V O T O

Consta dos autos que o paciente foi denunciado como incurso no art. 157, §2º, I e II do Código Penal. Sobreveio sentença condenatória que fixou a pena de 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa, fixando o regime inicial aberto.

Em sede de recurso de apelação, esta E. Quinta Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da defesa, para conceder os benefícios da justiça gratuita e dar parcial provimento à apelação do ministério público federal para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento das penas.

Após o trânsito em julgado e expedido o mandado de prisão, a defesa requereu fosse concedido o imediato cumprimento da pena em regime semiaberto, na cidade de Praia Grande/SP., onde irá fixar residência e exercer labor, juntamente com sua companheira e filho, expedindo-se o contramandado de prisão.

A decisão que indeferiu o pedido está assim fundamentada (ID 261573187):

Trata-se, em síntese, de requerimento formulado pelo condenado RODRIGO DA SILVA BRASIL, objetivando o cumprimento da pena em regime semiaberto na cidade de Praia Grande/SP, onde irá fixar residência, juntamente com sua companheira e filho, e exercer atividade profissional, bem como a expedição de contramandado de prisão.

Aduz a inexistência de estabelecimento prisional adequado para cumprimento da pena em regime semiaberto na cidade de Praia Grande e sustenta a aplicação da Súmula Vinculante nº 56 do C. Supremo Tribunal Federal: “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”.

O Ministério Público Federal, devidamente intimado, não se opôs ao pedido da defesa de cumprimento da pena na cidade de Praia Grande/SP, desde que seja demonstrado nos autos a efetiva mudança de residência e o exercício de seu trabalho nesse município (ID 256995180).

É o breve relatório.

DECIDO.

Esclareço, inicialmente, que se trata de condenação transitada em julgado pela prática delitiva prevista no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código, com pena fixada em 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses, e 13 (treze) dias-multa, em regime semiaberto, cujo mandado prisão expedido em desfavor do condenado RODRIGO DA SILVA BRASIL ainda não foi cumprido.

Com efeito, de acordo com o disposto no art. 105 da Lei nº 7.210, de 11.07.1984 (Lei de Execução Penal), a execução da sentença penal condenatória apenas se inicia com o trânsito em julgado e com cumprimento do mandado de prisão. Somente após o início da execução é que será possível verificar a possibilidade de eventual mudança do regime inicial da pena, adequado ao regime prisional imposto.

Portanto, imprescindível dar cumprimento ao mandado de prisão para que se possa dar início à execução da pena e, posteriormente, em sede de Juízo de Execução, analisar a eventual necessidade de recambiamento do condenado para o estabelecimento prisional compatível com a condenação imposta.

Ademais, não é possível desde logo modificar o regime inicial fixado na sentença, uma vez que significaria uma progressão de regime sem que o sentenciado apresentasse o mérito exigível. A modificação de regime tem implicação, também, no campo da competência para a própria execução penal, pois as penas cumpridas em regime inicial aberto seriam, em linha de princípio, da própria Justiça Federal, enquanto que aquelas cujo regime inicial é o semiaberto, preso o sentenciado, é de atribuição da Justiça do Estado.

Acerca do tema, cito a doutrina dos ilustres Professores RENATO BRASILEIRO DE LIMA e NORBERTO AVENA:

“A leitura do art. 105 da LEP deixa entrever que são dois os requisitos para a expedição da guia: primeiro, que já tenha se operado o trânsito em julgado da sentença penal condenatória; segundo, que o condenado esteja preso, quer porque assim já se encontrava quando prolatada a sentença (v.g., prisão preventiva), quer porque, posteriormente ao seu trânsito, foi cumprido o respectivo mandado de prisão. Logo, pelo menos enquanto a prisão não for executada, não se pode expedir a guia de recolhimento. Justifica-se a exigência em questão pelo fato de a própria LEI exigir que conste da guia de recolhimento a data do fim da pena (art. 106, V), que só será conhecida, em princípio, quando se souber a data exata em que o condenado foi preso”.

(RENATO BRASILEIRO DE LIMA, Manual de Execução Penal, Salvador: JusPodivm, 2022, p. 274)

“Na dicção do art. 105 da LEP, transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade e encontrando-se preso o réu, deve ser expedida a guia de recolhimento, dando-se, assim, início forma à execução da pena. Como seve, para a expedição da guia, dois requisitos devem estar presentes: um, o trânsito em julgado da decisão condenatória; e dois, que o réu esteja preso, quer porque assim já se encontrava quando prolatada a sentença, quer porque, posteriormente ao seu trânsito, foi cumprido mandado de prisão. Observe-se que, anteriormente à vigência da LEP, esse instrumento era denominado de carta de guia, consoante redação dos art.s 674 e ss. do Código de Processo Penal”.

(NORBERTO AVENA, Execução Penal, 4ª edição, 2017, São Paulo: Método, 2017, p. 203)

No mesmo sentido, é o entendimento jurisprudencial do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, conforme julgados abaixo:

“PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO DEFINITIVA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA FIXADO FOI O SEMIABERTO. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR. INDEFERIDA. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DO MANDADO DE PRISÃO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA E EXPEDIÇÃO DE GUIA DE EXECUÇÃO DEFINITIVA. ORDEM DENEGADA.

- Paciente condenada pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 04 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa.

- O trânsito em julgado para ambas as partes ocorreu em 12.06.2019.

-O magistrado de origem, nos autos subjacentes, determinou a expedição de Mandado de Prisão em desfavor da ora paciente para dar início à execução da reprimenda imposta, cumprido em 31.07.2021.

- Indeferido pedido de prisão domiciliar ou concessão de liberdade, na audiência de custódia.

- De acordo com o disposto no art. 105 da Lei nº 7.210, de 11.07.1984 (Lei de Execução Penal), a execução da sentença penal inicia-se com o cumprimento do mandado de prisão. Somente após o início da execução é que será possível verificar a possibilidade de eventual mudança do regime inicial da pena, adequado ao regime prisional imposto. Precedentes jurisprudenciais.

- Nos termos do art. 105 da Lei n. 7.210/1984, o recolhimento do paciente à prisão é condição sine qua non, pois só a partir daí dar-se-á início à execução da pena.

- Imprescindível dar cumprimento ao mandado de prisão para que se possa dar início à execução da pena e, posteriormente, em sede de Juízo de Execução, analisar a eventual necessidade de recambiamento do paciente para o estabelecimento prisional compatível com a condenação imposta.

- Ordem denegada.”

(TRF 3ª Região, 11ª Turma, HCCrim - HABEAS CORPUS CRIMINAL - 5017902-21.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, julgado em 24/09/2021, Intimação via sistema DATA: 28/09/2021).

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INÍCIO DA EXECUÇÃO DA PENA. REGIME SEMIABERTO. EXPEDIÇÃO DE MANDADOS DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.

1. Os pacientes foram condenados a cumprir pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por cometimento de crimes previstos na Lei n. 7.492/86 – a condenação transitou em julgado e foram expedidos os respectivos mandados de prisão, ainda pendentes de cumprimento.

2. Os impetrantes requerem a expedição das respectivas guias definitivas de recolhimento, independentemente do cumprimento dos mandados de prisão, haja vista que os pacientes fariam jus a cumprimento diferenciado de pena, a ser pleiteado perante o juízo da execução penal.

3. Em conformidade com o disposto no art. 105 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), a execução da sentença penal inicia-se com o cumprimento do mandado de prisão, sem o qual não há falar em constrangimento ilegal por suposta inexistência de vaga em estabelecimento compatível com a condenação. Somente após o início da execução é que será possível verificar a eventualidade de soltura do sentenciado por falta de vaga em estabelecimento adequado ao regime prisional a ele imposto. Precedentes.

4. A competência do juiz da execução somente se firma com a propositura da própria execução, cuja instauração depende, exatamente, do cumprimento do mandado de prisão. Somente então é que, no exercício dessa competência, o juiz resolverá sobre as questões concernentes ao modo pelo qual a pena será cumprida, a depender não somente do regime inicial fixado na sentença, mas também das condições subjetivas do sentenciado.

5. Não cabe a expedição da guia de execução definitiva em favor dos pacientes independentemente do cumprimento dos mandados de prisão, malgrado as circunstâncias indicadas pelos impetrantes.

6. Ordem denegada.”

(TRF 3ª Região, 5ª Turma, HCCrim - HABEAS CORPUS CRIMINAL - 5008124-90.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 10/05/2022, Intimação via sistema DATA: 13/05/2022).   

“PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA SEMIABERTO. CUMPRIMENTO MANDADO DE PRISÃO. NECESSIDADE. RECAMBIAMENTO. ORDEM DENEGADA.

1. Em conformidade com o disposto no art. 105 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), a execução da sentença penal inicia-se com o cumprimento do mandado de prisão, sem o qual não há falar em constrangimento ilegal por suposta inexistência de vaga em estabelecimento compatível com a condenação. Somente após o início da execução é que será possível verificar a eventualidade de soltura do sentenciado por falta de vaga em estabelecimento adequado ao regime prisional a ele imposto (STF, HC-AgR n. 124061, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 30.09.14; STJ, AGRHC n. 201601094340, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 19.05.16; HC n. 201503026850, Rel. Min. Felix Fischer, j. 17.05.16; RHC n. 201502420319, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 26.04.16; RHC n. 201503143326, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 07.04.16; TRF 3ª Região, HC n. 00115779120164030000, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 22.08.16; HC n. 00083517820164030000, Rel. Des. Fed. Souza Ribeiro, j. 28.06.16; HC n. 00231339520134030000, Rel. Juiz Fed. Conv. Leonel Ferreira, j. 26.11.13).

2. É necessário primeiramente dar cumprimento ao mandado de prisão para, desse modo, ter início a execução da sentença penal condenatória para fins de recambiamento do sentenciado para o estabelecimento prisional compatível com a condenação. Não é possível instituir ressalvas no mandado de prisão, uma vez que o regime prisional mais brando é, sem embargo, prisão.

3. A prisão ou é cautelar ou é definitiva. No primeiro caso, durante a ação de conhecimento o juiz pode substituí-la por medidas cautelares diversas da prisão ou revogar a própria prisão, conforme o caso. Mas, esgotada a jurisdição e na hipótese de condenação à privativa de liberdade, não lhe resta alternativa senão a expedição de mandado de prisão. Não tem ele mais competência para resolver sobre substituição ou revogação da preventiva, pela intuitiva razão de que já não é disso de que se trata. Por outro lado, a competência do juiz da execução somente se firma com a propositura da própria execução, cuja instauração depende, exatamente, do cumprimento do mandado de prisão. Somente então é que, no exercício dessa competência, o juiz resolverá sobre as questões concernentes ao modo pelo qual a pena será cumprida, a depender não somente do regime inicial fixado na sentença, mas também das condições subjetivas do sentenciado.

4. Por essas razões, não há como conceder os benefícios de que trata a Recomendação n. 62/20 do Conselho Nacional de Justiça, nesta sede. Não há ilegalidade, abuso ou desvio de poder passível de ser imputado ao juiz da condenação, ficando expressamente ressalvado caber ao juiz da execução resolver sobre a incidência, no caso, daqueles critérios instituídos pela mencionada Recomendação.

6. Não é possível desde logo modificar o regime inicial fixado na sentença, de semiaberto para o aberto, por exemplo. Isso significaria uma progressão de regime, sem que o sentenciado apresentasse o mérito exigível para tanto. Tal modificação de regime tem implicação, também, no campo da competência para a própria execução penal, pois as penas cumpridas em regime inicial aberto seriam, em linha de princípio, da própria Justiça Federal, enquanto que aquelas cujo regime inicial é o semiaberto, preso o sentenciado, é de atribuição da Justiça do Estado. Desse modo resulta a determinação da competência para os incidentes da execução, em especial a progressão e a regressão. Iniciada na Justiça Federal, a execução da sentença penal que fixa o regime semiaberto estará sujeita a incidentes de regressão, quiçá com o recolhimento do preso, sem que o feito tramite perante o órgão jurisdicional responsável pelo estabelecimento prisional.

7. Não é isento de dificuldades conceder prisão domiciliar enquanto incidente da própria execução penal, ou seja, subsistindo o regime inicial semiaberto. Nessa hipótese, faltaria a própria execução ou esta teria seu início sem que restasse adequadamente fixado o juízo da execução penal que, regra geral, seria no âmbito estadual.

8. Ordem denegada.”

(TRF 3ª Região, 5ª Turma, HCCrim - HABEAS CORPUS CRIMINAL - 5018627-44.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MAURICIO YUKIKAZU KATO, Rel. para acórdão Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 01/10/2020, Intimação via sistema DATA: 14/10/2020).

Ante todo o exposto, INDEFIRO o pleito do condenado, uma vez que necessário dar cumprimento ao mandado de prisão para que se possa ter início à execução da pena e, posteriormente, em sede de Juízo de Execução, analisar a eventual mudança do regime inicial da pena do condenado para o estabelecimento prisional compatível com a condenação imposta. (...)

Formulado pedido de reconsideração, a autoridade impetrada assim decidiu (ID 261573186):

Trata-se de pedido de reconsideração do condenado RODRIGO DA SILVA BRASIL em face da decisão de ID 257096992, que indeferiu o pedido de cumprimento imediato da pena em regime semiaberto na cidade de Praia Grande/SP e a expedição de contramandado de prisão, sustentando, para tanto, o comparecimento espontâneo para o cumprimento da pena (ID 257428269).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo indeferimento do pedido de reconsideração, destacando a imprescindibilidade do cumprimento do mandado de prisão para o início da execução da pena definitiva imposta ao condenado, com a imediata expedição da guia de recolhimento definitiva e seu encaminhamento ao MM. Juízo de Execução Penal da Comarca em que situado o estabelecimento prisional em que estiver o condenado recolhido, que é o competente para analisar eventuais pleitos de mudança/progressão de regime e transferência de unidade prisional (ID 257609753).

É o breve relatório.

DECIDO.

Ao contrário do que alega o condenado, a competência para determinar a expedição de mandado de prisão para dar início ao cumprimento da pena, não é do Juízo da Vara das Execuções Criminais, que só terá competência a partir do recebimento da guia de recolhimento e o cumprimento do mandado de prisão, independentemente se o condenado comparecer, ou não, espontaneamente para dar início ao cumprimento da pena.

Aliás, conforme arestos por ele juntados, não há ilegalidade na ordem de prisão definitiva, sendo esta imposta a todos os condenados indistintamente e necessária para efeito de triagem e classificação.

Assim, o fato de o condenado RODRIGO apresentar-se espontaneamente para o cumprimento da pena não modifica o que preceitua o art. 105 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984), ou seja, a execução da sentença penal condenatória apenas se inicia com o trânsito em julgado e com cumprimento do mandado de prisão. Somente após o início da execução é que será possível verificar a possibilidade de eventual mudança do regime inicial da pena, adequado ao regime prisional imposto.

Conforme já dito na referida decisão, não seria possível desde logo modificar o regime inicial fixado na sentença ou acórdão, uma vez que significaria uma progressão de regime, cuja análise compete ao Juízo Estadual.

Como bem salientou o parquet federal, na hipótese de deferimento dos pedidos do condenado RODRIGO, em pouco tempo não mais haveria nenhum cumprimento de pena em regime inicial semiaberto, pois, qualquer condenado na mesma situação poderia alegar mudança de residência para município desprovido de estabelecimento prisional adequado para recolhimento em referido regime, como é o caso de Praia Grande/SP.

Repise-se, portanto, a necessidade de cumprimento do mandado de prisão para que se possa dar início à execução da pena e, posteriormente, em sede de Juízo de Execução, analisar a eventual necessidade de recambiamento do condenado para o estabelecimento prisional compatível com a condenação imposta.

Ante todo o exposto, INDEFIRO o pedido de reconsideração do condenado RODRIGO DA SILVA BRASIL, pelo que mantenho a decisão ID 257096992, por seus próprios fundamentos.

Com efeito, a teor do art. 105 da Lei de Execução Penal, a execução definitiva se dá com a expedição da guia de recolhimento definitiva, quando há o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Após a prisão do condenado, as peças são enviadas ao juízo da execução penal, que decidirá, conforme o seu convencimento, se, como e quando deve o preso obter algum benefício.

No caso dos autos, o mandado de prisão ainda não foi cumprido e, por consequência não foi expedida a guia de recolhimento definitiva.

O que a impetração visa é possibilitar ao paciente dar início ao cumprimento da pena sem a necessidade de ser recolhido à prisão e, por consequência em regime mais gravoso do que aquele a que foi condenado, o que violaria a Sumula 56 do STF.

Nesse contexto, a lei de execução penal não pode comportar interpretação que leve à prática de execução de forma diversa e mais gravosa de pena estabelecida em sentença condenatória transitada em julgada e proferida em absoluta consonância com as disposições contidas no Código Penal.

Diante desse quadro, entendo que a mera expedição de mandado de prisão por juiz federal, ainda que a título de possibilitar o início a execução de sentença definitiva, com trânsito em julgado, levará a inevitáveis consequências prejudiciais ao apenado.

A solução que se mostra viável foi referendada pela Resolução do CNJ nº 474 de 09/09/2022 que alterou o art. 23 da Resolução CNJ nº 417/2021 que passou a prever que:

“DO MANDADO DE INTIMAÇÃO PARA CUMPRIMENTO DE PENA EM AMBIENTE SEMIABERTO OU ABERTO

Art. 23. Transitada em julgado a condenação ao cumprimento de pena em regime semiaberto ou aberto, a pessoa condenada será intimada para dar início ao cumprimento da pena, previamente à expedição de mandado de prisão, sem prejuízo da realização de audiência admonitória e da observância da Súmula Vinculante no 56.”

Assim, em razão da impossibilidade de se iniciar o cumprimento da pena em regime mais gravoso do que o determinado na sentença, vislumbro a possibilidade de expedição de guia de recolhimento para início da execução da pena sem a necessidade de recolhimento prévio à prisão.

Em suas informações, o Juízo impetrado deu cumprimento à decisão liminar, designou ato para apresentação do réu que compareceu pessoalmente acompanhado de seu advogado, ocasião em que se determinou a expedição de guia de recolhimento e sua remessa ao Juízo Federal da 1ª Vara local, a fim de dar início à execução da pena. O MPF participou do ato de maneira virtual.

Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM DE HABEAS CORPUS para suspender o cumprimento do mandado de prisão e determinar a expedição de guia de recolhimento para o início a execução da pena.

É o voto.