 do mesmo diploma legal, às penas de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, cada qual fixado em um 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, com substituição da pena corporal por duas restritivas de direito, consistentes em duas prestações pecuniárias no valor de 2 (dois) salários mínimos cada.

Passo as matérias devolvidas.

Inicialmente, a Defensoria Pública da União requereu a remessa dos autos ao Ministério Público Federal para oferta do acordo de não persecução penal, a teor do artigo 28-A do Código de Processo Penal.

A Procuradoria Regional da República, de sua parte, embora reconheça a aplicabilidade do instituto a fatos anteriores à vigência da Lei 13.964/2019, destaca que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de admitir o acordo de não persecução penal apenas para os processos em que não tenha sido recebida a denúncia, de modo que, no caso vertente, considerando que a denúncia foi recebida em 07.05.2018, incabível o benefício legal.

De qualquer sorte, caso superado o obstáculo temporal, a acusação sustenta que o pacto não é cabível no caso em tela, nos seguintes termos:

Na hipótese, Sônia Cristina Bueno Rodrigues Gonçalves foi denunciada pela prática dos crimes de apropriação indébita (art. 168, § 1º, III, CP), patrocínio infiel (art. 355, caput, CP) e sonegação de papel ou objeto de valor probatório (art. 356, CP), havendo nos autos a informação de que ela ostenta condenação anterior confirmada por esse Tribunal (ação penal nº 0006393-75.2016.4.03.6105), cujos fatos apurados em muito se assemelham à espécie (art. 168, § 1º, III, e art. 356, do CP). Em que pese o processo aludido não tenha transitado em julgado, é possível observar a conduta ilícita perpetrada pela acusada não se tratou de mero fato isolado, o que evidencia que o oferecimento do ANPP não se mostra suficiente para reprovação e prevenção do delito, à luz do que dispõe a parte final do art. 28-A do Código de Processo Penal, demandando, assim, maior repreensão.

Nesse contexto, tenho que a sua condenação ao cumprimento da pena privativa de liberdade, a priori, definida em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade e multa, configura medida mais adequada e proporcional ao deslinde do caso do que a celebração do acordo na fase em que se encontra o processo.

A Lei 13.964, de 24.12.2019 introduziu a figura do acordo de não persecução penal no artigo 28-A, do Código de Processo Penal in verbis:

(...)

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:

I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (...)"

No particular, entendo que a norma citada encerra caráter misto com conteúdo material e processual e por sua natureza despenalizadora, nos termos do artigo 5º, XL, da Constituição Federal de 1988), é aplicável também para os processos em curso quando da edição da lei até o trânsito em julgado.

Note-se que, no sentido do cabimento do acordo para os processos em curso, a 2ª Câmara Criminal do Ministério Público Federal alterou seu Enunciado nº 98: É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28-A do CPP, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei nº 13.964/2019, conforme precedentes, podendo o membro oficiante analisar se eventual sentença ou acórdão proferido nos autos configura medida mais adequada e proporcional ao deslinde dos fatos do que a celebração do ANPP. Não é cabível o acordo para processos com sentença ou acordão após a vigência da Lei nº 13.964/2019, uma vez oferecido o ANPP e recusado pela defesa, quando haverá preclusão (Alterado na 187ª Sessão Virtual de Coordenação, de 31/08/2020).

O Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais 1.890.343/SC e 1.890.344/RS (tema 1098) com vistas à uniformização da interpretação da lei sobre a matéria: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia", tal qual o Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus 185.913/DF (Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE nº 235, disponibilizado em 23.09.2020). 

Com base nestas premissas, considerando que o referido acordo foi idealizado para aplicação extrajudicial ou em fase pré-judicial, importa delimitar os contornos da atividade jurisdicional.

Pois bem, o caput do artigo 28-A, do Código de Processo Penal reserva ao Ministério Público a iniciativa de propositura do acordo e lhe resguarda certa discricionariedade ao estabelecer seu cabimento desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mas também institui requisitos de natureza objetiva que não me parece estar sob a disponibilidade do órgão de acusação, o que embora não configure um direito subjetivo amplo aos réus, assegura, ao menos, o direito de manifestação do titular da ação penal sobre a possibilidade de propositura do pacto.

Nesta linha de raciocínio, a negativa de proposta do acordo de não persecução penal pelo Ministério Público, no regime trazido pela Lei nº 13.964/2019, enseja a revisão pela instância superior do Parquet, na forma do §14, do artigo 28-A, do Código de Processual Penal, pleito que depende de requerimento do réu e que não assume natureza recursal já que forjado para aplicação na fase pré-processual.

Este novo regime acompanha a alteração legislativa promovida no artigo 28, do diploma processual penal que disciplina pleito direto de revisão ao órgão superior do Ministério Público pelas vítimas, no caso de promoção de arquivamento pela acusação oficiante no 1º grau, eliminando a norma anterior que atribuía ao magistrado a prerrogativa de remessa, no caso de discordância da proposta de arquivamento.

Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento ainda não concluído das ADI's 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305 suspendeu a eficácia da modificação trazida ao artigo 28, do Código de Processo Penal, de modo que permanece válida a iniciativa judicial de remessa dos autos à revisão superior no caso de negativa ou não apresentação de proposta pelo Ministério Público de origem.

O Supremo Tribunal Federal, ainda, no mesmo julgamento, indeferiu pedido de suspensão da eficácia dos incisos III e IV e §§ 5º, 7º e 8º, do artigo 28-A, do Código de Processo Penal e ao fazê-lo consignou que a possibilidade de o juiz controlar a legalidade do acordo de não persecução penal prestigia o sistema de freios e contrapesos no processo penal e não interfere na autonomia do membro do Ministério Público, contudo, não pode o juiz intervir na redação final da proposta, de modo a estabelecer suas cláusulas (Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6299/DF, Relator Min. Luiz Fux, monocrática de 22.01.2020, DJE nº 19 divulgado em 31.01.2020 e publicado em 03.02.2020)

Nos institutos da suspensão condicional do processo e da transação penal, a jurisprudência dos tribunais superiores conformou-se que, embora constituam direitos dos acusados em geral, não pode o Poder Judiciário aplicá-los em toda sua dimensão, pois o Ministério Público tem a si reservada discricionariedade na proposta e exame dos preenchimentos dos requisitos legais, por isso editada a Súmula 696, do Supremo Tribunal Federal, a qual entendo aplicável ao novel acordo de não persecução penal.

Admitido o acordo para os processos em curso, o juiz da causa pode examinar suas condições naquilo que lei lhe dotou de objetividade como, por exemplo, o limite máximo de pena privativa de liberdade que permite o benefício, a existência ou não de reincidência e antecedentes criminais, autorizado o afastamento destas condições, se apontadas como óbice, para outra avaliação do órgão acusador e outras questões de natureza processual.

Como se viu, este exame judicial é moderado, já que à acusação se preserva campo de atuação discricionária no que a lei se refere ao que é necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Neste ponto, considero a situação específica do presente caso, no qual o Ministério Público Federal instado a se manifestar sobre o cabimento do acordo de não persecução penal arguiu, em suma, a inconveniência temporal e a inadequação da benesse como medida suficiente à reprovação e prevenção do delito em razão da reiteração delitiva, já que a ré Sonia Cristina Bueno Rodrigues Gonçalves possui condenação anterior pelos crimes de apropriação indébita (art. 168, §1º, III do Código Penal) e do artigo 356 do Código Penal.

No que diz respeito ao momento processual, como já dito, tratando-se de norma de caráter misto e benéfica ao réu é aplicável aos processos em curso e no de grau de jurisdição em que se encontra o processo, porém o antecedente criminal, de fato, é óbice de caráter objetivo que impede a propositura do acordo, além da manifestação desfavorável da acusação, de modo que rejeito o pleito defensivo.

Superada a questão prévia, de plano destaco que a autoria e materialidade dos crimes previstos nos artigos 168, §1º, III, 355 e 356, todos do Código Penal não foram objeto de impugnação específica das partes, se encontram plenamente comprovadas pelo conjunto probatório acostado aos autos.

Com efeito, a materialidade delitiva restou demonstrada pelos seguintes elementos de convicção:

(i) Processo de Restauração dos autos da Reclamação Trabalhista nº 0439200-32.2005.5.15.0130, do qual se destaca a notícia de que o crédito trabalhista expedido em favor de Marcelo Aparecido de Souza Rodrigues supostamente foi levantado por sua então advogada Sonia Cristina Bueno Rodrigues Gonçalves, sem que esta tenha lhe repassado a quantia (id. 158218261 e 158218268 a 158218278);

(ii) Termo de Declarações e Boletim de Ocorrência em nome do ex-colega de Marcelo, Sr. Sebastião Gouveia de Oliveira, indicando que a advogada dele, Dra. Sonia Cristina Bueno Rodrigues Gonçalves, retirou o crédito por ele obtido na justiça trabalhista e não o repassou (id. 158218261;

(iii) Mandados de Busca e Apreensão expedidos pelo titular da 11ª Vara do Trabalho de Campinas/SP para a intimação de Sonia Cristina para a restituição dos autos da Reclamação Trabalhista nº 0439200-32.2005.5.15.0130, todos sem êxito (id. 158218261);

(iv) Comprovante de levantamento judicial no valor de R$ 5.869,11 (cinco mil, oitocentos e sessenta e nove reais e onze centavos) em 17.06.2010 (id. 158218261);

(v) Cópia do Livro de Carga com indicação de que os autos nº 0439200-32.2005.5.15.0130 foram retirados pela advogada Sonia Cristina no dia 17.06.2010 e devolvido em 08.02.2012 (data da restauração dos autos, conforme informado pelo juízo) (id. 158218261);

(vi) Termo de Declarações de Sonia Cristina (IP’s 340/2010 e 670/2013) e de seu marido Abel Gonçalves Neto (IP 0670/2013), em investigações nas quais a primeira é investigada por fatos semelhantes aos apreciados neste processo criminal e em que ela confirma a retirada dos autos trabalhistas, assim como a demora em devolvê-los à Justiça, mas nada informa sobre o repasse ou não de valores aos seus clientes (id. 158218261 e 158218263);

(vii) Extrato Processual da Reclamação Trabalhista nº 0439200-32.2005.5.15.0130, com informação de que os autos foram retirados em carga pela advogada Sonia Cristina Bueno Rodrigues Gonçalves no dia 17.06.2010 (id. 158218263); e,

(viii) Ofício da Caixa Econômica Federal informando que o valor de R$ 5.869,11 (cinco mil, oitocentos e sessenta e nove reais e onze centavos) foi sacado da conta judicial nº 4056.042.01527916-4 em 17.06.2010 por Sonia Cristina Bueno Rodrigues Gonçalves e distribuído da seguinte forma: R$ 56,06 (cinquenta e seis reais e seis centavos) - Recolhimento de Custas via DARF; R$ 296,79 (duzentos e noventa e seis reais e setenta e nove centavos) - Recolhimento do INSS via GPS; R$ 4.516,26 (quatro mil, quinhentos e dezesseis reais e vinte e seis centavos) - Depósito em conta de titularidade de Paulo Eduardo Bueno Rodrigues Gonçalves e R$ 1.000,00 (mil reais) - Saque em espécie (id. 158218264).

Já a autoria delitiva restou patente não só pelos mesmos elementos citados acima, como também pelas declarações policiais e judiciais colhidas.

Ao ser ouvido em sede policial, Marcelo Aparecido de Souza Rodrigues relatou ter contratado a advogada Sonia Cristina para mover uma reclamação trabalhista contra sua ex-empregadora. Disse que, depois de 2 (dois) anos, ele e outros colegas buscaram a advogada para saber o resultado da ação, mas Sonia sempre dizia que ainda não havia decisão. Certo tempo depois, alguns ex-colegas de trabalho descobriram que obtiveram êxito em suas ações, mas Sonia não tinha repassado a eles valor algum. Devido a isso, a procurou para receber seus valores, porém não a encontrou (id. 158218263).

Em juízo, Marcelo reafirmou que contratou Sonia por indicação de um outro advogado de nome Abel. No entanto, depois de um certo tempo de iniciada a reclamação trabalhista, se dirigiu até o escritório de Sonia e Abel, mas não os encontrou. Afirmou, ainda, que não recebeu de Sonia valor algum correspondente ao seu crédito trabalhista e que tampouco a autorizou a fazer o levantamento da quantia ou transferi-lo a terceiros (id. 158218280 a 158218281).

Não há dúvidas, portanto, de que Sonia Cristina Bueno Rodrigues Gonçalves, deixou de restituir os autos da reclamação trabalhista nº 0439200-32.2005.5.15.0130 (art. 356 do Código Penal) e, na condição de advogada de Marcelo Aparecido de Souza Rodrigues, se apropriou do seu crédito trabalhista (art. 168, § 1º, III, do Código Penal), traindo assim o seu dever profissional (art. 355 do Código Penal).  

A defesa sustenta a incidência do princípio da consunção, sob o argumento de que os delitos de patrocínio infiel e sonegação de papel ou objeto de valor probatório serviram de meio ou fase normal de preparação para o crime-fim de apropriação indébita.

Assiste parcial razão.  

O princípio da consunção ou subsidiariedade materializam-se no campo do conflito aparente de normas, quando uma mesma conduta delituosa pode, supostamente, se encaixar em diferentes tipos penais. Neste caso, há a presença de um só fato e simultâneas normas contemporâneas com aparente aptidão para classificá-lo como criminoso.

A subsidiariedade diz com o grau de violação praticado contra o bem jurídico tutelado pela norma penal, ou seja, há uma majoração da amplitude normativa entre as infrações penais passíveis de incidência. Isso significa que determinado tipo penal constituirá uma espécie de "soldado reserva", sendo aplicado somente na hipótese em que o crime mais abrangente não se configurar. Já a consunção implica absorção de um delito pelo outro devido a relação de meio e fim ou de necessidade estabelecida entre eles, tal situação ocorre quando um crime é considerado meio necessário ou fase normal de preparação ou de execução para o outro, de modo que o crime consunto possui pena em abstrato mais branda que o consuntivo.

No caso em apreço, entendo que o delito de patrocínio infiel foi praticado mediante a conduta da ré de se apropriar do crédito trabalhista pertencente ao seu cliente, o que implica a absorção de um crime pelo outro devido a relação de meio e fim ou de necessidade estabelecida entre eles.

Contudo, a mesma conclusão não pode ser aplicada em relação ao crime de sonegação de papel ou objeto de valor probatório, uma vez que deixar de restituir autos retirados em carga não constitui passagem obrigatória ou meio necessário para a prática da apropriação. Há entre os referidos crimes desígnios autônomos, o que afastada a tese de absorção de um crime pelo outro.

Desta feita, aplicado o princípio da consunção, mantenho a condenação da ré Sonia Cristina Bueno Rodrigues Gonçalves somente pela prática dos crimes do artigo 168, § 1º, III, e artigo 356, ambos do Código Penal.

No que se refere à dosimetria das penas, observo que a magistrado sentenciante adotou o seguinte entendimento:

“Passo à dosimetria das penas.
Na fase do artigo 59 do Estatuto Repressivo, à mingua de elementos quanto à conduta social e à personalidade da acusada, deixo de valorá-las. Não ostenta antecedentes criminais que possam ser levadas em consideração na dosimetria das penas. Por fim, as consequências do crime são as esperadas. Assim, fixo as penas -base no mínimo legal.
Para o crime do artigo 168, parag. 1º, III, do Código Penal fixo a pena de 1(um) ano de reclusão e 10 (dez) dias -multa. Não avultam agravantes ou atenuantes. Não há causas de aumento ou de diminuição de pena.
Para o crime do artigo 355 do Código Penal, fixo a pena de 6 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias -multa. Não avultam agravantes de pena.
Considerando o concurso formal, nos termos do artigo 70 do Código Penal, aumento a pena do crime de apropriação indébita em 1/6 (um sexto), ou seja 1 um) ano e 2(dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Para o crime do artigo 356 do Código Penal, fixo a pena de 6 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias -multa. Não avultam agravantes ou atenuantes. Não há causas de aumento ou de diminuição de pena.
Considerando o concurso material, nos termos do artigo 69 do Código Penal, as penas são somadas.
TORNO DEFINITIVA A PENA DE 1(UM) ANO E 8(OITO)MESES DE RECLUSÃO E 21(VINTE E UM) DIAS MULTA. O REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA É 0 ABERTO NOS TERMOS DO ARTIGO 33, p. 2º, c, DO CÓDIGO PENAL.
Considerando a ausência de informações sobre situação financeira da acusada fixo o valor do dia multa em 1/30(um trigésimo) do valor salário mínimo vigente à data dos fatos.
Em razão também da quantidade de pena aplicada, cabível a substituição prevista no artigo 44 do Código Penal por duas restritivas de direito, a saber, duas penas pecuniárias no valor de 2(dois)salários mínimo cada em favor da União Federal” (id. 158218264).

A defesa de Sonia Cristina Bueno Rodrigues Gonçalves pede a redução da pena de prestação pecuniária.

Já o Ministério Público Federal requer a majoração das penas-base de todos os crimes, assim como a incidência da agravante do artigo 61, II, “b”, do Código Penal sobre a infração do artigo 356 do mesmo diploma legal. Pede, ainda, a aplicação da causa de aumento prevista no inciso III do §1º do crime de apropriação indébita, bem como a modificação de uma das penas restritivas de direito para prestação de serviço à comunidade ou suspensão do exercício profissional. Por fim, alega a necessidade de separação entre a pena de reclusão e detenção, com a determinação do seu cumprimento sucessivo.

Crime do artigo 168, §1º, III do Código Penal

Na primeira fase da dosimetria, o artigo 59 do Código Penal estabelece as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.

Não assiste razão à acusação quanto à majoração da pena-base.

Entendo que não existem motivos para majorar a pena com fundamento na culpabilidade, uma vez que os limites do tipo penal não foram ultrapassados em razão da maior intensidade do dolo da ré, ou seja, não houve maior reprovabilidade na conduta praticada. Isso porque o fato de ser uma advogada experiente, com domínio sobre a reprovabilidade e consequências dos seus atos, constitui elemento a ser apreciado na causa de aumento do §1º, III, do artigo 168, do Código Penal, a qual tem preferência em comparação com as circunstâncias judiciais e configuraria bis in idem se analisada nas duas etapas. 

Quanto aos maus antecedentes, não há nos autos comprovação de que a ré ostente condenação criminal anterior passada em julgado (id. 158218262), bem como dos autos não sobressaem elementos efetivos que justifiquem a avaliação desfavorável da personalidade e da conduta social.

Aqui, destaco que o processo criminal nº 0006393-75.2016.4.03.6105 não serve como fundamento para aumento da pena no tocante à personalidade, conforme requer a acusação.  Isso porque o processo criminal em questão se refere à fato posterior ao julgado e sem qualquer comprovação de trânsito em julgado. Ademais, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não se confundem e o desvirtuamento de sua análise, valendo-se de elementos que pertencem a uma circunstância para valoração de outra, não é recomendável.

Os registros criminais devem ser considerados tão somente para a apreciação dos antecedentes criminais do agente e não para qualquer outra circunstância judicial como culpabilidade, conduta social ou personalidade. Nestes termos, se os apontamentos não são aptos a agravar a reprimenda a título de maus antecedentes, não devem ser utilizados sob qualquer outra denominação.

As circunstâncias da prática delitiva, por sua vez, compreendem condições de caráter geral, de natureza objetiva e subjetiva que medem a duração temporal, o local e a forma empregada, inclusive quanto à atitude do agente e, no caso dos autos, observo que se valer “de sua qualidade de advogada da vítima para apropriar-se indevidamente do valor de R$ 5.869,11 (cinco mil, oitocentos e sessenta e nove reais e onze centavos)”, tal qual se deu com a culpabilidade, constitui fundamento para ser apreciado na causa de aumento de pena e não nas circunstâncias genéricas do crime. 

O motivo do delito, consistente no objetivo de obtenção de dinheiro fácil também não enseja o recrudescimento da pena-base, já que a recompensa financeira, derivada direta ou indiretamente do próprio delito, é o móvel central do agente que pratica este tipo de conduta criminosa.

Quanto às consequências do crime, igualmente não vejo que o mal causado pela infração tenha transcendido o próprio resultado típico, ao passo que o comportamento da vítima se revelou dentro dos padrões de normalidade, de modo que causou interferência concreta a provocar maior repreensão da conduta delitiva.

Assim, mantenho a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 1 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, tal qual estabelecido na sentença, não vislumbro circunstâncias atenuantes e agravantes, pelo que preservo as penas intermediárias de 1 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Por fim, na terceira fase da dosimetria, a acusação pede a incidência efetiva da causa de aumento contida no inciso III do §1º do artigo 168 do Código Penal, o que merece acolhida.

De fato, verifica-se que o juízo a quo condenou a ré nas penas da infração mencionada, porém não aplicou a causa de aumento, a qual se mostra perfeitamente cabível já que a ré recebeu a quantia em dinheiro devido à atividade profissional por ela desempenhada e dela se apropriou indevidamente.

Assim, ausentes causas de diminuição, majoro a pena na fração de 1/3 (um terço), no que resultam as penas definitivas de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do crime, à míngua de recurso das partes e de dados concretos da capacidade financeira da ré (artigo 60 do Código Penal). 

Crime do artigo 356 do Código Penal

Na primeira fase da dosimetria, o artigo 59 do Código Penal estabelece as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.

Também aqui, não vejo motivos para acolher o pleito acusatório de majoração da pena-base.

Como se viu, a ré não ostenta maus antecedentes, a prova dos autos não desqualifica sua personalidade e conduta social, as circunstâncias e consequências do crime são as que normalmente se encontram neste tipo de crime e o comportamento da vítima, no caso, não interferiu no resultado, portanto, é circunstância neutra.

Igualmente não constato uma maior culpabilidade da ré pelo fato dela ser uma advogada experiente, já que tal elemento é ínsito ao tipo penal do artigo 356 do Código Penal.

A motivação do crime, no entanto, se revelou distinta dos padrões normais, já que a não restituição dos autos trabalhistas se deu com a finalidade de ocultar a prática da apropriação indevida do crédito do reclamante. Ocorre que tal fato se encaixa na agravante prevista no artigo 61, II, “b”, do Código Penal e, por isso, será apreciada na próxima etapa da dosimetria.

Assim, estabeleço a pena-base em 6 (seis) meses de detenção e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, não há circunstâncias atenuantes, tal qual estabelecido na sentença de 1º grau. Todavia, incide a agravante do artigo 61, II, “b”, do Código Penal, pois o crime de sonegação de papel ou objeto de valor probatório foi cometido como forma de assegurar a ocultação do crime de apropriação indébita.

Por conseguinte, majoro as penas na fração de 1/6 (um sexto), a qual considero proporcional e razoável, o que computam as penas intermediárias de 7 (sete) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, inexistentes causas de aumento e diminuição, torno definitivas as penas de 7 (sete) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor diário mínimo legal. 

Concurso Material

Considerando que os delitos foram praticados mediante mais de uma ação, com desígnios autônomos, aplicável o artigo 69 do Código Penal, de modo que fixo as penas totais de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa para o crime do artigo 168, §1º, III, do Código Penal e de 7 (sete) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) dias-multa para o crime do artigo 356 do Código Penal, mantido o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Regime Prisional

A acusação pede que as penas de reclusão e detenção sejam cumpridas de forma sucessiva, sendo incabível no caso dos autos a aplicação da pena de reclusão para toda a pena privativa de liberdade, como constou no dispositivo da sentença.

Com razão.

Para a fixação do regime, devem ser observados os seguintes fatores: modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, Código Penal); quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas “a”, “b” e “c”, Código Penal); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas “b” e “c”, Código Penal) e circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3º, do Código Penal).

Neste ponto, destaco que, na hipótese de cumprimento das penas de reclusão em concurso material com detenção, esta Turma tem adotado o entendimento de que as penas devem ser somadas para a determinação do regime inicial de cumprimento. No entanto, também deve ser observado que a pena privativa de liberdade deverá ser executada de forma sucessiva, com destaque para o fato de que a pena de detenção não poderá ter regime mais grave que o semiaberto.

Aqui, considerando a soma das penas definitivas aplicadas, mantenho o regime inicial aberto para início de cumprimento de pena, a teor do artigo 33 do Código Penal.

Penas restritivas de direitos

Por fim, observo que a substituição da pena corporal por restritivas de direitos deve obedecer ao teor do artigo 44, § 2º, do Código Penal que são: a) condenação igual ou inferior a um ano, substituição por uma pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos ou b) condenação superior a um ano, substituição por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direito.

Neste ponto, a acusação requer a modificação de uma das penas restritivas de direitos por prestação de serviço à comunidade ou suspensão do exercício da profissão de advogada, ao passo que a defesa pleiteia a redução do valor das penas de prestação pecuniária.

Com relação ao primeiro ponto, entendo que a conversão da reprimenda privativa de liberdade superior a um ano por duas restritivas de direitos de igual natureza encontra óbice legal na parte final do §2º do art. 44 do Código Penal, já que a imposição de duas penas substitutivas, neste caso, configuraria, na realidade, a aplicação de apenas uma.

Entendo cabível a pena de interdição temporária de direito de proibição do exercício da profissão de advogada, já que ambos os crimes foram cometidos com violação de dever profissional, conforme determinação dos artigos 47, II e 56, ambos do Código Penal.

Outrossim, o pedido de redução do valor da pena pecuniária igualmente merece prosperar.

De acordo com o artigo 45, §1º, do Código Penal, a pena de prestação pecuniária "consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários".

Cuida-se, portanto, de espécie de pena restritiva de direitos que tem como finalidade o pagamento em pecúnia à vítima do crime ou a entidade pública ou privada com fim social.

Na hipótese vertente, considerando a ausência de informações concretas quanto à situação econômica da ré, de rigor a redução da pena de prestação pecuniária para 1 (um) salário mínimo.

Mantida, no mais, a r. sentença de 1º grau.

 Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da defesa de Sonia Cristina Bueno Rodrigues para, com fundamento no princípio da consunção, absolvê-la da prática do crime do artigo 355 do Código Penal, bem como reduzir o valor da pena substitutiva de prestação pecuniária e dou parcial provimento ao recurso do Ministério Público Federal para aplicar a agravante do artigo 61, II, “b”, do Código Penal na dosimetria do crime do artigo 356 do Código Penal, a causa de aumento de pena do artigo 168, §1º, III do mesmo diploma no crime do artigo 168 do Código Penal e modificar uma das penas restritivas de direitos, do que resultam as penas definitivas de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do crime pela infração do artigo 168, §1º, III, do Código Penal e em 7 (sete) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do crime pelo delito do artigo 356 do Código Penal, em regime inicial aberto, com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em interdição temporária de direito de proibição de exercício profissional e pagamento de prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo.

É o voto.