V O T O

Do caso dos autos.

O Ministério Público Federal apresentou denúncia contra NELSON AFIF CURY como incurso nos arts. 168-A, § 1º, inc. I e 337-A, inc. I, ambos do Código Penal, e 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/90 (Id. 254671537, fls. 281/286 dos autos físicos).

É o teor da denúncia:

1. DOS FATOS RELACIONADOS À NFLD 35.424.234-2
"Segundo consta do incluso inquérito policial, instruído com as peças da Representação Fiscal Para Fins Penais nº 37298.000174/2006-98 (Apensos I a VI), entre janeiro de 1999 e julho de 2005, o denunciado NELSON AFIF CURY, enquanto administrador da CITRO MARINGÁ AGRÍCOLA E COMERCIAL LTDA. (CNPJ 50.936.889/0001-91), empresa com sede em Araraquara, SP, suprimiu contribuições previdenciárias (cota patronal), contribuições para o financiamento de benefícios por incapacidade laborativa (então denominado SAT/RAT) e contribuições sociais devidas a terceiros (SENAR, FNDE e INCRA).
Apurou-se, ainda, que, entre fevereiro de 2000 e setembro de 2003, NELSON AFIF CURY apropriou-se de contribuições sociais devidas a terceiros (SEST e SENAT), que haviam sido descontadas de pagamentos que a CITRO MARINGÁ fizera a contribuintes individuais (transportadores autônomos - fretistas). Somadas as contribuições suprimidas e apropriadas, alcançaram o montante de R$ 14.881.766,10.
1.1. NFLD 35.424.234-2: supressão de contribuições por meio da omissão em GFIP
De acordo com os autos, ação fiscal realizada na CITRO MARINGÁ identificou a supressão de contribuições promovida pelo denunciado NELSON AFIF CURY por meio da omissão nas Guias de Recolhimento de FGTS e Informações a Previdência Social, GFIP, elaboradas pela empresa, dos seguintes fatos geradores:
I) remuneração paga pela empresa aos seus empregados entre abril de 1999 e julho de 2005. A omissão deste fato gerador propiciou a supressão da contribuição previdenciária (patronal), contribuição ao SAT/RAT e contribuição devida a terceiros (FNDE, INCRA e SENAR); II) remuneração paga pela empresa aos segurados contribuintes individuais (fretistas) entre fev. de 2000 e dez. de 2003. A omissão deste fato gerador levou à supressão da contribuição previdenciária (patronal); III) remuneração paga pela empresa aos segurados contribuintes individuais (autônomos) em março de 2001. A omissão levou à supressão da contribuição previdenciária (patronal); e, finalmente, IV) remuneração paga pela empresa a segurados empregados, cujo vínculo laborativo fora escamoteado por meio da contratação de pessoas jurídicas que simulavam a terceirização dos serviços, fatos ocorridos entre fevereiro de 2000 e maio de 2001. Aqui a omissão levou à supressão da contribuição previdenciária (patronal) e daquela destinada ao SAT/RAT.

Quanto a este último item esclareça-se que o fisco detectou que, entre 02/2000 e 05/2001, a CITRO MARINGA simulou contrato de terceirização com as empresas AGM Assessoria e Serviços S/C Ltda. e AJE Assessoria e Serviços S/C Ltda., para ocultar verdadeira relação empregatícia havida com os sócios dessas empresas - todos ex-empregados ou da CITRO MARINGÁ ou de uma das empresas do Grupo Diné - cujas remunerações, por isso, não figuraram nas GFIPs da CITRO, levando à supressão de contribuição previdenciária e de contribuições destinadas ao SAT/RAT.

Grupo Diné consistia em um grupo econômico ligado à atividade canavieira, liderado pelo denunciado NELSON AFIF CURY, composto, dentre outras empresas, pela CITRO MARINGÁ e pela USINA MARINGÁ INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., empresa igualmente sediada em Araraquara e que fará parte da outra fraude utilizada pelo denunciado, que será exposta logo mais nesta denúncia. Importante relatório fiscal acerca do referido grupo econômico está às fls. 1596/1606 do Apenso VI.

(...)

1.2. NFLD 35.424.234-2: supressão de contribuições por meio de falsa informação quanto ao enquadramento da CITRO MARINGÁ
Ainda de acordo com a ação fiscal levada a efeito na empresa CITRO MARINGÁ, o denunciado suprimiu contribuições por meio da prestação de falsa informação às autoridades fazendárias, simulando indevido enquadramento da atividade econômica da empresa.
Como adiantado acima, apurou-se que NELSON AFIF CURY comandava um grupo econômico ligado à atividade canavieira denominado Grupo DINÉ, composto, dentre outras empresas, pela CITRO MARINGÁ e pela USINA MARINGÁ INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., sendo a CITRO prestadora de mão de obra para a USINA MARINGÁ. E se a CITRO MARINGÁ AGRÍCOLA E COMERCIAL LTDA. era empresa prestadora de mão de obra rural, deveria ser enquadrada junto ao fisco como tal e, assim, recolher contribuições previdenciárias e contribuições sociais sobre a folha de salários (Fundo de Previdência Social - FPAS 787).
Acontece que o denunciado, com o objetivo de suprimir tributos, enquadrou indevidamente a CITRO MARINGÁ como produtora rural, fazendo com que as citadas contribuições incidissem fraudulentamente sobre o valor da produção rural da empresa (Fundo de Previdência Social - FPAS 604).
Com efeito, de acordo com o Relatório Fiscal (fis. 1724/1748 do Apenso VI), a CITRO MARINGÁ AGRÍCOLA E COMERCIAL LTDA., a partir de março de 1996, passou a autoenquadrar-se como produtora rural (FPAS 604), falseando, com isso, sua verdadeira condição de prestadora de mão de obra rural.
Pois o falso enquadramento acima apontado levou à supressão de contribuições devidas pela referida empresa, incidentes sobre os seguintes fatos geradores:
I) remuneração paga pela empresa aos seus empregados entre janeiro de 1999 e julho de 2005. A omissão deste fato gerador propiciou a supressão da contribuição previdenciária (patronal), contribuição ao SAT/RAT e contribuição devida a terceiros; II) remuneração paga pela empresa aos segurados contribuintes individuais (fretistas) entre fevereiro de 2000 e setembro de 2003. A omissão levou à supressão da contribuição previdenciária (patronal); e III) remuneração paga pela empresa aos segurados contribuintes individuais (autônomos) entre setembro de 2000 e julho de 2005. Esta omissão igualmente permitiu a supressão da respectiva contribuição previdenciária (patronal);

(...)

I.3. NFLD 35.424.234-2: Apropriação de contribuições descontadas de contribuintes individuais. Apurou-se, finalmente, que NELSON AFIF CURY deixou de repassar à previdência social contribuições sociais que recolhera dos transportadores autônomos (fretistas) que prestavam serviços à CITRO MARINGÁ, referentes ao SEST e ao SENAT, quanto às competências fevereiro de 2000 a setembro de 2003. De acordo com os autos, as contribuições devidas ao SEST e ao SENAT, decorrentes do art. 7º, II, da Lei 8.706/93, haviam sido recolhidas pela CITRO MARINGÁ, por conta do que dispõe o artigo 2º, 839, a, do Decreto Federal 1007/1993, tendo, inclusive, a empresa, promovido as informações em GFIP, conforme se observa às fls. 1384 do apenso V e seguintes. Apesar disso, os respectivos valores não foram repassados à previdência social.

Embora a NFLD 35.424.234-2 não tenha individualizado o valor total que fora apropriado pelo denunciado, a soma das competências alcança o montante de R$ 31.921,25 (fls. 1058/1067 do apenso IV).

1.4. NFLD 35.424.234-2: do lançamento e outras informações
Identificada a fraude, vale dizer, constatado que, em todo o período investigado (01/1999 a 07/2005), a empresa exercera apenas a atividade de prestadora de mão de obra rural - o enquadramento como produtor rural não passara de simulação para omitir a real atividade da empresa e, com isso, suprimir as contribuições previdenciárias e sociais - e que, além disso, omitira em Guias de Previdência Social, GFIP inúmeros fatos geradores, bem assim constada a apropriação das contribuições devidas a terceiros, o fisco promoveu o lançamento dos respectivos tributos suprimidos/apropriados pelo denunciado, incidentes sobre a folha de salários e remunerações pagas ou creditadas a contribuintes individuais.
Encerrado o procedimento, chegou-se ao crédito tributário de R$ 14.881.766,10, conforme NFLD nº 35.424.234-2 (fl. 1006 do Apenso IV), valor que, incluídos juros e multa, alcançava, em março de 2006, o montante de R$ 24.996.871,13.
Constituído em 21.03.2006 (fl. 174 do IPL), já em 2 de janeiro de 2007 há informação de que o crédito fora objeto de parcelamento fiscal (fl. 27), o que motivou a suspensão da pretensão punitiva do Estado e a suspensão do prazo prescricional (decisão de fls. 54/57). O benefício, contudo, foi rescindido, conforme ofícios da Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Araraquara, SP (fl. 174).

II. DOS FATOS RELACIONADOS À NFLD 35.424.233-4
O fisco identificou, ainda, outra fraude levada a efeito pelo denunciado NELSON AFIF CURY, enquanto administrador da CITRO MARINGÁ AGRÍCOLA E COMERCIAL LTDA., por meio da qual suprimiu R$ 50.666,92 de contribuições previdenciárias (cota patronal), contribuições para o financiamento de benefícios por incapacidade laborativa (então denominado SAT/RAT) e contribuições sociais devidas a terceiros (SENAR, FNDE e INCRA), omitindo em GFIP remunerações pagas ou creditadas a segurados empregados, referente às competências 09/2001 a 11/2001 e 04/2002 a 11/2002.
De acordo com os autos, a Procuradoria da República no município de Jaú, SP, encaminhou à Delegacia de Receita Federal em Bauru, SP, pedido de fiscalização na empresa SUENAGA E VANDERLEY LTDA. - ME, a partir de indícios de que tal empresa seria fictícia, constituída para a prática de irregularidades no âmbito fiscal, trabalhista e penal. O pedido foi amparado pela informação de que a SUENAGA estava sendo investigada em diversos inquéritos policiais, bem como integrava inúmeras reclamatórias trabalhistas, que revelavam a suspeita de que a empresa de fato não existia (fls. 739/749 do Apenso III).
Em diligência fiscal, constatou-se que a SUENAGA E VANDERLEY LTDA. - ME, firmara contrato para prestação de serviço de mão de obra rural (corte de cana de açúcar) com a CITRO MARINGÁ, com duração de junho de 2001 até o término da safra de 2001/2002 (fls. 758/761 do Apenso II).
A investigação realizada pelo fisco, contudo, concluiu pela inexistência de fato da pessoa jurídica SUENAGA. Primeiro, identificou-se que no referido contrato de prestação de serviços tal empresa utilizara CNPJ de outra sociedade empresarial. Além disso, diligências no local indicado como sede revelaram que a empresa nunca estivera ali instalada. Finalmente, levantamentos junto às prefeituras de Jaú e Barra Bonita (suposta sede da empresa) indicaram que a SUENAGA não estava cadastrada nesses municípios (fls. 753/755 do apenso III).
Diante de tais informações, a Receita Federal em Bauru, SP, encaminhou os fatos para a Delegacia de Ribeirão Preto, SP, então competente para dar início à fiscalização na empresa CITRO MARINGÁ. Quanto à SUENAGA, por tratar-se de empresa fictícia, não foi possível a instauração do procedimento fiscal (fls. 783/784 do apenso III. Instaurada a ação fiscal referente à CITRO, constatou-se que a mão de obra supostamente contratada por tal empresa, e fornecida pela SUENAGA, possuía, na verdade, vínculo com a própria CITRO MARINGÁ, de sorte que os empregados apenas fraudulentamente haviam sido alocados na SUENAGA, com o propósito de sonegar tributos devidos pela empregadora CITRO MARINGÁ - rememore-se ter sido identificado que a SUENAGA não possuía existência de fato, tendo, inclusive, utilizado CNPJ de outra empresa.
Dessa forma, o denunciado, enquanto responsável legal pela CITRO MARINGÁ, omitiu em GFIP a existência dos empregados que formalmente vinculara à SUENAGA, ao simular terceirização de prestação de serviços referente a empregados que de fato eram seus. Anote-se, a propósito, que mesmo a SUENAGA não indicou a totalidade de seus supostos empregados em GFIP.
E a simulação contratual acima apontada, e consequente omissão das informações em GFIP, levaram à supressão de contribuições previdenciárias (cota patronal) devidas pela CITRO MARINGÁ, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados nas competências 09/2001 a 11/2001 e 04/2002 a 11/2002. A mesma fraude permitiu que o denunciado suprimisse, nas mesmas competências, contribuições da empresa para o SAT/RAT e para terceiros (FNDE, SENAR e INCRA).
Ao fim do procedimento administrativo fiscal, chegou-se ao crédito tributário de R$50.666,92, (Debcad nº 35.424.233-4). Incluídos juros e multa, o valor alcançou o montante de R$100.016,33 (fl. 682 do Apenso Ene. Constituído em 21.03.2006 (fl. 174 do IPL), já em 2 de janeiro de 2007 há informação de que o crédito fora objeto de parcelamento fiscal (fl. 27), o que motivou a suspensão da pretensão punitiva do Estado e a suspensão do prazo prescricional (decisão de fls. 54/57). O benefício, contudo, foi rescindido, conforme ofícios da Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Araraquara, SP (fl. 174).

III - MATERIALIDADE E AUTORIA
A materialidade dos delitos está demonstrada pelas NFLDs 35.424.233-4 e 35.424.234-2, além dos demais documentos que acompanharam a representação fiscal para fins penais (Apensos I a VI).
No mesmo viés, resta comprovada a autoria do fato, que pode ser depreendida da documentação juntada ao inquérito e ainda dos depoimentos e do próprio interrogatório insertos na mídia de fl. 250.
IV - CAPITULAÇÃO
Assim agindo, NELSON AFIF CURY, praticou os crimes previstos nos seguintes dispositivos legais:
Item 1.1: art. 95, letra c, da Lei 8212/91, até 14.10.2000. e, daí em diante, o artigo 337-A, I, do Código Penal quanto às Contribuições Previdenciárias e ao SAT/RAT; e art. 1º, I, da Lei 8.137/90 quanto às Contribuições Sociais devidas a terceiros, na forma dos artigos 70 e 71 do Código Penal.
Item 1.2: art. 1º, I, da Lei 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal.
Item 1.3: art. 95, letra d, da Lei 8212/91, até 14.10.2000. e, daí em diante nas penas do art. 168-A, do Código Penal, em continuidade delitiva de crimes.
Item II: art. 337-A, I, do Código Penal quanto às Contribuições Previdenciárias e ao SAT/RAT; e art. 1º, I, da Lei 8.137/90 quanto às Contribuições Sociais devidas a terceiros, em continuidade delitiva.

(...)"

A denúncia foi recebida em 29 de maio de 2017 (Id. 254671537, fls. 287/288, dos autos físicos).

Após a instrução, foi proferida sentença pelo Juízo da 1.ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Campinas/SP, tornada pública em 20 de julho de 2020, que condenou o réu à pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, reconhecida a causa de aumento da pena do inciso I do artigo 12 da Lei nº 8.137/90, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, pelos crimes previstos nos artigos 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, 337-A, inciso I, e 168-A, inciso I, §1º, estes do Código Penal (Id. 254671688 a Id. 254671691, fls. 535-555/vº dos autos físicos).

Da materialidade delitiva.

A materialidade dos delitos não foi objeto de irresignação pela defesa, sendo, portanto, incontroversa.

Todavia, cumpre destacar que a materialidade restou amplamente demonstrada ao longo da instrução probatória, em especial pela Representação Fiscal e nos documentos que compõem os apensos I a VI desta ação penal (Id. 254671695 a 254672437).

De acordo com exordial, NELSON AFIF CURY liderava o Grupo Diné, composto pelas empresas Citro Maringá Agrícola e Comercial Ltda., Usina Maringá Indústria e Comércio Ltda. e outras, ligadas à atividade canavieira, e, na qualidade de administrador da "Citro Maringá", suprimiu contribuições previdenciárias (cota patronal), contribuições para o financiamento de benefícios por incapacidade laborativa (SAT/RAT) e contribuições sociais devidas a terceiros (SENAR, FNDE e INCRA) em diversos períodos entre janeiro de 1999 e julho de 2005, e apropriou-se de contribuições sociais devidas a terceiros (SEST e SENAT) que haviam sido descontadas de pagamentos que a Citro Maringá fizera a contribuintes individuais (transportadores autônomos fretistas) entre fevereiro de 2000 e setembro de 2003, no valor originário de R$ 14.881.766,10 (NFLD nº 35.424.234-2).

Cabe lembrar que, com o desmembramento do crédito noticiado pela Receita Federal constituído na NFLD nº 35.424.234-2, que antes abrangia de 01/1999 a 07/2005, este passou a envolver período menor, qual seja, 01/1999 a 01/2003, e o valor considerado, acrescido dos juros e multa foi reduzido para R$ 13.356.125,46 (fls. 254/255).

Além disso,  segundo a exordial, NELSON AFIF CURY, enquanto administrador da Citro Maringá Agrícola e Comercial Ltda., suprimiu R$ 50.666,92 de contribuições previdenciárias (cota patronal), contribuições para o financiamento de benefícios por incapacidade laborativa (SAT/RAT) e contribuições sociais devidas a terceiros (SENAR, FNDE e INCRA), omitindo em GFIP remunerações pagas ou creditadas a segurados empregados, referente às competências de setembro a novembro de 2001 e de abril a novembro de 2002 (NFLD nº 35.424.233-4).

Sendo assim, os relatórios fiscais relacionados aos fatos descrevem variadas condutas praticadas em momentos distintos e nem sempre contínuos a partir de janeiro de 1999 a janeiro de 2003.

Entrementes, a fim de melhor detalhar as condutas delitivas perpetradas pelo acusado, cumpre, analisar separadamente as NFLDs nº 35.424.234-2 e 35.424.233-4.

Vejamos.

- A NFLD nº 35.424.234-2 e a supressão de contribuições por meio da omissão em GFIP.

A parte inicial da NFLD 35.424.234-2 se relaciona com a supressão de contribuições promovidas por meio da omissão nas Guias de Recolhimento de FGTS e Informações a Previdência Social (GFIP) a partir dos seguintes  fatos geradores:

(a) remuneração paga pela empresa aos seus empregados entre abril de 1999 e julho de 2005. A omissão deste fato gerador propiciou a supressão da contribuição previdenciária (patronal), contribuição ao SAT/RAT e contribuição devida a terceiros (FNDE, INCRA e SENAR);

(b) remuneração paga pela empresa aos segurados contribuintes individuais (frentistas) entre fevereiro de 2000 e dezembro de 2003. A omissão deste fato gerador levou a supressão da contribuição previdenciária (patronal);

(c) remuneração paga pela empresa aos segurados contribuintes individuais (autônomos) em março de 2001. A omissão levou à supressão da contribuição previdenciária (patronal).

- A NFLD 35.424.234-2 e a supressão de contribuições por meio da omissão em GFIP decorrente da constituição de pessoa jurídica para dissimular relação de emprego.

O fato gerador decorre da constituição de pessoa jurídica para dissimular verdadeira relação de emprego, entendendo a autoridade fiscal que foram suprimidas as contribuições incidentes sobre a remuneração paga pela empresa a segurados empregados, cujo vínculo empregatício fora escamoteado por meio da contratação de pessoas jurídicas que simulavam a terceirização dos serviços, fatos ocorridos entre fevereiro de 2000 e maio de 2001. A omissão, neste ponto, levou à supressão da contribuição previdenciária (patronal), bem como ao SAT/RAT.

De acordo com a fiscalização, o réu simulou, indevidamente, a partir de março de 1996, o enquadramento da atividade econômica da Citro Maringá, que era prestadora de serviços de mão-de-obra para a Usina Maringá e deveria recolher contribuições previdenciárias e sociais sobre a folha de salários, como produtora rural, a fim de que os recolhimentos ocorressem sobre o valor da produção rural da empresa.

Neste ponto, cumpre registrar que a fiscalização apontou que, entre fevereiro de 2000 e maio de 2001, a Citro Maringá simulou contrato de terceirização com as empresas AGM Assessoria e Serviços S/C Ltda. e AJE Assessoria e Serviços S/C Ltda., para ocultar verdadeira relação empregatícia havida com os sócios dessas empresas, todos ex-empregados ou da Citro Maringá ou de uma das empresas do Grupo Diné (Ids. 254671926 e 254671927 - fls. 873/883 do apenso III, dos autos físicos) cujas remunerações, por isso, não figuraram nas GFIPs da Citro Maringá, levando à supressão de contribuição previdenciária e de contribuições destinadas ao SAT/RAT.

Os fatos geradores que levaram à ocorrência do delito são:

a) remuneração paga pela empresa aos empregados entre janeiro de 1999 e julho de 2005, resultando na supressão da contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT, e contribuições devidas a terceiro;      

b) remuneração paga aos segurados contribuintes individuais (fretistas) entre fevereiro de 2000 e setembro de 2003, suprimindo contribuição previdenciária patronal;

c) remuneração paga aos segurados contribuintes individuais autônomos entre setembro de 2000 e julho de 2005, suprimindo a contribuição previdenciária patronal.

Os contratos das empresas AGM Assessoria e Serviços S/C Ltda. e AJE Assessoria e Serviços S/C Ltda. com a Citro Maringá estão encartados às fls. 1178/1183, do apenso IV, dos autos físicos (Id. 254672248), ambos datados de 1º de abril de 1999.

Consta ainda, às fls. 1202/1203, do apenso IV, dos autos físicos (Id. 254672250), relação dos sócios gerentes da AGM, condição em que permaneceram, quase todos, de 1º de abril de 1999 a 31 de dezembro de 2001. Na sequência, às fls. 1204/1253, deste mesmo apenso IV, dos autos físicos (Id. 254672250 a Id. 254672254), há vasta documentação comprovando o vínculo dos sócios da AGM com empresas do grupo econômico denominado Grupo Diné.

Destaca a Fiscalização, v.g., José Luiz Perrone, um dos sócios gerentes da empresa AGM (fl. 1202, apenso IV, dos autos físicos Id. 254672250) que trabalhou por longa data na Usina Santa Rita (fl. 1207, apenso IV, dos autos físicos Id. 254672250) até 31 de março de 1999, sendo que o contrato da AGM com a Citro Maringá está datado de 1º de abril de 1999, um dia depois da rescisão (Id. 254672248). Ademais, encerrada a atividade da empresa AGM, onde atuou até 31 de dezembro de 2001 (fl. 1202, apenso IV, dos autos físicos Id. 254672250), José Luiz Perrone retoma o vínculo empregatício com a Usina Santa Rita no mesmo mês de dezembro de 2001 (conforme fl. 1207, apenso IV, dos autos físicos Id. 254672250).

Desse modo, restou demonstrado nos autos a estratégia da empresa Citro Maringá de demitir empregados que, sob nova roupagem agora de pessoa jurídica continuavam trabalhando na mesma atividade para as empresas do acusado.

- A NFLD nº 35.424.234-2 e apropriação de contribuições descontadas de contribuintes individuais.

Refere-se à apropriação indevida de contribuições descontadas de contribuintes individuais, notadamente porque cuidou-se de contribuições sociais que o acusado recolhera dos transportadores autônomos (fretistas) que prestavam serviços à Citro Maringá, referentes ao SEST e ao SENAT, quanto às competências fevereiro de 2000 a setembro de 2003 e que deliberadamente deixou de repassar à Previdência Social.

Estas contribuições devidas ao SEST e ao SENAT, decorrentes do art. 7º, II, da Lei 8706/93, haviam sido recolhidas pela Citro Maringá, por conta do que dispõe o artigo 2º, §3º, a, do Decreto Federal 1007/1993, tendo, inclusive, a empresa, promovido as informações em GFIP, conforme se observa às fls. 1384/1446 do apenso V, dos autos físicos (Id. 254672262 a Id. 254672266).  O valor total que apropriado pelo réu alcança o montante de R$ 31.921,25 (fls. 1058/1067 do apenso IV Id. 254672238).

- A NFLD nº 35.424.234-2 e supressão de contribuições por meio de falsa informação quanto ao enquadramento da Citro Maringá.

De acordo com o Relatório Fiscal elaborado pela Unidade de Atendimento da Receita Previdenciária de Araraquara/SP (fls. 1724/1748, do Apenso VI, dos autos físicos Id. 254672434), a CITRO MARINGA AGRICOLA E COMERCIAL LTDA., a partir de março de 1996, passou a auto enquadrar-se como produtora rural, falseando, com isso, sua verdadeira condição de prestadora de mão-de-obra rural, com o fito, por óbvio, de suprimir o pagamento dos tributos devidos, incidentes sobre os seguintes fatos geradores:

(a) remuneração paga pela empresa aos seus empregados entre janeiro de 1999 e julho de 2005. A omissão deste fato gerador propiciou a supressão da contribuição previdenciária (patronal), contribuição ao SAT/RAT e contribuição devida a terceiros (fls. 1026/1042 e 1067, do Apenso IV, autos físicos Id. 254672237 a 254672239);

(b) remuneração paga pela empresa aos segurados contribuintes individuais (fretistas) entre fevereiro de 2000 e setembro de 2003. A omissão levou a supressão da contribuição previdenciária patronal (fls. 1058/1067, do Apenso IV, autos físicos Id. 254672238 e Id. 254672239);

(c) remuneração paga pela empresa aos segurados contribuintes individuais (autônomos) entre setembro de 2000 e julho de 2005. Esta omissão igualmente permitiu a supressão da respectiva contribuição previdenciária patronal (fls. 1018/1026 e 1067, do Apenso IV, autos físicos Id. 254672236).

Do conjunto probatório, evidencia-se que a Citro Maringá não era produtora rural, mas sim mera prestadora de mão-de-obra para a Usina Maringá.

Nesse sentido, observe-se que o réu reconheceu que toda a produção rural da Citro era entregue à Usina Maringá, demonstrando que o objetivo da Citro não era promover a produção rural, mas desempenhar papel para atender a própria Usina.

A imbricação entre as empresas, encontra, ainda, prova bastante robusta no documento de fls. 573/576 do apenso II, dos autos físicos (Id. 254671906), em que convencionam a criação de conta-corrente entre elas.

Nota-se, também, que nos contratos firmados com as empresas AGM Assessoria e Serviços S/C Ltda. e AJE Assessoria e Serviços S/C Ltda., a Citro Maringá e a Usina Maringá  figuram, juntas, como contratantes, num mesmo contrato, o que robustece a ausência de individualidade da Citro e o fato de que sua constituição tivera o inequívoco objetivo de prestar mão de obra à Usina Maringá.

- Dos fatos relacionados à NFLD nº 35.424.233-4.

Quanto à NFLD nº 35.424.233-4, a Receita Federal identificou outra fraude levada a efeito pelo acusado, por meio da qual suprimiu R$ 50.666,92 de contribuições previdenciárias (cota patronal), contribuições para o financiamento de benefícios por incapacidade laborativa (SAT/RAT) e contribuições sociais devidas a terceiros (SENAR, FNDE e INCRA), omitindo em GFIP remunerações pagas ou creditadas a segurados empregados, referente às competências 09/2001 a 11/2001 e 04/2002 a 11/2002.

Referida NFLD tem origem no pedido de fiscalização da Procuradoria da República no município de Jaú/SP junto à empresa Suenaga e Vanderley Ltda.-ME., a partir de indícios de que tal empresa seria fictícia, constituída para a prática de irregularidades no âmbito fiscal, trabalhista e penal (fls. 739/749 do Apenso III, dos autos físicos Id. 254672917).

Em diligência fiscal, constatou-se que a Suenaga e Vanderley Ltda.-ME., firmara contrato para prestação de serviço de mão-de-obra rural com a Citro Maringá, com duração de junho de 2001 até o término da safra de 2001/2002 (fls. 758/761 do Apenso III, dos autos físicos Id. 254672918 e Id. 254672919).

A investigação realizada pela autoridade fiscal, no entanto, concluiu pela inexistência de fato da pessoa jurídica Suenaga, posto que  no referido contrato de prestação de serviços tal empresa utilizara CNPJ de outra sociedade empresarial. Além disso, diligências no local indicado como sede revelaram que a empresa nunca estivera ali instalada (fls. 753/755 do apenso III, dos autos físicos Id. 254672918). 

Instaurada a ação fiscal referente à Citro, constatou-se que a mão-de-obra supostamente contratada por tal empresa, e fornecida pela Suenaga, possuía, na verdade, vínculo com a própria Citro Maringá, de sorte que os empregados apenas fraudulentamente haviam sido alocados na Suenaga, com o propósito de sonegar tributos devidos pela empregadora Citro Maringá.

Assim, o que se nota é que o réu, enquanto responsável legal pela Citro Maringá, omitiu em GFIP a existência dos empregados que formalmente vinculara à Suenaga.

Logo, demonstrada a materialidade delitiva, passo ao exame da autoria.

Da autoria delitiva.

A autoria delitiva, encontra-se sobejamente demonstrada pelas provas colhidas durante a instrução criminal.

De acordo com a denúncia, NELSON AFIF CURY, administrador da empresa CITRO MARINGA AGRICOLA E COMERCIAL LTDA., no período compreendido entre janeiro de 1999 e julho de 2005, suprimiu contribuições previdenciárias (cota patronal), contribuições para o financiamento de benefícios por incapacidade laborativa (SAT/RAT) e contribuições sociais devidas a terceiros (SENAR, FNDE e INCRA).

Destaca, ainda, a exordial que o réu, entre fevereiro de 2000 e setembro de 2003, apropriou-se de contribuições sociais devidas a terceiros (SEST e SENAT), que haviam sido descontadas de pagamentos que a Citro Maringá fizera a contribuintes individuais (transportadores autônomos frentistas).

Referidas contribuições suprimidas e apropriadas, totalizaram R$ 14.881.766,10, valor que, incluídos juros e multa, alcançava, em março de 2006, o montante de R$ 24.996.871,13 (NFLD nº 35.424.234-2).

Além disso,  segundo a exordial, NELSON AFIF CURY, enquanto administrador da CITRO MARINGA AGRICOLA E COMERCIAL LTDA., suprimiu R$ 50.666,92 de contribuições previdenciárias (cota patronal); contribuições para o financiamento de benefícios por incapacidade laborativa (SAT/RAT) e contribuições sociais devidas a terceiros (SENAR, FNDE e INCRA), omitindo em GFIP remunerações pagas ou creditadas a segurados empregados, referente às competências de setembro a novembro de 2001 e de abril a novembro de 2002 (NFLD nº 35.424.233-4).

Cabe mencionar, contudo, que foi juntada comunicação da Receita Federal, informando o desmembramento da NFLD nº 35.424.234-2, que inicialmente abrangia o período de 01/1999 a 07/2005 e atingia o montante original de R$ 14.881.766,10. Esclareceu, outrossim, que o valor consolidado remanescente na referida notificação fiscal após desmembramento ficou em R$ 13.356.125,46 e se refere ao período de 01/1999 a 01/2003.

Portanto, os relatórios fiscais relacionados aos fatos descrevem variadas condutas praticadas em momentos distintos e nem sempre contínuos a partir de janeiro de 1999 a janeiro de 2003, tendo em vista o desmembramento da NFLD nº 35.424.234-2 (fls. 254/255).

A responsabilidade penal pelos delitos fiscais em estudo cabe ao réu NELSON AFIF CURY, como se depreende das provas colhidas nos autos, mormente dos contratos sociais, das atas de assembleias e outros documentos societários, que apontam que era ele o responsável tributário e detentor do poder de decisão quanto aos atos negociais da Citro Maringá e demais empresas do Grupo Diné.

Com efeito, compulsando os autos, verifico da análise das fichas da Jucesp e dos instrumentos contratuais que NELSON AFIF CURY aparece como diretor presidente da Usina Maringá e sócio gerente da Diné Agroindustrial, empresas que são sócias da Citro Maringá, também assinando os respectivos instrumentos de contrato social e atas de assembleia na qualidade de sócio administrador.

Ademais, na fase inquisitorial, o réu reconheceu que era o gestor das empresas  mencionadas na denúncia como presidente do grupo econômico que envolvia, v.g., a Usina Santa Rita, localizada em Santa Rita do Passa Quatro/SP. Além disso, afirmou em outros processos que era o gestor de fato das empresas, conforme cópias de declarações juntadas aos autos (cf. fls. 216/221 e 248/250). 

Interrogado em juízo, NELSON AFIF CURY afirmou que o Grupo Diné era um nome fantasia para facilitar a informação, pois havia três unidades industriais de nomes diferentes. Disse que a gestão da Citro Maringá e da Usina Maringá era de sua responsabilidade, afirmando que:

sempre eu que assinei tudo, nunca coloquei ninguém, nenhum laranja pra fazer nada, todos os meus movimentos é Nelson Afif Cury; eu assino até hoje todo o movimento da empresa, há 57 anos.

Contudo, com relação aos acontecimentos descritos na denúncia, envolvendo, v.g., as empresas Suenaga e outras como AGE e AJE, contratadas pela Citro Maringá, disse não que não conhece essas empresas terceirizadas, pois não participou das discussões sobre o assunto, desconhecendo totalmente os fatos. Alegou que seus gerentes tinham autonomia e creditou a eles as decisões tomadas quanto a contratos e ao autoenquadramento da Citro Maringá como produtora rural. Salientou, ainda, que a legislação sofreu alterações que afetavam a empresa, como na terceirização e no enquadramento.

A respeito dos fatos, na esfera policial, os depoimentos das testemunhas Marcelo Aparecido Zampronio; Nilson César Barioni; Sidney Roberto Carnielli, empregados ou ex-empregados das empresas do Grupo Diné foram uníssonos e harmônicos no sentido de que tanto na Usina Santa Rita quanto na Usina Maringá, o gestor era NELSON AFFIF CURY, pertencendo-lhe o comando geral do grupo, bem como as decisões relativas ao não recolhimento das contribuições.

Durante a instrução colhida em juízo, a testemunha Sidney Antônio Tinti, Auditor Fiscal da Receita Federal, responsável pela fiscalização na Citro Maringá, relembrou que:

essa empresa normalmente simulava uma mão-de-obra terceirizada, contratava empresas e jogava toda a mão-de-obra que empregava nas usinas, no campo, na industrialização e deixava de recolher todas as contribuições previdenciárias, por isso que lançamos todas elas no grupo econômico chamado grupo Diné.

Afirmou, ainda, a testemunha que a empresa terceirizada "Suenaga" e outra da região de Descalvado/SP eram empresas entre aspas. Na terceirização, não havia qualquer recolhimento na contratante e na contratada, e a gente percebeu que era simulação de terceirização. A fiscalização constatou que o grupo tinha cerca de 27 (vinte e sete) empresas.

A testemunha Sidney Roberto Carnielli, em seu depoimento judicial, disse que trabalhou na Usina Santa Rita até o ano de 2012. No período de 1999 a 2005 estava no departamento financeiro. Disse que os impostos e as contribuições eram contabilizados, eram passadas para o departamento financeiro e dentro do fluxo de caixa os impostos eram analisados, era repassado para o diretor, que era o sr. Nelson Afif Cury, o qual tomava a decisão de pagá-los ou não, dando preferência primordialmente para os colaboradores e depois estudava-se qual a viabilidade do fluxo para poder atender os encargos, porque a empresa estava em crise. Negou ter recebido alguma ordem para omitir ou praticar algum tipo de fraude. Não se recorda de empresa chamada Suenaga. Tem simples lembrança das empresas AGE e AJE assessoria, mas não sabe qual a função. 

Por sua vez, Antônio Carlos Romano, testemunha de defesa ouvida em juízo, prestou serviços à Usina Maringá no período de 07/1985 a 11/2018, afirmou que:

"antes da Citro, havia apenas a usina Maringá e a mão de obra da usina foi transferida para a Citro a partir de janeiro de 1997. A gestão da Citro e da usina era feita pelo réu".

A testemunha Antônio Carlos, afirmou, ainda, que no que se refere à AGE e AJE, só se recorda de que prestaram serviço de assessoria para a usina, contudo, fez parte dos quadros da AGE no período de 2000/2001. Afirmou que, os sócios das assessorias eram alguns funcionários da empresa que saíram, depois fundaram essas empresas e prestaram serviço para a usina por algum período e depois voltaram a ser funcionário normal. Informou que com relação à formação das empresas AGE e AJE, a usina em razão de dificuldade financeira que atravessava não estava em condições de manter determinados empregados, os quais tinham salários considerados mais altos, e resolveu fazer uma terceirização desses serviços, aí esse pessoal foi demitido, eles abriram uma empresa, e aí passaram a prestar serviço por um período, até a empresa dar uma reequilibrada. Na terceirizada, os ex-empregados desempenhavam a mesma atividade de quando eram empregados. Informou, ainda, que a empresa enfrentava uma situação difícil e não estava conseguindo manter os salários, destacando que os empregados que constituíram aquelas empresas tinham salários considerados mais altos.

Desse modo, tais declarações, colhidas em Juízo, encerram qualquer dúvida que pudesse haver quanto à fraude empregada nessa estratégia de demitir empregados que, sob nova roupagem agora de pessoa jurídica continuavam trabalhando na mesma atividade para as empresas do réu.

Não obstante, verifica-se que o enquadramento equivocado da empresa como produtora rural, por si só, dentro de determinadas circunstâncias, não significa automaticamente a prática de fraude. Contudo, ainda que a questão legal sobre o enquadramento já estava madura, posto que à época dos fatos já se encontrava dirimida pela jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, não há comprovação do dolo do réu.

Segundo consta, a empresa fazia seus recolhimentos previdenciários ao FPAS 787, corretamente, de 01/1993 a 12/1994, mas, a partir de 01/1995 até 03/1996, se enquadrou como produtora rural e começou a recolher parte no FPAS 640 e parte no FPAS 787, levando a fiscalização à conclusão que a empresa desempenhava duas atividades econômicas. A partir de 03/1996, a Citro passou a recolher somente no FPAS 604, o qual se aplica somente à pessoa jurídica com atividade de produção rural exclusiva, segundo a fiscalização, e não era essa a situação da Citro.

A defesa alega, outrossim, que não obstante o réu não efetuasse os recolhimentos relativos às contribuições previdenciárias e sociais, as movimentações relativas aos fatos geradores de tais tributos encontravam-se escrituradas em seus livros fiscais, o que significa que não ocorreu a fraude caracterizadora da sonegação fiscal e previdenciária.

Sendo assim, não se pode afirmar com certeza a existência de simulação ou falsa informação no enquadramento da empresa Citro Maringá, havendo dúvida sobre o réu ter incorrido em erro ao proceder o inadequado enquadramento da empresa sob código errado, valendo ressaltar que a questão somente foi dirimida na ADIN 1103-1/600 do Supremo Tribunal Federal, em 07.05.97

Ademais, faço consignar que esta E. Quinta Turma entendeu da mesma maneira na ACR 0007796-83.2006.4.03.6120:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E A TERCEIRAS ENTIDADES. MATERIALIDADE. AUTORIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO. IN DUBIO PRO REO.

1. O conjunto probatório é insuficiente para comprovação satisfatória do dolo do recorrido Nelson Afif Cury, muito embora não paire dúvidas sobre o seu poder de gestão na Citro Maringá Agrícola e Comercial Ltda., como nas demais empresas integrantes do Grupo Diné.

2. Não está satisfatoriamente comprovado o dolo, extraindo-se do Contrato de prestação de serviços, firmado em 30.12.96, entre a Usina Maringá Indústria e Comércio Ltda. (Contratante) e a Citro Maringá Agrícola e Comercial Ltda. (Contratada), o objetivo de “preparo do solo, plantio, cultura e colheita de cana de açúcar, entrega na indústria pronta para moagem, isto é, terraceamento, gradeagem, susolagem, sulcação, cobração, aplicação de torta no sulco, serviços de lâmina, de pá-carregadeira, quebra-lombo em cana de açúcar plantada, cultivo, corte, carregamento e transporte” (Id n. 206698148, p. 18), a que se obrigou a Contratada, bem como do Contrato de parceria agrícola, firmado em 29.10.85, entre Horácio Serafim (Parceiro Proprietário da Fazenda São Francisco situada em Araraquara-SP), Citro Maringá S/A Agrícola e Comercial (Parceira Agricultora) e Usina Maringá S/A Indústria e Comércio (Interveniente Anuente), com prazo de 10 (dez) anos, de 01.10.88 a 30.09.98, que “todas as despesas com a preparação das terras, plantio, adubação, carga, colheita e transportes de cana, bem como os encargos de proteção ao trabalhador rural, correrão por conta exclusiva da PARCEIRA AGRICULTORA” (destaques originais, Id n. 206698149, p. 5).

3. Adotando-se a conceituação de produtor rural informada em memoriais finais da defesa, com base na Ordem de Serviço INSS/DAF 118, de 8.11.94, atualizada pela Ordem de Serviço INSS/DAF 146, de 06.09.96, vale dizer, “a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que, em estabelecimento rural ou prédio rústico, explora a atividade agropecuária, silvicultura, a indústria rural, bem como a extração de produtos primários, vegetais ou animais, inclusive a atividade pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de preposto” (Id n. 2066980000, p. 13), depreende-se que a Citro Maringá exercia atividades de produtora rural, na medida em que atuava no preparo do solo, plantio, cultura e colheita de cana de açúcar (Contrato de prestação de serviços, Id n. 206698148, pp. 18-20 e Id n. 206698149, pp. 1-2 e Contrato de parceria agrícola, Id n. 206698149, pp. 4-7).

4. O relacionamento próximo entre a Usina Maringá e a Citro Maringá também exsurge do Contrato de Conta Corrente Mercantil, que registra o compartilhamento de conta corrente e combinação de esforços para realização de objetivos comuns (Id n. 206698154, pp. 9-12), não podendo a subdivisão de empresas, em outras especializadas em determinadas tarefas, constituir, por si só, prática delitiva.

5. O recorrido Nelson Afif Cury e as testemunhas ouvidas, notadamente os Contabilistas Wagner Martins e José Carlos Ney Nogueira, declararam, em uníssono, que a atividade da Citro Maringá voltava-se ao plantio e à colheita da cana.

6. A defesa argumenta que a afirmação judicial da testemunha Marcelo Aparecido Zampronio de que a Citro Maringá seria prestadora de mão de obra rural não passa de equívoco terminológico, sopesando que, no mesmo depoimento, Marcelo aduziu que a empresa dedicava-se ao plantio da cana, manutenção dos canaviais e transporte.

7. Não se pode afirmar a existência de simulação ou falsa informação no enquadramento da empresa Citro Maringá, remanescendo dúvida de que o sócio gestor da Citro Maringá, o recorrido Nelson Afif Cury, tenha agido de forma mendaz e preordenada a fraudar o recolhimento das contribuições devidas mediante o auto enquadramento da empresa sob o código FPAS 604, que importava diferença na alíquota, no período dos fatos.

8. Não sendo possível inferir, com segurança, o dolo do recorrido Nelson Afif Cury, prevalece a dúvida sobre ter incorrido em erro ao proceder ao inadequado enquadramento da Citro Maringá sob o código FPAS 604, acobertado por divergência interpretativa acerca de questão controvertida, que veio a ser objeto da ADIN 1103-1/600 do Supremo Tribunal Federal, apenas em 07.05.97.

9. Mantida a absolvição em relação à imputação da prática do delito do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, em decorrência da aplicação do princípio in dubio pro reo.

10. Recurso de apelação ministerial desprovido.

(ACR - Apelação Criminal - 0007796-83.2006.4.03.6120, Desembargador Federal André Nekatschalow, TRF3 - Quinta Turma, DJE - Data::07/02/2022).

Sendo assim, tão somente quanto a essa conduta delitiva, descrita no artigo artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137, absolvo o réu por ausência de comprovação do dolo, na forma do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Finalmente, em relação às demais condutas criminosas, caracterizadas as materialidade e autoria delitivas e o dolo, mantenho a condenação do réu como incurso nas penas dos artigos 168-A, §1.º, inciso I e 337-A, incisos I e III, ambos do Código Penal, bem como do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/1990 tão somente em relação à omissão em GFIP.

Da constitucionalidade das contribuições ao FNDE e ao INCRA.

A questão relativa à constitucionalidade do salário educação foi dirimida pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 660.993-RG, julgado sob o regime de repercussão geral da matéria,  que considerou a exação constitucional, nos termos da Súmula 732/STF, seja sob a égide da Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988 e no regime da Lei nº 9.424/1996. Confira-se:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. COBRANÇA NOS TERMOS DO DL 1.422/1975 E DOS DECRETOS 76.923/1975 E 87.043/1982. CONSTITUCIONALIDADE SEGUNDO AS CARTAS DE 1969 E 1988. PRECEDENTES.

Nos termos da Súmula 732/STF. é constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/1996.

A cobrança da exação, nos termos do DL 1.422/1975 e dos Decretos 76.923/1975 e 87.043/1982 é compatível com as Constituições de 1969 e 1988. Precedentes.

Repercussão geral da matéria reconhecida e jurisprudência reafirmada, para dar provimento ao recurso extraordinário da União."

No que se refere à contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC 33/2001, o E. Supremo Tribunal Federal no RE 630.898 julgou pela recepção pela Constituição Federal de 1988 da contribuição de 0,2% sobre a folha de salários devida ao INCRA.

Da inexigibilidade de conduta diversa.

No que se refere aos crimes de sonegação de contribuição previdenciária (artigo 337-A do Código Penal) e de sonegação fiscal (artigo 1.º da Lei nº 8.137/90), incabível a aplicação da excludente de culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa, já que os delitos ora tratados cuidam da administração tributária das empresas, e do correto lançamento de sua contabilidade, não havendo, assim, como entender-se que eventual dificuldade financeira possa justificar a errônea anotação contábil da empresa, com o fim de prejudicar a fiscalização tributária.

Por sua vez, quanto à existência de causa supralegal de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa quanto ao delito de não-repasse de contribuições previdenciárias (artigo 168-A do CP), afasto a excludente de ilicitude.

A alegação de que a empresa passava por dificuldades financeiras corresponde à tese embasada na suposta impossibilidade do recolhimento dos tributos, que diz respeito à configuração ou não da inexigibilidade de conduta diversa, causa supralegal excludente de culpabilidade.

Como sabido, a inexigibilidade de conduta diversa exclui a culpabilidade nos casos em que o agente não tem condições efetivas de se comportar conforme a lei, de tal modo que sua ação não é considerada reprovável naquela situação concreta.

O reconhecimento da exculpante em referência, faz-se imprescindível a prova inequívoca dos fatos - que hão de ser excepcionais, frise-se - que lhe dão suporte, não se afigurando suficientes, por razões de ordem intuitiva, meras declarações prestadas pelo réu e pelas testemunhas de defesa.

É cediço que, para se acatar a exclusão da culpabilidade no crime em voga - medida excepcional -, necessária se faz a comprovação de que o contribuinte passava por sérias dificuldades financeiras na mesma época em que efetuou o desconto das contribuições previdenciárias não repassadas de seus empregados.

Em contrapartida, não existe nos autos sequer um balanço ou alguma cópia dos livros e notas fiscais, bem como não há comprovação documental acerca da suposta falta de pagamento dos fornecedores, das dívidas em instituições financeiras, não sendo possível, assim, verificar-se sua situação financeira.

Conclui-se, portanto, que os depoimentos das testemunhas não são suficientes para corroborar a alegação de impossibilidade de cumprimento das obrigações tributárias, não tendo sido as eventuais dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa devidamente comprovadas, nos termos do artigo 156, primeira parte, do Código de Processo Penal.

Sendo assim, conforme analisado, de forma minuciosa, pelo MM. Juiz a quo, reporto-me ao conjunto probatório indicado e reconheço que a materialidade, a autoria e o dolo são suficientes à manutenção da condenação de NELSON AFIF CURY pela prática dos crimes previstos nos artigos 168-A e 337-A, incisos I e III, ambos do Código Penal.

Do concurso de crimes.

De início, quanto ao crime do artigo 1.º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, considerando a conduta como crime único que se subsome ao delito do artigo 337-A, incisos I e III do CP, revejo meu posicionamento anterior, acolhendo o entendimento de que a perpetração de uma única conduta fraudulenta, ainda que reduza o encargo fiscal de espécies tributárias distintas, não enseja a pluralidade de crimes.

In casu, de acordo com o teor da Representação Fiscal para Fins Penais, o réu, na direção da empresa, deixou de informar em GFIP e/ou informou de forma equivocada os salários pagos a seus empregados, referente à cota patronal.

Ademais, ao deixar de apresentar GFIP's com as informações necessárias, o réu suprimiu também as contribuições do Sistema "S", relativo às contribuições arrecadadas pelo INSS e destinadas a terceiros (Salário Educação; INCRA e SENAR).

Todavia, tais condutas são consequência da informação inverídica prestada pelo agente pelo meio da GFIP e não podem ser consideradas de forma isolada.

Desse modo, a diversidade das espécies tributárias não constitui condição suficiente, por si só, para a incidência da regra de concurso de crimes.

Portanto, reconhece-se a existência de crime único (artigo 337, inciso I e III do Código Penal) entre as condutas perpetradas pelos acusados com relação à supressão ou redução das contribuições previdenciárias e à das contribuições sociais referentes a outras entidades e fundos.

Sendo assim, de ofício, a sentença merece reforma, em parte, para afastar o crime do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137, mantida a condenação do réu pelo delito do artigo 337-A do Código Penal.

Desse modo, mantida a condenação do réu nos delitos de apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A, §1.º, inciso I, do CP) e sonegação de contribuição previdenciária (artigo 337-A, incisos I e III, do CP) é possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos.

Acerca do tema, acolho entendimento jurisprudencial no sentido de que os crimes de apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A do CP), sonegação de contribuição previdenciária (artigo 337-A do CP) e sonegação fiscal (artigo 1.º, inciso I, da Lei nº 8.137/90) são delitos da mesma espécie, que violam os mesmos bens jurídicos, ensejando, assim, a aplicação do instituto da continuidade delitiva.

A figura criada no artigo 71 do Código penal é uma medida de política criminal em benefício do réu, segundo a qual lei considera como um único crime diversas condutas típicas.

Desta feita, o agente mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie que, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução são considerados como continuação do primeiro, aplicando-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

Contudo, ressalve-se que pende controvérsia a respeito do que se considera como "crimes de mesma espécie". A propósito, o Código Penal, não dispôs sobre a expressão para o reconhecimento da continuidade delitiva.

Segundo Guilherme de Souza Nucci, em sua obra "Código Penal Comentado", 15ª Edição, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2015, dois posicionamentos consolidados existem na doutrina acerca do tema:

"(...)

a) são delitos da mesma espécie os que estiverem previstos no mesmo tipo penal. Nesse prisma, tanto faz sejam figuras simples ou qualificadas, dolosas ou culposas, tentadas ou consumadas. Assim: Hungria, Frederico Marques - com a ressalva de que não precisam estar no mesmo artigo (ex: furto e furto de coisa comum, arts. 155 e 156, CP) -, Damásio, Jair Leonardo Lopes - embora admita, excepcionalmente, casos não previstos no mesmo tipo penal.

(...)

b) são crimes da mesma espécie os que protegem o mesmo bem jurídico, embora previstos em tipos diferentes. É a lição de Basileu, Fragoso, Delmanto, Paulo José da Costa Jr., Walter Vieira do Nascimento. Assim, seriam delitos da mesma espécie o roubo e o furto, pois ambos protegem o patrimônio.

(...)".

Filio-me ao entendimento de que crimes de mesma espécie são aqueles que tenham elementos objetivos e subjetivos semelhantes, os quais não estão necessariamente descritos no mesmo tipo penal, mas buscam a tutela do mesmo bem jurídico.

Os delitos em questão foram introduzidos no Código Penal por meio da Lei nº 9.983/2000, que revogou expressamente o artigo 95 da Lei nº 8.212/1991. Ambos os delitos apresentam evolução legislativa semelhante e, embora descrevam condutas diversas e estejam localizados em Títulos distintos do Código Penal, buscam tutelar a arrecadação de contribuições previdenciárias.

O artigo 337-A dispõe sobre o não pagamento de contribuição previdenciária por meio de omissão, enquanto, no caso do crime do artigo 168-A, o agente deixa de repassar à Previdência Social a contribuição previdenciária devida.

In casu, vale ressaltar que a unidade de desígnios, consistente no liame volitivo entre os delitos, está demonstrada, uma vez que o réu,  na qualidade de administrador da empresa "Citro Maringá", além de não recolher valores referentes a tributos e contribuições, apropriou-se, indevidamente, de contribuições previdenciárias retidas de contribuintes.

De igual modo, as condutas foram praticadas durante semelhante período (01/1999 a 01/2003), no mesmo espaço geográfico e mediante semelhante maneira de execução.

Desta feita, observa-se que os delitos se assemelham em relação aos elementos subjetivos e objetivos e ofendem o mesmo bem jurídico tutelado, qual seja, a Previdência Social, de forma que é possível o reconhecimento da continuidade delitiva.

A respeito do tema há posicionamento na doutrina:

"É possível o reconhecimento do crime continuado em razão da prática dos crimes tipificados nos artigo s 168-a , § 1º, inciso I, e 337-a , inciso III, ambos do Código Penal, pois embora sejam tipos penais distintos, possuem características próprias, tutelam o mesmo bem jurídico (arrecadação previdenciária)".

(HIROSE, Tadaaqui e JUNIOR, José Paulo Baltazar. Curso Modular de Direito Penal. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010).

Igualmente, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça já decidiu a questão no mesmo sentido:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ARTS. 71, 168-A E 337-A, III, DO CP. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO EMPRESARIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO NÃO CONFIGURAM PERSONALIDADE NEGATIVA DO AGENTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.

1. Para o reconhecimento da continuidade delitiva, é necessária a prática sucessiva de ações criminosas de semelhante espécie que guardem, entre si, vínculos em relação ao tempo, ao lugar e à forma de execução, de modo a revelar homogeneidade de condutas típicas, evidenciando serem as últimas ações desdobramentos da primeira (art. 71 do CP).

2. No caso, o réu responde por delitos descritos nos arts. 168-A e 337-A, ambos do Código Penal - em continuidade delitiva -, nas Apelações Criminais n. 2004.71.038480-8, 2003.71.00.042734-7 e 2004.71.00.021296-7.

3. Em função da melhor hermenêutica, os crimes descritos nos arts. 168-A e 337-A, apesar de constarem em títulos diferentes no Código Penal e serem, por isso, topograficamente díspares, refletem delitos que guardam estreita relação entre si, portanto cabível o instituto da continuidade delitiva (art. 71 do CP).

4. O agente cometeu delitos análogos, descritos nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, na administração de empresas diversas, mas de idêntico grupo empresarial, durante semelhante período, no mesmo espaço geográfico (cidade de Porto Alegre/RS) e mediante similar maneira de execução, portanto tem lugar a ficção jurídica do crime continuado (art. 71 do CP).

5. Precedentes deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal.

6. O acórdão regional firmou-se em sentido contrário à jurisprudência deste Tribunal ao considerar os inquéritos e as ações penais em andamento como aspectos desfavoráveis à personalidade do réu.

7. Recurso especial improvido. De ofício, habeas corpus concedido para afastar a majoração da pena-base em razão do juízo negativo sobre a circunstância da personalidade do recorrido. (REsp 1212911/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6 T., DJe 09.04.2012). (Grifado).

No mesmo sentido, o entendimento acolhido pela jurisprudência pátria. Confira-se:

PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168- A DO CP). SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A DO CP). SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL (ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. MANUTENÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CRIMES DA MESMA ESPÉCIE. APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO PROVIMENTO DOS RECURSOS DE APELAÇÃO. 1. Recursos interpostos pelo Ministério Público Federal e pelo acusado contra sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia oferecida pelo Parquet, para condenar o réu pela prática dos crimes tipificados nos art. 337-a , I (sonegação de contribuição previdenciária), e art. 168-a (Apropriação indébita previdenciária), ambos do Código Penal, além do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 (crime contra a ordem tributária) - todos em continuidade delitiva (art. 71 do CP). 2. Na sentença recorrida reconheceu-se que estavam devidamente comprovadas a autoria e materialidade dos crimes imputados, mas não seria o caso de se aplicar a regra do concurso material, vez que todas as condutas praticadas cuidam de sonegação de tributos, único fim do agente, razão pela qual aplicou a regra do crime continuado. A pena definitiva foi fixada em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto (art. 33, § 2º, "b", do CP), acrescida de multa de 6 (seis) salários mínimos, realizando-se a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito: a) prestação de serviço a entidade pública; e b) prestação pecuniária, no importe mensal de R$ 300,00 (trezentos reais), durante todo o período da pena substituída. 3. Com relação à alegação de inexigibilidade de conduta diversa, observa-se que não basta ao réu fazer afirmações das dificuldades financeiras da empresa, sem, contudo, produzir provas robustas de sua insolvência. De fato, os documentos acostados referem-se a dificuldades financeiras da empresa, mas em períodos distintos dos que são objeto da denúncia. O auditor fiscal da Receita Federal do Brasil, por ocasião da fiscalização que culminou na denúncia, esclareceu que a empresa, no ano de 2010, "continua em plena atividade, sendo uma churrascaria, possui bom movimento de clientes, conforme constatação in loco, aparentemente sendo injustificável o não recolhimento dos tributos". 4. As supostas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa a que vinculado o Réu deveriam ser por ele cabalmente demonstradas, consoante dispõe o art. 156 do Código de Processo Penal, prova esta que não restou produzida. 5. No tocante à dosimetria da pena (fixação da pena-base), verifica-se que sentença aquilatou a culpabilidade do agente, seus antecedentes, conduta social, personalidade, circunstâncias relativas ao contexto do fato criminoso, isto é, todas as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, tendo valorado negativamente apenas duas circunstâncias judiciais, a saber: as consequências do crime e o comportamento da vítima. 6. O montante tributário envolvido nos crimes em questão é elevado. Igualmente, o comportamento da vítima, no caso, em nenhum momento pode ser encarado como provocador da conduta do réu, justificando-se a elevação da pena base, com acréscimo de 06 (seis) meses. 7. O valor do tributo suprimido consolidado nos autos de infração que deram azo às representações fiscais objeto desta ação criminal é significativo (Representação nº 10.480.724.148/2010-11 - R$ 148.325,54 e R$ 450.076,95 e Representação nº 10.480.724.150/2010-91 - R$ 99.497,63). Ambas as circunstâncias foram devidamente fundamentadas, não merecendo reparos a dosimetria penal nesses pontos. 8. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "é possível a exasperação da pena-base aplicada ao crime de sonegação fiscal pela análise do montante de crédito tributário suprimido ou reduzido a partir da ação delituosa". (STJ, AGARESP 201400265889, Reynaldo Soares Da Fonseca - Quinta Turma, DJE: 13/12/2017). 9. A sentença estabeleceu as seguintes penalidades: a) penas de multa de 6 (seis) salários mínimos; b) prestação pecuniária em substituição à pena privativa de liberdade no valor mensal de R$ 300,00 (trezentos reais). A fixação da pena deve ter como baliza, entre outros parâmetros, a capacidade econômica do réu. Na hipótese, não há nenhuma evidência de que a sentença deixou de observar os critérios legais. O réu não apresentou provas da alegada hipossuficiência econômica que incorresse na inviabilidade do cumprimento ao pagamento das multas, razão pela qual não há fundamentos para se reformar o provimento de primeiro grau nesse tocante. 10. O entendimento jurisprudencial predominante firmou-se no sentido de que os crimes de apropriação indébita previdenciária (art. 168-a do CP), sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-a do CP) e sonegação de contribuição social (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90) são delitos da mesma espécie, que violam os mesmos bens jurídicos, ensejando, assim, a aplicação do instituto da continuidade delitiva. Precedentes. 11. Apelações do réu e do Ministério Público Federal improvidas. UNÂNIME. (ACR - Apelação Criminal - 14349 0008097-51.2014.4.05.8300, Desembargador Federal Carlos Rebêlo Júnior, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::27/07/2018 - Página::62.)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. CRIMES DOS ARTIGOS 168-a , § 1º, DO CP E 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/90. UNIFICAÇÃO DAS REPRIMENDAS. CÁLCULO. MAJORANTE DA CONTINUIDADE. "BIS IN IDEM" NÃO CONFIGURADO. PENA DE MULTA. MODIFICAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ALTERAÇÃO DO VALOR. 1 - Reconhecida a possibilidade de continuidade delitiva entre os crimes capitulados nos artigos 168-a, § 1º, do CP, e 2º, II, da Lei nº 8.137/90, pela semelhança dos seus elementos descritivos, bem como por tutelarem a ordem tributária, além das circunstâncias objetivas, correta a unificação das reprimendas impostas. 2 - No cálculo da reprimenda unificada, feito em sede de execução, o acréscimo decorrente da continuidade delitiva deve incidir uma única vez, sob pena de "bis in idem", tomando-se a pena da condenação mais grave, com o percentual de aumento calculado com base no número de condutas delituosas em ambas as condenações, forte no disposto no art. 71 do CP. 3 - Se a pena de multa, embora proporcional e seguindo o mesmo critério da pena privativa de liberdade unificada, ultrapassar a soma das penas de multa individualmente fixadas em cada processo, deve ser recalculada. 4 - Às penas restritivas de direitos não se aplica o regime de unificação das penas, devendo ser feita nova substituição, sendo que a pena pecuniária arbitrada deve ser proporcional e não deve ultrapassar os valores fixados em cada uma das ações.

(TRF4 - AGEPN - 2004.71.07.007557-6, Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado - Oitava Turma, DJE - Data: 26/04/2006 - Página: 1233).

Ante o exposto, mantenho a aplicação da pena-base de um só dos crimes, sobre a qual deve incidir a causa de aumento de pena do artigo 71 do Código Penal.

Desse modo, mantenho a aplicação da pena do crime mais grave, qual seja, o delito de sonegação de contribuição previdenciária,  no artigo 337-A do Código Penal.

Passo ao reexame da pena cominada ao réu NELSON AFIF CURY.

Da dosimetria da pena.

O juiz a quo condenou o réu à pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, reconhecida a causa de aumento da pena do inciso I do artigo 12 da Lei nº 8.137/90, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, pelos crimes previstos nos artigos 1.º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, 337-A, inciso I, e 168-A, inciso I, §1.º, estes do Código Penal, em concurso formal de crimes e em continuidade delitiva, nos termos dos artigos 70 e 71 do Código Penal, do seguinte modo:

"(...)

Observações prévias à dosimetria. Referente aos antecedentes, o réu ostenta muitos apontamentos e certidões penais, tendo sido denunciado e até condenado em mais de uma oportunidade, pelo que extraio das informações acessíveis neste momento. Entretanto, entre decisões extintivas por prescrição ou absolvição, não há comprovação de trânsito em julgado de alguma condenação até agora.
Há concurso formal entre os crimes previstos no art. 1º, 1, da Lei 8.137/90, o art. 337-A, I, e o art. 168- A, ambos do Código Penal, tendo em vista que ocorreram praticamente na mesma época. E há continuidade delitiva no roteiro de condutas, que se entrelaçam no tempo e até surgem concomitantes. Nos termos do art. 7º do CP, quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até a metade.
Isso porque na NFLD Debcad 35.424-233-4 o período compreendido situa-se entre 09/2011 a 11/2011 e 04/2002 a 11/2002, no valor constituído sem juros e multa de R$ 50.666,92 (art. 337-A, I, do CP c.c. art. 1º, I, da Lei 8.137/1990). E na NFLD Debcad 35.424.234-2 o período abrangido, com a restrição trazida pelo desmembramento noticiado, situa-se entre 01/1999 e 01/2003, no valor de aproximadamente R$ 7.000.000,00 sem juros e multa (arts. 95, d e c, da Lei 8.212/91, depois arts. 337-A, I, c.c. o art. 168-A ambos do CP e art.º, I, da Lei 8.137/91).
Assim, o período integral remanescente compreende de 01/1999 a 01/2003 e o valor total aproximado de R$ 7.050.666,92.
Nos três casos (considerando a retroação do art. 168-A do CP nos termos da fundamentação), a pena prevista é de 2 a 5 anos de reclusão e multa. O tipo da Lei 8.137/90, todavia, prevê circunstâncias que podem agravar a pena, tal como se a conduta causar grave dano à coletividade.
Por sua vez, a prática dos delitos previstos no CP também tiveram considerável repercussão na sonegação, mas em todos os casos as condutas estão emaranhadas, caminham juntas. De todo modo, quanto ao concurso formal, aplicarei como base o crime previsto na Lei 8.137/90, já em vigor durante
todo o período.
(...)
Feitas essas observações, passo a dosar a pena.
Verifico que os três tipos penais estabelecem penas de dois a cinco anos, e multa (art. 1º, I, da Lei 8.137/90, art. 337-A, I, do CP e art. 168-A do CP, este retroagindo a fatos anteriores). Como sublinhado antes, a base para o concurso formal será o delito tipificado na Lei 8.137/90.
No cômputo da pena, imperiosa a utilização da metodologia trifásica, consagrada pelo art. 68 do Código Penal.
Em consonância com essa sistemática, faz-se de rigor o estabelecimento, nos termos do caput do art. 59 do mesmo diploma legal, da pena-base, considerando-se os patamares mínimo e máximo irrogados à conduta delitiva, devendo, sobretudo, guardar sintonia com a necessidade de reprovação e inibição da renovação de idênticas ocorrências, o que farei a seguir.
Nesta ação penal, portanto, as circunstâncias judiciais demonstram que a culpabilidade, considerada como juízo de reprovação que recai sobre o autor de um fato típico e ilícito, se afasta da normalidade para o tipo, justificando a elevação da pena agora. O réu não apresenta antecedentes que possam ser utilizados para a elevação da pena, conforme já abordei.
As consequências do crime foram de intensidade acima do normal, tendo em vista o valor histórico dos tributos e contribuições do débito constituído. Ressalto que, apesar das graves consequências, somente considerarei o valor dos tributos sonegados como majorante na terceira fase, evitando, assim, O bis in idem na dosimetria. As circunstâncias não trazem particularidades dignas de nota. O motivo evidentemente foi a obtenção de lucro, o que é próprio do crime. O comportamento da vítima foi indiferente para a prática do delito. Por fim, registro que não há nos autos elementos que permitam a formação de juízo sobre a conduta social e personalidade do agente que justifique a elevação da pena.
Sopesados os dados dos autos e havendo circunstâncias particularmente desfavoráveis ao réu (culpabilidade). Elevo a pena acima do mínimo (1/2), e estabeleço a pena-base em 3 anos de reclusão.
Não há agravantes. Há a atenuante do art. 65, I, segunda parte, do Código Penal, por ter o réu mais de 70 anos de idade na data da sentença. Nasceu no dia 17/03/1950 (fls. 248/249). Portanto reduzo em 1/3 a pena provisória, para 2 anos de reclusão.
Há um concurso de causas de aumento conforme prevê o art. 68 do CP. São elas as causas de aumento pelo concurso formal de crimes (art. 70 do CP), continuidade (art. 71 do CP) (parte geral do CP) e a majorante do art. 12 da Lei 8.137/90. Saliento, para usar como balizas, que o período integral para as duas NFLDs, com algumas pequenas interrupções quanto a um ou a outro crime, compreende de 01/1999 a 01/2003 e o valor total aproximado de R$ 7.050.666,92.
Tendo em vista o concurso formal entre os três crimes, aumento a pena para 2 anos e 8 meses (1/3). Aplicando o aumento pela continuidade, elevo a reprimenda para 3 anos, 6 meses e 20 dias (1/3). Agora, com a majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90 (grave dano à coletividade), estabeleço a pena em 4 anos, 8 meses e 26 dias de reclusão (1/3). Não há outras causas de aumento nem de diminuição a incidir.
Fixo a pena privativa de liberdade definitiva em 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e pagamento e 22 (vinte e dois) dias-multa, no valor de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente em janeiro de 2003.
Regime inicial. O regime inicial para o cumprimento da pena será o semiaberto nos termos dos arts. 33, § 2º, b, e 44, ambos do Código Penal, tendo em vista a pena privativa de liberdade aplicada superior a 4 anos de reclusão, apesar de o réu não ostentar antecedentes nem ter cometido o crime com violência ou grave ameaça. Inviável, assim, a substituição por restritiva de direitos.
A fixação de regime inicial semiaberto não impede o condenado de recorrer em liberdade, por não estarem presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Deixo de fixar valor para a indenização mínima do dano causado (art. 387, IV, do CPP), tendo em vista a data dos fatos. Eventuais valores já pagos administrativamente, no entanto, deverão ser considerados.
Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR o réu NELSON AFIF CURY, brasileiro, industrial, nascido no dia 17/03/1950 em São Paulo/SP, filho de Afif Cury e Jamile Mussi Cury, RG 4.209.066-o SSP/SP e CPF 419.222.208-68, ao cumprimento da pena privativa de liberdade
privativa de liberdade definitiva em 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, no valor de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente em janeiro de 2003, pela prática das condutas tipificadas no art. 1º, 1, da Lei 8.137/90, c.c. o art. 337-A, 1, e 168-A, ambos do Código Penal, em concurso formal de crimes e em continuidade delitiva, nos termos dos artigos 70 e 71 do Código Penal, por eventos ocorridos de 01/1999 a 01/2003, representados nas NFLDs 35.424-233-4 e 35.424.234-2.O regime inicial para o cumprimento da pena será o semiaberto.

(...)"
 

No que se refere à dosimetria, a acusação e defesa se insurgiram. A acusação pugnou pela redução do quantum de diminuição aplicado a título da atenuante etária e também para ver majorado a fração de aumento relativo à aplicação do concurso formal e da continuidade delitiva.

De outro lado, a defesa pugnou pela fixação da pena-base no patamar mínimo, pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e pela não aplicação concomitante do concurso formal e da continuidade delitiva.

Vejamos.

Primeira fase da dosimetria.

Na sentença, a pena-base cominada ao réu foi exasperada pelo juiz a quo por força da culpabilidade no fator de acréscimo de 1/2 (metade) acima do mínimo legal.

Nesta sede, considero as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal normais à espécie. Todavia, a fixação da pena pouco acima do mínimo legal se mostrou devidamente fundamentada pelo juízo a quo em face da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu (culpabilidade e consequências do delito), aptas a justificar o aumento na fixação da pena.

Com efeito, evidente a fraude empregada pelo réu em demitir empregados que, sob nova roupagem agora de pessoa jurídica continuavam trabalhando na mesma atividade para as empresas do Grupo Diné, sob seu comando, demonstrando que a culpabilidade do réu desborda dos limites da normalidade.

Sendo assim, mantenho o acréscimo de 1/2 (metade) sobre a pena-base cominada ao réu, perfazendo 3 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria.

Na segunda fase, o juiz a quo considerou ausentes as circunstâncias agravantes. Quanto às circunstâncias atenuantes, aplicou a prevista no artigo 65, inciso I, segunda parte, do Código Penal, por ter o réu mais de 70 (setenta) anos de idade na data da sentença, reduzindo a pena em 1/3 (um terço).

Nesta sede, considero ausentes as circunstâncias agravantes e, mantenho a circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do CP, uma vez que o réu nasceu no dia 17/03/1950 (cf. fls. 248/249), possuindo, portanto, mais de 70 (setenta) anos na data da sentença.

No que tange ao pedido da acusação para redução do fator redutor aplicado na sentença, cumpre mencionar que, neste ponto, a jurisprudência reconhece que compete ao órgão julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. No entanto, a aplicação de fração superior ou inferior a 1/6 (um sexto) para agravar ou atenuar, respectivamente, exige motivação concreta e idônea (STJ, HC 614.998/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 20/10/2020), o que não ocorreu, posto que o magistrado de primeiro grau não justificou as razões que o levaram a diminuir em 1/3 (um terço) a pena do réu a título de atenuante etária.

Sendo assim, reduzo o fator redutor relativo à atenuante etária (artigo 65, inciso I, do CP) para 1/6 (um sexto).

Ademais, embora o juízo a quo não tenha reconhecido a atenuante relativa à confissão espontânea, extrai-se do decreto condenatório que o órgão julgador partiu das informações prestadas pelo próprio acusado, ainda que de forma parcial, reconhecendo que era o gestor das empresas por meio das quais os delitos em comento foram perpetrados, para formar o seu convencimento, de modo que, a sentença deve contemplar no cálculo da pena a incidência de tal atenuante, como é a posição consolidada em nossa jurisprudência. Nesse sentido é o entendimento da súmula 545 do E. STF:

"Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o reu fará jus a atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Codigo Penal."

Desse modo, reconheço a atenuante genérica da confissão (artigo 65, inciso I, alínea "d"), aplicando o fator redutor de 1/6 (um sexto).

Logo, redimensiono a pena intermediária para 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Terceira fase da dosimetria.

Na terceira fase da dosimetria, o juiz a quo considerou o concurso formal de crimes entre os delitos do artigo 168-A, §1.º, inciso I; artigo 337-A, ambos do CP e do artigo 1.º da Lei 8.137/90, exasperando  a pena na fração de aumento de 1/3 (um terço). Na sequência, aplicou o fator de acréscimo de 1/3 (um terço) em razão da continuidade delitiva e, ainda, a majorante do artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90 (grave dano à coletividade), aumentando a pena em 1/3 (um terço).

Nesta sede, reconheço apenas a continuidade delitiva como modalidade de concurso de delitos, porquanto a peça acusatória descreve que o acusado praticou crimes, que pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem ser compreendidos numa relação de continuidade delitiva.

Sendo assim, aplico a continuidade delitiva entre os delitos de sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária, aplicando o fator de acréscimo da ordem de 2/3 (um terço), resultante dos períodos de cada um dos delitos ocorridos, quais sejam, o delito previsto no artigo 168-A, §1.º, inciso I, do CP, ocorrido de fevereiro a setembro de 2003 e, o delito do artigo 337-A ocorrido de janeiro de 1999 a janeiro de 2003 (NLFD nº 35.424.234-2) e, setembro a novembro de 2001 e de abril a novembro de 2002 (NFLD nº 35.424.233-4).

Assim, o aumento decorrente da continuidade delitiva deve ser fixado em seu percentual máximo de 2/3 (dois terços), em virtude do elevado número de delitos cometidos pelo réu, merecendo, portanto, provimento o pedido da acusação quanto a essa questão.

Por fim, em razão do entendimento de que ocorreu crime único (artigo 337, inciso I e III do Código Penal) entre as condutas perpetradas pelos acusados com relação à supressão ou redução das contribuições previdenciárias e à das contribuições sociais referentes a outras entidades e fundos, deixo de aplicar a majorante prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90 (grave dano à coletividade).

Não há outras causas de aumento nem de diminuição a incidir.

Logo, fixo a pena privativa de liberdade definitiva em 3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 20 (vinte) dias, em regime inicial semiaberto, e 16 (dezesseis) dias-multa, mantido, o valor unitário de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nos moldes do art. 33, §2.º, "c", do Código Penal, estabeleço o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Com esteio no disposto no artigo 44 do Código Penal, bem como por estarem presentes os requisitos previstos nos incisos I, II e III, do mencionado dispositivo legal, deve ser concedida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que se apresenta recomendável para a recomposição ético-social do réu.

Sendo assim, substituo a reprimenda corporal imposta aos réus por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, a prestação de serviços à comunidade pelo período da condenação, e prestação pecuniária no valor de 50 (cinquenta) salários mínimos, ambas as penas em favor de entidade com destinação social a ser designada pelo Juízo das Execuções penais.

Com tais considerações, DE OFÍCIO, reconheço a existência de crime único, qual seja, o delito previsto no artigo 337, inciso I e III do Código Penal, entre as condutas perpetradas pelo acusado com relação à supressão ou redução das contribuições previdenciárias e à das contribuições sociais referentes a outras entidades e fundos; DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da defesa para absolver o réu do crime relativo à conduta de enquadramento da empresa Citro Maringá como produtora rural, por ausência de dolo, na forma do artigo 386, inciso VII, do CPP, reconhecer a atenuante genérica da confissão (artigo 65, inciso I, alínea "d", do CP), excluir o concurso formal, reconhecendo somente a continuidade delitiva entre os delitos dos artigos 337-A e 168-A, §1.º, inciso I, ambos do Código Penal e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da acusação para reduzir o fator redutor aplicado na sentença pela atenuante etária (artigo 65, inciso I, do CP), bem como para majorar o fator de acréscimo para 2/3 (dois terços) por força da continuidade delitiva, redimensionando a pena definitiva cominada ao réu para 3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 20 (vinte) de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, na forma estabelecida pelo Juízo da Execução e, ao pagamento de 50 (cinquenta) salários mínimos vigentes à época do pagamento, e 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantidos os demais termos da sentença, nos termos da fundamentação.

É o voto.